Preguntas parcial - Filosofía del derecho V año (26 primeras)

PREGUNTAS PRIMER ÉXAMEN PARCIAL – FILOSOFÍA DEL DERECHO
(Jueves 17 de abril de 2008)


Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves
Profesora asistente: Catalina Larach
Blog: www.iureamicorum.blogspot.com


I. DEFINICIÓN Y NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA:

1) ¿Porqué considera Kauffmann que la filosofía del derecho en la actualidad no se puede realizar de manera absoluta o total, sino que se debe ocupar principalmente de averiguar el contenido de la justicia a pesar de que se debe reconocer que no existe una única respuesta correcta a esta respuesta y que la elaboración más completa para responder a la pregunta qué es justicia puede ser errada? (Libro de KAUFMANN, Arthur, Filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 24 y ss.)

2) Según Robert Alexy la filosofía del derecho debe ser reflexiva. Explique con ejemplos de que manera se puede realizar dicha reflexión en el aspecto ontológico, deontológico y epistemológico (Lecturas de Alexy, Robert, “La naturaleza de la filosofía del derecho”)

3) ¿Por qué se afirma por parte de Alexy que la reflexión sobre la filosofía del derecho puede contener el problema del “circulo hermenéutico” y cómo se puede resolver dicho problema?

4) ¿Cómo deben sistematizarse las preconcepciones en torno al derecho sin caer en “la rapsodia” o en la agregación desordenada de definiciones? Por otra parte, Y de las definiciones dadas por algunos autores sobre el concepto de derecho formule su propia organización o sistematización de definiciones? (Ver definiciones de derecho en el blog jurídico)

5) ¿Explique con ejemplos las cuatro tesis de Alexy respecto a la filosofía del derecho: la naturaleza general, la tesis del “carácter específico”, la tesis de la “relación especial” y la tesis del “ideal comprensivo”?

6) ¿Diferencie siguiendo la lectura de Alexy entre la tesis del “máximo restrictivo de la filosofía del derecho” y el “ideal comprensivo”?

II. EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DE DERECHO EN LA DEFINICIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO:

7) Siguiendo las lecturas de Kantorowicz sobre el concepto de derecho, ¿Porqué no es conveniente seguir una tesis esencialista, ni analítica sobre el concepto de derecho? y ¿porqué recomienda el autor alemán seguir una tesis convencionalista abierta y general sobre el concepto de derecho? (*Recuerde que Kantorowickz define el derecho como “Un cuerpo de normas que ordenan la conducta externa y que se consideran como justiciables”)

8) ¿Explique los tres problemas planteados por Carlos Santiago Nino, sobre el concepto de derecho: ambigüedad, vaguedad y carga emotiva positiva?

9) Siguiendo la definición de la República de Cicerón entre la definición de los griegos de derecho como “dar a cada uno lo suyo” y la definición de los romanos como leggere (elegir), ¿Por qué cree usted que dicho autor considera que en uno y otro concepto se encuentra la definición integral del derecho? Ejemplifique esta relación entre ius y lex?[1]

10) ¿Por qué cree usted que se utiliza el mecanismo de sistematización de las escuelas del derecho para poder conocer las preconcepciones en torno al derecho? y ¿porqué se puede decir que esta sistematización proviene fundamentalmente de la tendencia del siglo XIX de cientificar el estudio del derecho?

11) ¿Explique someramente la diferencia entre iusnaturalismo: teológico, racionalista, de “la naturaleza de las cosas”; escuela de las exégesis (literalismo o positivismo ingenuo, de los grandes comentarios), positivismo jurídico, escuelas realistas norteamericanas y escandinavas, y las escuelas criticas posmodernas? De ejemplos de algunos de los autores representantes de estas escuelas (Ver Carlos Santiago Nino – Capítulo primero. De la misma forma puede encontrar un resumen de la historia de la filosofía del derecho en Kaufmann, pp. 64 - 88)

12) ¿Porqué se afirmó en clase que se da un “giro copernicano” en el estudio y sistematización de la filosofía del derecho después de la experiencias de la Segunda Guerra Mundial para buscar implementar fórmulas de la justicia dentro del concepto de derecho? De algunos ejemplos de esta tendencia

13) ¿Explique las posiciones de Radbruch, Lon L. Fuller (Moral en el derecho y los criterios de legislación: generalidad, posibilidad, congruencia, irretroactividad, publicidad, claridad, perdurabilidad y no contradictorias[2]), Ronald Dworkin (la diferenciación entre principios – axiológicos y valorativos ponderables y reglas) y la posición de Kaufmann con la formulación de un nuevo imperativo categórico basado en la tolerancia[3], con relación a la tendencia contemporánea de la filosofía del derecho de adecuar el derecho positivo a algún criterio de justicia?

