Resumen del artículo que se dejo de tarea se titula "Los framers en serio: el originalismo y su impacto en la interpretación constitucional" de Oscar Andrés Pazo Pineda, en: Revista de Derecho del Estado, No 48, enero a abril de 2021, pp. 341 - 369.
El originalismo es una de las tendencias interpretativas de la Constitución que se deriva de la tradición de los Estados Unidos, que consiste en establecer que las normas constitucionales deben ser interpretadas tal como fueron concebidas por sus "framers" o creadores. La tendencia opuesta da lugar a lo que se conoce como constitución "evolutiva" y es si a través de la interpretación se puedan nuevos contenidos interpretativos a la constitución dependiendo de los avances que se han realizado en las sociedades.
Según Richard Kay, la norma fundamental se verá respaldada en dos valores fundamentales: la certeza y la legitimidad. "Kay asocia el originalismo con las intenciones primigenias del constituyente, es certero debido a que permitiría identificar límites precisos para el accionar del poder público, lo cual se condice con la fórmula de "rule of law".
Lawrence Solum dice que para hablar de originalismo se debe tener en cuenta cuatro elementos:
1) El significado lingüistico del texto constitucional debe basarse en la época en que cada disposición fue aprobada.
2) El significado constitucional debe basarse en la gramática, sintáxis, y en general, el uso del lenguaje, de la gente de la época en que la disposición fue aprobada, y no tanto por la intención de los constituyentes.
3) El texto no es un simple símbolo, por lo que el significado original de la disposición constitucional tiene fuerza vinculante
4) Debe diferenciarse entre "interpretación" y "construcción constitucional", por lo que, mientras a la primera le concierne esclarecer el significado lingüístico del texto, a la segunda le corresponde analizar el efecto legal que el texto general para el intérprete.
Recientemente se ha originado un nuevo originalismo (new originalism) el que hace referencia a la definición de Solum. Uno de los representantes es Keith Whittington como uno de sus grandes representantes, ya que este autor desarrolló las bases principales de este modelo, y que se relaciona con la idea del significado público original y la tesis de la construcción como complemento del proceso de interpretación. (p- 349).
"Sobre esto último, se ha considerado un punto neurálgico de este movimiento diferenciar entre la interpretación - entendida como una actividad direccionada a identificar el significado lingüistico de un texto - y la construcción, la cual es concebida como la labor de trasladar el significado semántico a reglas jurídicas, sobre todo en aquellos supuestos en los que el texto es vago. Esta separación, de hecho, ha permitido al nuevo originalismo encontrar herramientas interesantes para rebatir las criticas respecto de su presunta incompatibilidad con principios como el de stare decisis, y n han faltado autores que invitan a que se critique esta corriente por su presunta responsabilidad en aceptar fallos como Brown vs. Board of Education, ya que, según se sostiene, esos ataques solo cuestionan la peor versión del originalismo, y no terminan por advertir que casi todos los nuevos originalistas están de acuerdo con esta decisión judicial.
Criticas:
"El originalismo ha enfrentado distintos problemas incluso desde su interior. Así, dentro de este movimiento, algunos consideran que la labor interpretativa abarca aquello que el legislador "quiso decir", mientras que, por otro, están aquellos que estiman que lo único que le corresponde al operador es desentrañar aquello que el legislador efectivamente promulgó. Si de por sí el originalismo, que se fundamenta en lo efectivamente promulgado por el legislador, es problemático, la situación es aún más complicada si es que intentamos extraer lo que el legislador - constituyentes - "quiso decir". Sobre esto Antonin Scalia, al criticar la postura vinculada con lo que el legislador "quiso decir", anota que "gobernar a través de una intención no expresada es igualmente tiránico. Es la ley la que gobierna, no la intención del legislador [...] Los hombres pueden querer lo que ellos quieran: pero son sólo las leyes que ellos promulgan aquello que nos obliga.
Origen.
"No existe un momento exacto en que surgió el originalismo como forma de interpretación constitucional, pero lo que si es relativamente claro es que fue un fenómeno que empezó a expandirse a propósito de los críticos de la labor de la famosa Corte Warren, y en esto, desempeñaron un importante rol el antiguo presidente Richard Nixon y el conocido juez Roberto Bork, al cual se le recuerda por su postulación - sin éxito - al cargo de magistrado de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos. Este último intento trasladar la idea de los "principios neutrales" de Wechsler al campo de la interpretación constitucional, ya que, según su forma de comprender las cosas, los jueces han demostrado bastante libertad para trasladar sus propios principios a las sentencias, por lo que la interpretación no sería más que una forma en la que los jueces buscan adecuar la actividad hermenéutica a su propia idea de justicia. Según entiende, estos problemas pueden ser combatidos a través de la remisión al significado original de la Constitución (351).
El orignalismo no es de origen jurisprudencial, fue durante el Gobierno de Ronald Reagan, en el que, a propósito de reflexionar sobre la filosofía judicial, se convocó a pensadores como Edwin Meese, Robert Bork o Antonin Scalia. Ello originó la posterior fundación de la Federalist Society, entidad que tenía como principal misión promover importantes discusiones sobre lo que significaba el originalismo y cómo este impactaba en la función judicial.
El originalismo surge como una reacción al notorio rol que estaba asumiendo el Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos para interpretar las disposiciones constitucionales (Corte Warren /Brown vs. Board of Education y la XIV Enmienda).
Obergefell vs. Hodges, (2015) la sentencia del matrimonio igualitario en Estados Unidos, por una mayoría de cinco contra cuatro, determinó que debía reconocerse el matrimonio entre personas del mismo sexo como una obligación que se derivaba de la Decimocuarta Enmienda, que reconoce el principio de igualdad. En el voto disidente el juez Antoni Scalia.
"Cuando la Decimocuarta Enmienda fue ratificada en 1868, cada Estado limitaba el matrimonio a un hombre y una mujer, y nadie duda de la constitucionalidad de hacerlo. Esto resuelve estos casos. Cuando se trata de determinar el significado de una vaga disposición constitucional - como el "debido proceso legal" o la "igual protección de las leyes", es incuestionable que el Pueblo que ratificó dicha disposición no la entendió como prohibir una práctica que seguía siendo universal e incontrovertida años después de la ratificación. No tenemos base para derogar una práctica que no está expresamente prohibida por el texto de la Decimocuarta Enmienda".
Prof. Lawrence Solum (Virginia University) sobre Originalismo (New Originalism). Su blog Legal theory blog.
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