14) ¿Por qué se puede afirmar que el constitucionalismo y la teoría de los derechos fundamentales como normas exigibles y tutelables hacen parte de la tendencia de la introducción de la moral en el derecho. Sino lo entiende así explique el porqué de su oposición a esta tesis?. De un ejemplo de su respuesta

III. LA IDEA DE DERECHO Y DE JUSTICIA EN EL PENSAMIENTO GRIEGO:

a. El Mito y la idea de Justicia: (Themis y Dike: Homero, Hesíodo y Solón) (Siglos VII – VI A.e)

15) ¿Explique brevemente la idea de justicia mitológica en la primera etapa del pensamiento griego con las tragedias de Homero y el pensamiento de Hesíodo. Explique la personificación de la justicia en Themis y Dike, explique a Eunomía (El buen orden) y Eirene (La paz) y a las opositoras de Dike: Eris (la pendencia que subvierte el orden), Bía (la fuerza que se enfrenta al derecho) e Hybris (la incontinencia que excede los límites del derecho transformando lo justo en injusto) (Ver especialmente el texto de Alfred Verdross, La filosofía del derecho del mundo Occidental).

16) ¿Explique como Hesíodo introdujo el término Nomos, cómo lo diferencio de Dike y cómo estableció la diferenciación entre un orden natural irracional (de las bestias fundado en la fuerza) y un orden racional natural de los hombres? (Ver especialmente el texto de Alfred Verdross, La filosofía del derecho del mundo occidental, México, Universidad Autónoma de México, 1962. También de Hesíodo “Los trabajos y los días”).

17) ¿Por qué afirma Verdross que fue Solón (¿640 A.e – 558 A.e) el primero que relacionó el derecho o la justicia con el poder al relacionar Dike con Bía?

b. El orden (Kosmos) como idea de la justicia:

18) Teniendo en cuenta las lecturas de Alfred Verdross ¿Explique brevemente las tesis del derecho como orden cósmico inmanente de Anaximandro de Mileto (610 – 546 a.e.) y la idea de la justicia matemática de Pitágoras (582 – 508 a.e.)?

19) ¿Porqué considera Verdross que la doctrina de Heráclito de Efeso (576 a.e – 480 a.e ) a pesar de que expresa una idea de cambio o de mutabilidad permanente (devenir continuo) de la idea de justicia a través de la evolución y de la lucha, sin embargo pertenece a las tesis de una armonía oculta del universo (Kosmos) que se tiene que descubrir a través del Logos para aproximarse a ésta?

c. El pensamiento de los sofistas en torno a la idea de justicia - El “iluminismo griego” (Protágoras, Trásimaco y Calicles e Hippias):

20) ¿Explique brevemente el pensamiento de Protágoras (485 – 411 a.e) en torno a la idea de lo justo? ¿Porqué afirma Verdross que su pensamiento es de un “relativismo jurídico moderado”? y teniendo en cuenta el diálogo de Platón Protágoras, ¿explique algunas de las consideraciones de este autor en torno a la idea de justicia: se reparte de igual manera, hace parte de la virtud, la justicia penal tiende a socializar o reformar al delincuente y no solo a su condena?

21) ¿Porqué cree usted que se relaciona el pensamiento relativista moderado en torno a la idea de justicia con la época en que vivió Protágoras de emigración hacia Atenas de distintos filosófos de toda Grecia, de triunfo de los griegos sobre los persas después de la batalla de Maratón (490 a.e), de la democracia de Pericles y de Clístenes y del uso de la retórica como una herramienta importante de la política?

22) ¿Explique someramente la idea de Trasímaco y de Calicles en torno a que el derecho y la justicia en últimas es lo que determine el más fuerte y el más poderoso? Diferencie un autor de otro.

23) ¿Explique brevemente alguno de los aspectos más relevantes del pensamiento de Hyppias y porqué se le considera por parte de la filosofía del derecho como uno de los primeros iusnaturalistas con la diferenciación entre

d. El pensamiento en torno a la idea de la justicia de los socráticos: (Sócrates, Platón y Aristóteles)

24) ¿Explique brevemente el pensamiento en torno a la justicia de Sócrates, de algunos de los apartes de su “Defensa” y del “Critón”?

25) ¿Considera usted que Sócrates puede ser considerado como un positivista al afirmar en el Critón que hay que cumplir con las leyes de la polis o piensa usted que su referencia al ethos y a la virtud en su defensa lo alinean dentro de la corriente iusnaturalista? Justifique su respuesta con ejemplos dados en los diálogos

26) Platón ha sido criticado por algunos autores, por ejemplo Kelsen en ¿Qué es Justicia? por no dar una definición de la justicia. Sin embargo, ¿Cuáles cree usted que fueron los aportes del filósofo de La Academia a la filosofía del derecho y porqué cree usted que este autor no definió la justicia directamente?

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Notas al pie:

[1]Marco Tulio Cicerón responde a la pregunta de Quinto sobre qué es derecho de la siguiente manera: “A muchos doctísimos varones ha parecido bien partir de la ley. Ignoro si obraron bien, sobre todo si, como ellos la definen ley es la razón suprema comunicada a nuestra naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario (…) Según estos escritores el nombre de ley viene de la palabra griega que significa dar a cada uno lo suyo; yo creo que su nombre viene de leggere, elegir. Así pues, para ellos, el carácter de la ley es la equidad, para nosotros la elección; y en el hecho uno y otro carácter pertenecen a la ley” (CICERÓN, Marco Tulio. Tratado de las leyes, México D.F, Porrua, 1991, p. 98)
[2] Ver el blog de Gustavo Arballo sobre Lon L. Fuller.
[3] El imperativo categórico de la tolerancia de Arthur Kaufmann dice lo siguiente: “Actúa de tal manera que las consecuencias de tu acción sean compatibles con la mayor posibilidad de evitar o disminuir la miseria humana”

Restrepo Piedrahita sobre "El Bogotazo"

Reproducimos a partir de hoy el artículo el artículo del Dr. Carlos Restrepo Piedrahíta "La Junta Revolucionaria de Bogotá", publicado en la Revista Derecho del Estado de la Universidad Externado, No 4, abril de 1998, al cumplirse los cincuenta años del asesinato de Gaitán. El artículo del Dr. Restrepo narra los acontecimientos del 9 de abril de 1948. Restrepo Piedrahíta trabajo con Jorge Eliecér Gaitán cuando era Ministro de Trabajo y durante "El Bogotazo" participó en la toma del radioperiódico Ultimas Noticias para constituir una Junta Revolucionaria... Aquí la primera parte de su relato que continuaremos esta semana en otros tres posts...

LA JUNTA REVOLUCIONARIA DE BOGOTÁ

Como homenaje en el cincuentenario del asesinato de Jorge Eliécer Gaitán, el 9 de abril de 1948. Revista Derecho del Estado reproduce este artículo del profesor Carlos Restrepo Piedrahita, publicado originalmente el semanario Sábado, Año VI, No 297, abril 9 de 1949, pp. 3 a 14.
Un amigo, Santiago Muñoz Piedrahita, llegó a mi departamento pocos minutos antes de las dos de la tarde, con el mismo sobresalto que nos invadía a quienes aquella hora sabíamos ya de la trágica noticia, y en su automóvil nos dirigimos desde Chapinero hacia el centro de la ciudad. Veníamos a ponernos en contacto con nuestro habitual periódico de labores, El Liberal.

Al pasar frente a la fábrica de “Bavaria”, uno de los obreros nos interceptó el paso, blandiendo una varilla de acero en una mano y una gruesa piedra en la otra. Con gesto desperado y grito adolorido – signos de amor entrañable que el pueblo sentía por el Caudillo – quiso sorprendernos:
- Asesinaron a Gaitán…
Por la Radio Nacional, sin embargo, el gobierno informaba que “el caso no era desesperado”…
- Declaren la huelga respondimos.
- Ya paramos todas las máquinas, Vamos a tumbar a este gobierno de asesinos.
Fue el primer impulso natural del pueblo.
A nuestro paso notamos que las banderas de los países participantes en la Conferencia Panamericana y que habían sido izadas frente al antiguo Panóptico, no lucían sus colores al aire. Ni las banderolas instaladas en los postes y faroles de la energía. El pueblo anónimo en rebelión las había abatido, no como un sentimiento de animadversión contra la importante reunión diplomática de países americanos, sino porque en ellas y en muchas otras cosas y partes – en el Palacio de San Carlos, en la Cancillería, en el Venado de Oro – ese pueblo reconocía la impronta de un hombre, el más odiado en esas inenarrables horas de angustia. En la atormentada ánima de las gentes humildes, de las mujeres, de los niños, de los estudiantes, se descargaban como un fulminante arco voltaico dos tremendas fuerzas antitéticas: la desesperación por el asesinato que se acababa de perpetrar en el más caro de sus caudillos y el rencor infinito, aullante, contra el más caracterizado y reconocido evangelista de la violencia, cuyas prédicas venían dando en los últimos meses los malhadados “frutos de la maldición”, cuyos efectos padecía la inerme masa de la pobrecía con toda su secuela de miserias y desgracias.
Ese hombre Laureano Gómez, y el pueblo en rebelión no quería que en Colombia quedara siquiera una huella dejada por él. El nunca bien lamentado incendio de San Carlos y de varias dependencias oficiales no fue una reacción nihilista contra el Libertador, ni un deliberado y premeditado irrespeto contra nuestra más grande tradición histórica. No. Fue que en ese instante supremo de ansiedad, de asombro y de ira, la multitud aguzó su olfato y donde percibió rastros de ese ciudadano, quiso calcinar la tierra. Yo no justifico aquellos irreparables y absurdos brotes de desenfreno, pero la explicación realista es esa.
Por allí había pasado un hombre, a quien el pueblo odiaba con todas las fuerzas del alma.

En todas partes estaban los aparatos de radio sintonizados a pleno volumen. De sus parlantes emergía un agitado rumor de tumulto in crescendo. Se multiplicaban en las ondas las voces inidentificables. La protesta se encendía fulgurante, como una tea, en cada arenga ¿De quién partió inicialmente la consigna de saquear las ferreterías, de que el pueblo se armara como pudiera? ¿Quién podría saberlo?
- ¿Y quién es Fuente Ovejuna?
- Todos a unaDe repente hubo alguien - ¿quién fue ese alguien? – que se atrevió a pronunciar en público lo que desde hacia medio siglo no se escuchaba en Colombia
- ¡A la revolución!
Y todos proclamaban la revolución como el derecho primario del pueblo en ese instante.
A medida que corrían los minutos, registrando el más temeroso ritmo que la nación haya producido a lo largo de su existencia, se evidenciaban dos fenómenos que sólo el oyente poseído de cierto grado de serenidad podía captar en medido del vértigo: de una parte, la creciente exacerbación de los espíritus. De otra, la presencia simultánea y acechante del más peligroso de los reactivos, de los catalizadores, para momentos como ese en que se requerían supremas decisiones subítaneas; ¡la anarquía!
Era una ingenuidad, para no decir que una locura, invitar a una “revolución": en esas condiciones, como si fuera posible hacer revoluciones por generación espontánea.

- Los informes que tienen el gobierno son de que se trata de un golpe comunista de carácter internacional. El asesino era miembro activo de ese partido.
Así, francamente, con cursiva y audaz tartufería, se lavaba el gobierno las manos en presencia de las delegaciones pleniponteciarias de todos los países de América. Esas declaraciones las hizo telefónicamente el entonces secretario general de la presidencia, señor Rafael Azula Barrera, cuando de El Liberal se le preguntó a las dos y media de la tarde sobre los sucesos. En media hora habían alcanzado a hornear en Palacio la versión adecuada para quedar bien con los huéspedes y no darles tiempo a que averiguaran por qué desde meses atrás estaba declarado el estado de sitio en la atormentadas tierras de Santander…
Además, teníamos en casa a Mr. Marshall, y ninguna oportunidad mejor para impresionarlo decisivamente contra el partido liberal. De entonces data directamente la cruzada consevadora césaro – papista para identificar farisaicamente al liberalismo con el comunismo.
Sólo que Mr. Marshalll, menos sugestionable de lo que suponían aquí los miembros de la hegemonía efímera y funesta, cuando ya estuvo en Washington, tonificado por el enérgico aire de la primavera, pudo hacerse la reflexión íntima:
- Los conservadores me engañaron.

La pregunta que florecía en todos los labios, durante las dos primeras horas subsiguientes a la muerte de Jorge Eliécer Gaitán era:
- ¿Y cómo va a responder el gobierno del asesinato?
Pero, ¿cuál gobierno? Si el gobierno no es solamente una fórmula constitucional, una entelequia jurídica, un postulado institucional. El gobierno es esencialmente una relación humana indisoluble de gobernantes y gobernados con una correspondencia necesaria y constante de fines recíprocos, una alianza inevitable de la volunta general con los mandatarios. Es, parafraseando la inmortal definición que el Dante consignó en su De Monarchia sobre el Derecho, una proporción real entre la autoridad y los ciudadanos, que cuando se respeta, asegura el orden social, pero que violada lo corrompe y desquicia.

El horroroso crimen fue como una colosal descarga energética que penetró la estructura molecular de la nacionalidad, y estuvo a punto de desintegrarla. Para fortuna de Colombia, todavía le quedaba como última barrera defensiva la envoltura protectora del átomo esencial de su destino, que no pudo vencer la irradiación disolvente del caos.
Por lo demás, el gobierno como forma humana, era una dispersión que el miedo físico de la mayoría de sus personajes había dejado precariamente reducido al jefe de Estado, uno o dos de sus ministros y su equipo de subalternos ministeriales. El ochenta por ciento del equipo de ese gabinete homogéneo y hegemónico de cuarenta días nefastos – 40 días que estremecieron a Colombia – yacía debajo de las mesas de la residencia de cada uno de los titulares. De uno de ellos se sabe, fuera de su vesánica ocurrencia de aconsejarle por control remoto al presidente que resignara su cetro en una junta militar, que durante su seguro refugio en el ministerio de guerra estuvo atacado de una reveladora y elocuente relajación intestinal incontenible.
Así culminaban treinta años de predicar la violencia entre los colombianos. ¡Con pávida diarrea!

60 años de la muerte de Gaitán

Hoy no podríamos dejar pasar por alto, como lo han hecho todos los medios, los sesenta años de la muerte de Jorge Eliecér Gaitán. Muerte que se dio a la una y cinco minutos de la tarde, del 9 de abril de 1948, cuando el candidato a la presidencia salía de su oficina en plena carrera séptima. Para muchos el primer líder de izquierda en Colombia - aunque pertenecía al partido liberal - fue asesinado por la "oligarquía" de los ricos y propietarios de los que hacían parte tanto conservadores como liberales interesados en su muerte y en que no subiera "el negro" o "el indio" al poder; para otros la participación de Roa Sierra deja dudas sobre sus motivaciones ¿fueron miembros del partido comunista que querían desestabilizar la IX Conferencia Panamericana que se desarrollaba en Bogotá por esos días? ¿ Hubo participación de la CIA como se manifiesta en algunos documentos, desclasificados gracias a las demandas de Paul Wolf, en donde se dice que Gaitán era una amenaza?. Como en el asesinato de Kennedy no se sabe si se trato de una conspiración o si Roa Sierra actuó sólo. La muerte de Gaitán desencadenó el "Bogotazo" la destrucción por parte de los partidarios y simpatizantes de Gaitán - los desposeídos y algunos miembros de la clase media - de la ciudad, fenómeno que se repitio en otros pueblos y ciudades. La muerte de Gaitán condujo al período denominado "La Violencia", con mayúsculas, el enfrentamiento sanguinario entre los dos partidos que por avatares de la historia convirtió a los liberales del Llano, del Tolima y del Valle perseguidos y asesinados por "Los Chulavitas" en las actuales guerrillas y que para algunos cumplió con la premonición del líder popular de que: "... la oligarquía no me mata porque sabe que si lo hace el país se vuelca y las aguas demorarán cincuenta años en regresar a su nivel normal". Aquí pueden encontrar el archivo sonoro de la HJCK un discurso de Gaitán. Abajo un documental de History Channel sobre "El Bogotazo" y el asesinato de Gaitán hecho por Pirry en donde entrevista al historiador Arturo Alape, al periodista Jaime Gónzalez y al fotógrafo Manuel H. y en donde se hacen conjeturas sobre la presencia de Fidel Castro en Bogotá el día del asesinato del líder popular.

Paso de la llama Olímpica por París

Aquí una noticia de mi amiga Adriana Cely, nuestra corresponsal en París, sobre sus impresiones del paso de la llama Olímpica por esa ciudad...

En pleno movimiento pro y anti chino con ocasión del tránsito de la llama olímpica por Londres, París y ahora San Francisco, el tema de derechos humanos ha entrado a los hogares de los tele-espectadores. Hemos visto el lunes 7 de abril, no sin una sensación de ridículo ajeno, a los chinos en sudadera azul y gafas oscuras defendiendo a capa y espada ese símbolo de unidad y tregua entre los pueblos, llevándola en bus y no a fuerza de hombre, sembrando el desconcierto entre los atletas facultados a transportarla y entre los mismos organizadores del recorrido, para evitar que los defensores de los derechos humanos, estudiantes, simpatizantes de Reporteros sin Fronteras, políticos o simples ciudadanos, pudieran alcanzarla con sus extintores.

Unos 3000 policías encuadraban el cortejo a pie, caballo, moto, patines, automóvil, barco y helicóptero. Vestidos de Robocop, los que corrían al lado del bus para evitar las intrusiones de los espectadores eran los más fatigados, y contrastaban con la quietud de los atletas que no pudieron moverse ni un milímetro del recorrido previsto.

Quiérase o no, los derechos humanos han sido los protagonistas de ese rito olímpico, y la solidaridad con el pueblo tibetano se ha despertado entre quienes estaban alejados no solo geográfica o culturalmente, sino por mera indiferencia. Y la pregunta que se hacen desde políticos o periodistas hasta simples televidentes: ¿boicot o no boicot?

Castoriadis sobre la democracia griega

Aquí un texto del psicoanalista y filósofo político griego (aunque nació en Estambul - Turquía al año se fue a vivir a Atenas), Cornelius Castoriadis sobre la democracia en la Grecia antigua... El texto se titula "La Pólis Griega y la creación de la democracia" y fue pronunciado como una conferencia el 15 de abril de 1982 en Nueva York con motivo de uno de los Hannah Arendt Memorial Symposia Political Philosophy organizado por la New School for Social research... El texto fue tomado del libro Escritos Políticos de Cornelius Castoriadis, Madrid, Catarata, 2005, pp. 103 – 106). Si pincha aqui puede encontrar la página web Agora international dedicada a la obra de este autor.

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LA PÓLIS GRIEGA Y LA CREACIÓN DE LA DEMOCRACIA
(Fragmento de un fragmento)
Por. Cornelius Castoriadis


{....} Cuando se estudia Grecia y más particularmente las instituciones políticas griegas, la mentalidad "modelo-antimodelo" tiene una consecuencia curiosa pero inevitable: esas instituciones son consideradas, por así decirlo, “de manera estática”, como si se tratará de una única “constitución” con sus diversos “artículos” fijos de una vez para todas, y a los que se podría (y se debería) “juzgar” o “evaluar” como tales. Es una aproximación para personas en busca de recetas – cuyo número, a decir verdad, no parece estar en disminución -. Pero la esencia de lo que importa en la vida política de la antigua Grecia – el germen – es, sin duda, el proceso histórico instituyente: la actividad y las luchas que se desarrollan en torno a la transformación de las instituciones, la auto – institución explícita (siquiera sea parcial) de la pólis como proceso permanente. Ese proceso se desarrolla durante casi cuatro siglos. La elección anual de los thesmothétai en Atenas se remonta a los años 683 – 682 a.C y es probablemente en la misma época cuando los ciudadanos de Esparta (unos 9.000) se establecieron como hómoioi (“semejantes”, es decir, iguales) y se asentó el reinado del nómos (ley). Y la expansión de la democracia en Atenas prosigue hasta una fecha avanzada del siglo IV a.C las póleis – y en cualquier caso Atenas, sobre la que muestra información presenta menos lagunas – no cesan de cuestionar su propia institución; el démos continúa modificando las normas dentro del marco en que vive. Todo esto es, desde luego, inseparable del vertiginoso ritmo de la creación durante ese período en todos los ámbitos, más allá del campo estrictamente político.

Este movimiento es un movimiento de auto – institución explícito. La significación capital de la auto – institución explícita es la autonomía: nosotros establecemos nuestras propias leyes. De todas las cuestiones que plantea este movimiento, voy a tratar brevemente tres: ¿”quién” es el “sujeto” de esta autonomía?, ¿cuáles son los límites de su acción? Y “¿cuál es el “objeto” de la auto – institución autónoma?

La comunidad de los ciudadanos – el démos – proclama que es absolutamente soberana (el démos es autónomos, autódikos, autóteles: se rige por sus propias leyes, posee su jurisdicción independiente y se gobierna él mismo por decirlo en términos de Tucídides). Esta comunidad afirma igualmente la igualdad política (el reparto igual de la actividad y del poder) de todos los hombres libres. El auto – establecimiento, la autodefinición del cuerpo político contiene – y contendrá siempre – un elemento arbitrario. La norma que rige el establecimiento de las normas, en la terminología de Kelsen, quién establece la Grundnorm, es un hecho. Para los griegos, ese “quién” es el cuerpo de los ciudadanos varones libres y adultos (lo cual quiere decir, en principio, hombres nacidos de ciudadanos, aunque la naturalización fuera conocida y practicada). La exclusión de la ciudadanía de las mujeres, de los extranjeros y de los esclavos es ciertamente una limitación que para nosotros resulta inaceptable. En la práctica, esta limitación nunca fue suprimida en la antigua Grecia (en el plano de las ideas, las cosas menos simples; pero no voy a abordar aquí este aspecto de la cuestión). Mas si por un instante nos dejamos arrastrar por el estúpido juego de los “méritos comparados”, podemos recordar que la esclavitud sobrevivió en Estados Unidos hasta 1865 y en Brasil hasta el final del siglo XIX, que en la mayoría de los países “democráticos” el derecho al voto fue concedido a las mujeres sólo al terminar la Segunda Guerra Mundial, que en aquel momento ningún país reconocía a los extranjeros ese derecho y que, en la mayoría de los casos, la naturalización de los extranjeros residentes no tiene nada de automática (una sexta parte de la población residente de la muy “democrática” Suiza está constituida por metoikoi).

La igualdad de los ciudadanos, es naturalmente igualdad ante la ley (isonomía), pero sustancialmente es mucho más que eso. Esa igualdad no se limita a la concesión de “derechos” iguales pasivos, sino que entraña la participación general activa en los asuntos públicos. Esa participación no está librada al azar; por el contrario está activamente alentada por normas formales así como por el éthos de la pólis. Según el derecho ateniense, un ciudadano que rechazaba tomar parte de las luchas civiles que conmovían la ciudad se tornaba átimos, es decir, perdía sus derechos políticos.

La participación se materializa en la ecclesía, la asamblea del pueblo que es el cuerpo soberano activo. Todos los ciudadanos tienen el derecho de tomar la palabra (isegoría), sus voces se valoran por igual (isopsephia) y a todos se impone la obligación moral de hablar con absoluta franqueza (parrhesia). Pero la participación se materializa también en los tribunales donde no hay jueces profesionales; casi la totalidad de los tribunales está formada por jurados y sus miembros son elegidos por sorteo.

La ecclesía, asistida por la bulé (consejo), legisla y gobierna. Es la democracia directa {…}

Maria Bethania

Aquí otro videito de los martes para que se distraigan mientras se me ocurre algo jurídico o de interés y sobretodo en homenaje a la mía cuñadita que se encuentra de visita en Bogotá... Estaba buscando música brasilera, especialmente de MPB (Música Popular brasilera), y encontré este homenaje a Maria Bethania, la bahiana hermana de Caetano Veloso, en una entrevista filmada en Portugal, en donde se muestra las mejores canciones del concierto de 35 años de carrera "Maricotihna". Si pinchan aqui encontraran una versión de Maricotihna cantada por el compositor de la canción Dorival Caymmi a dueto con Chico Buarque. Disfruten de esta linda música...

Examen Introduccion al derecho 1. B

PREGUNTAS ÉXAMEN PARCIAL - INTRODUCCIÓN AL DERECHO
2008 – Curso 1 - B

Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves
Profesor asistente: Diego González


I. ¿Es el derecho una ciencia?


1. ¿Cuáles serían las ventajas de decir que el derecho es una ciencia? ¿Existirá alguna desventaja de considerarlos como tal?

2. ¿Por qué considera Von Ihering criticable la tesis de Von Kirchmann respecto de que el derecho no es una ciencia ya que una palabra o una coma del legislador convertiría libros enteros en maculatura[1]?

3. Según Juan Ramón Capella (Elementos de análisis jurídico) existen tres tipos de saberes: saber común (el fuego quema), saber técnico (un cocinero sabe a qué temperatura es mejor la cocción de los alimentos), y saber científico (un químico explica las alteraciones materiales que se producen al cocinar). Siguiendo esta clasificación ¿Explique por qué el derecho puede ser considerado como una ciencia y no como saber común ni como técnica?

4. Según algunos autores las ciencias deben tener los siguientes presupuestos:

a. Proyectarse en las prácticas sociales con gran potencialidad
b. Ser un sistema complejo epistemológicamente
c. Poder explicar, comprender determinada área del conocimiento
d. Determinar leyes más o menos generales
e. Producir conocimiento coherente
f. Exactitud

¿Según usted cuáles de estos presupuestos que cumple la supuesta ciencia del derecho y cuáles no?

5. El derecho puede describir una facultad para hacer algo o una prohibición para realizar un acto, también puede suponer un conjunto de normas o la descripción de un área de estudio que también se denomina “jurisprudencia”. Por último la palabra derecho puede representar un “ideal de justicia” ¿Según usted para decir que el derecho es una ciencia o determinar que no lo es, porqué puede ser problemática esta ambigüedad del concepto “derecho”?

6. ¿Por qué se afirmó en clase que la principal ventaja de considerar el derecho como una ciencia es que se pueda presentar un avance del conocimiento científico y la solución de algún problema jurídico? ¿Explique su respuesta formulando ejemplos?

7. Si el derecho es una ciencia social cuyo objeto es el estudio de las normas que regulan una sociedad ¿Porqué puede estudiarse dicha disciplina desde el punto lógico lingüístico (analítica jurídica – formal) y la norma jurídico material (analítica jurídica material)? [2]



II. El concepto de derecho:

8. ¿Podrá de alguna manera ser criticada la siguiente definición de derecho?:

“El derecho es un conjunto de normas o preceptos de conducta cuya existencia y efectividad son indispensables para la solidez y a armonía de las relaciones sociales. Dictados que surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en sí mismo sino un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hombres y proveer a la realización de un ideal de justicia[3]

Elabore sus criticas respecto a “conjunto de normas”, que buscan “la armonía”“, sancionadas por “el poder coercitivo del estado”, “para los hombres”.

9. ¿Explique dentro de la definición de derecho del Dr. Fernando Hinestrosa (pregunta anterior) cuáles son los elementos teleológicos (respecto a la finalidad del derecho), objetivos (respecto al derecho como es), elementos morales o de corrección (el derecho como debería ser) y elementos políticos (en la creación y coacción) dentro de la definición?

10. Dentro de la definición de derecho y la conciliación entre derecho como ley y derecho como un ideal de justicia explique la llamada fórmula de Gustav Radbruch según la cual “Siempre debe ser preferido el derecho positivo. No obstante, aquel derecho que sea excesivamente injusto no es derecho por lo cual no debe ser aplicado”. Ejemplifique la fórmula

11. ¿Explique la posición de Hermann Kantorowickz según la cual en la definición de derecho no se debe utilizar una metodología esencialista ni hacerse de manera absoluta, sino que la definición debe ser “útil en las operaciones cognitivas” y ser una aproximación convencionalista que acoja la mayoría de posiciones en torno a la idea de derecho?

12. Teniendo en cuenta lo anterior ¿Por qué cree usted que Kantorowikz define el derecho como: “Un cuerpo de normas que ordenan la conducta externa y que se consideran justiciables”?

13. ¿Explique las diferencias que surge a propósito de las dos concepciones de ley propuestas por Cicerón en el Tratado de las leyes, especialmente en lo que se refiere a la ambigüedad de la palabra “derecho” como lex (ley) y como ius (justicia)?Recuerde que Marco Tulio Cicerón responde a la pregunta de Quinto sobre qué es derecho de la siguiente manera:

“A muchos doctísimos varones ha parecido bien partir de la ley. Ignoro si obraron bien, sobre todo si, como ellos la definen ley es la razón suprema comunicada a nuestra naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario (…) Según estos escritores el nombre de ley viene de la palabra griega que significa dar a cada uno lo suyo; yo creo que su nombre viene de leggere, elegir. Así pues, para ellos, el carácter de la ley es la equidad, para nosotros la elección; y en el hecho uno y otro carácter pertenecen a la ley”[4]

14. Según el capítulo primero del texto de Carlos Santiago Nino ¿Expliqué porqué el concepto de derecho es difícil de definir por su ambigüedad, por su vaguedad y por su “carga emotiva positiva”?

15. Según este mismo autor ¿Cuáles son las tres tendencias de los autores de la teoría jurídica respecto a la definición o noción de derecho?

16. ¿Siguiendo a este mismo autor explique cuáles han sido las críticas más comunes que ha recibido una definición del derecho que parta únicamente del positivismo jurídico?

17. ¿Explique cuáles son los principales problemas de la aplicación de una tesis eminentemente iusnaturalista sobre la definición del derecho?

18. Enuncie cinco (3) formas de relacionar los términos derecho y moral ? (Recuerde que el Capítulo primero del libro de Nino existe 10 formas de relacionarlos)

19. ¿Siguiendo el capítulo primero del texto de Nino, explique y ejemplifique con autores las siguientes clasificaciones del derecho?
a. Iusnaturalismo teológico
b. Iusnaturalismo racionalista
c. Iusnaturalismo histórico
d. Iusnaturalismo de “la naturaleza de las cosas”


20. ¿Explique las posiciones de los jueces Sempronio, Cayo y Ticio en el ejemplo del juicio de los juicios de Nüremberg dada por NIno y relaciónelas con las tesis iuspositivista, iusnaturalista y de positivismo metodológico dado por el autor argentino?

21. Prieto Sanchís al referirse al elemento justicia, da cuenta de su dificultad por ser ésta un criterio ideal y emotivo. Sin embargo, actualmente, y especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, se incorporan dentro de algunas normas jurídicas contenidos éticos ¿Podría explicar y dar un ejemplo de cómo dentro del sistema jurídico se pueden incorporar criterios morales o de justicia?

22. De acuerdo con el caso expuesto por Nino sobre los juicios de Nüremberg, mencione ¿Cuáles fueron los argumentos más relevantes que se presentaron en defensa de las posturas iusnaturalistas para condenar a los dirigentes nazis?

23. Según la corriente del positivismo metodológico conceptual ¿Existe alguna relación entre derecho y moral? De ser afirmativa la respuesta ¿Cuál es la relación que existe?

24. ¿De qué forma se refleja la fórmula de Gustav Radbruch (expuesta en la pregunta 10) en la posición que adopta el último de los jueces (Cayo) en relación con los juicios de Nüremberg?

25. Siguiendo las lecturas de Nino del capítulo primero ¿Explique someramente la escuela del realismo jurídico?

26. Explique la definición de Immanuel Kant en la Metafísica de las Costumbres y exponga cuál es elemento más importante que caracteriza esta definición:

“El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro segun una ley universal de la libertad” [5]

27. Explique la definición de Marx y Engels en el Manifiesto comunista y explique la característica más importante del derecho en esta conceptualización:

“El derecho es la voluntad de la clase dominante erigida en ley”[6]

III. ¿Cómo nace el derecho?

28. ¿Desde el punto de vista sociológico de la creación del derecho, explique la tesis de Von Ihering respecto a la “Lucha por el derecho”?

29. ¿Con ejemplos dados por Von Ihering en su libro “La lucha por el derecho” cómo se crea y cómo se mantiene el derecho?

30. ¿Qué comentarios hace el autor respecto del héroe trágico de la novela Michael Kolhaas para buscar una indemnización en contra del abuso cometido por el préstamo de sus caballos?

31. ¿Ejemplifique cómo se explica el hecho de la creación del derecho desde el punto de vista histórico, político, sociológico, teológico y económico?

32. Dentro de las primeras leyes escritas que se conocen en la humanidad se encuentran los códigos sumerios y babilónicos del III y II milenio a.C. (por ejemplo las reformas de UrukAgina, las leyes de Ur – Namma, las leyes de Lipit – Istar entre otros). Dentro de estos primeros códigos escritos se encuentra el Código de Hammurabi[7] en donde se regulaba lo siguiente:

196: “Si un señor ha reventado el ojo de (otro) señor se le reventará el ojo”
197: “Si un señor ha roto el hueso de (otro) señor, se le romperá el hueso”
200: “Si un señor ha desprendido (de un golpe) un diente de un señor de su mismo rango, se le desprenderá (de un golpe) uno de sus dientes”[8]

¿Considera usted que este tipo de normas conocidas como “La ley del talión” fueron un avance o un retroceso? Explique ambas posiciones.

33. Según Carnelutti ¿Cómo nace el derecho? y ¿Quiénes vienen a ser los obreros del derecho, usted se incluiría como estudiante de derecho dentro de esa clasificación?

34. ¿Cuáles podrían ser las críticas a la hipótesis de Carnelutti de que el derecho nace de la economía, del reconocimiento de la propiedad y de la instauración de normas penales y delitos para proteger esta propiedad?

35. Una de las formas de creación del derecho para Carnelutti es el contrato. Ejemplifique y explique esta forma de surgimiento del derecho y porque se afirma que aquí se constata la autonomía de la voluntad.

36. Carnelutti denomina “jurisprudencia” el aspecto moral, ético o axiológico del derecho. ¿Explique cuáles son las distintas posiciones de este ideal de justicia y qué posición toma el autor italiano dentro de la conciliación o adecuación del derecho o la ley a la moral?

37. ¿Explique la posición formal o eminentemente jurídica de Kelsen respecto a la creación del derecho?

38. Según Kelsen una norma es válida cuando ha sido promulgada conforme a los procedimientos de producción de las normas (normas secundarias). Tratándose de la Constitución (Norma Suprema) ¿Cuál es “el problema capital” o Hautprobleme que tuvo Kelsen para explicar el origen de ésta? Tenga en cuenta en su respuesta el concepto de Grundnorm o “Norma fundamental” kelseniana?

39. ¿Explique porqué se ha dicho que en la actualidad nos encontramos en un sistema “mixto” de fuentes con fuentes jurisprudenciales y fuentes formales y que la integridad de ambas constituyen las formas de creación de derecho? Ejemplifique su respuesta teniendo en cuenta una reciente jurisprudencia de la Corte constitucional en donde considere usted que se crea derecho.

40. ¿Por qué cree usted qué es útil el estudio de la Introducción del derecho en su carrera? De tres ejemplos de utilidad según los temas vistos: es el derecho una ciencia, el concepto del derecho y creación del derecho?

¡Mucha suerte en el examen, no olvide traer su “cuaderno de Introducción” o de resúmenes de lecturas para el examen!

Notas al pie
[1] Es decir que el derecho positivo deviene contingente y que tres palabras rectificadoras del legislador convierte bibliotecas enteras en basura
[2] Tenga en cuenta el libro de Juan Ramón Capella, Elementos de análisis jurídico, Madrid, Trotta, 2002, p. 11
[3] HINESTROSA, Fernando, Manual de obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp.. 37 - 38
[4] CICERÓN, Marco Tulio. Tratado de las leyes, México D.F, Porrua, 1991, p. 98
[5] KANT, Immanuel. Metafísica de las Costumbres, Madrid, Tecnos, 2002, p. 39
[6] MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. El manifiesto comunista, Buenos Aires, Longseller, 2005, p 62
[7] Descubierto en Susa (Irán) en 1901, la estela de piedra esta inscrita en caracteres cuneiformes y en lengua arcadia (semita). Dicho código escrito (el más antiguo hallado hasta la fecha) data del 1753 a.C. y desarrolla 282 artículos actualmente se puede apreciar el Código en el Museo del Louvre de París (Código de Hammurabi, Madrid, Tecnos, 2003)
[8] Ibíd. p. 33