El neoconstitucionalismo continental ha tenido en cuenta el texto de Dworkin ¨Law´s Empire¨ (1986) para definir los principios (1). En la lectura de Alexy de la teoría de los derechos fundamentales se hace la inferencia de que dichos derechos tienen la forma de los principios y por ende se pueden diferenciar de las reglas. Los derechos fundamentales como principios ("mandatos de optimización¨), según la interpretación de Prieto Sánchis y Carlos Bernal serían ponderables, y las reglas, funcionarían con la fórmula de: ¨Todo o nada¨ de la subsunción. El clásico ejemplo de la ley penal que establece ¨El que mataré a otro recibirá una pena de 30 años de prisión¨ funcionará como una regla porque estará configurada por proposición hipótetica ¨el que mataré¨ nexo de imputación ¨recibirᨠy consecuencia jurídica ¨pena de 30 años de prisión¨, de tal manera que el juez al verificar si se cumple con la hipótesis referida en la norma establecerá la pena subsumiendo el hecho en la norma como si fuera una especie de máquina.
No funcionarían así los ¨principios - derechos fundamentales" en el entendimiento de Alexy. El autor alemán explica con otro clásico ejemplo que el dercho a la honra, a la intimidad y al buen nombre cuando colisionan con otros derechos fundamentales - principios como el derecho a la libertad de expresión e información se deben ponderar pero no subsumir. En estos casos dichas normas funcionan como principios ya que o no tienen cláusula de imputación o consecuencia jurídica, o no tienen supuesto de hecho, de tal manera que el juez valorará si dichos principios colisionan o si son restringidos y establecerá qué principios - derechos se imponen frente a otros, utilizando técnicas como la ponderación (idóneidad, necesidad, ponderación en sentido estricto o en el caso de la igualdad la técnica anglosajona de los criterios sospechosos de discriminación - Escrutinios suaves y estrictos)(2).
Sin embargo, el postneoconstitucionalismo considera que el neoconstitucionalismo ha hecho una mala lectura del entendimiento de los principios de Dworkin. Los ejemplos que trae el jurista norteamericano en su texto son principalmente el derecho a la igualdad, que fue prácticamente y en buena hora reformulado a partir de la decisión de la Corte Warren en el caso Brown vs Board of Education de 1954, y el caso Riggs vs Palmer decidido en la Corte de apelaciones de Nueva York en 1889 que resolvió el caso de un nieto que asesina a su abuelo para quedarse con la herencia con el principio de que ¨nadie puede enriquecerse de su propio dolo¨ que se impusó sobre las normas sucesorales del derecho civil. Hay otros ejemplos en el capítulo primero del libro de Dworkin que ilustran la posibilidad de aplicar principios sobre reglas, como por ejemplo el caso del ¨
Snail Darter¨ en donde se prohibió la construcción de un dique, represa, porque podía violar un estatuto sobre las especies en peligro en este caso de un pecesito de tan solo 8 centimetros que según Dworkin no tiene ningún atractivo.
Teniendo en cuenta estos casos dados por Dworkin en su texto consideramos que la interpretación de Alexy sobre los principios no es la única interpretación correcta. Cuando Dworkin se refiere a los principios no esta pensando solo en términos de derechos fundamentales, por ejemplo el de la igualdad en Brown, sino también en criterios jurisprudenciales o principios que los teóricos continentales llamarían ¨principios generales del derecho¨ como el del ¨enriquecimiento torticero¨ del nieto asesino. En esto el Enunciado Filosófico (EF) de ¨Principio¨ en la explicación dworkiana sería mucho más amplio que el Enunciado Filosófico (EF) de "Principio" de la explicación de Alexy, es decir y siguiendo a Wittgenstein serían ¨Juegos del lenguaje diversos¨(3).
Para Gaviota Jurídica hay problemas de interpretación para los sistemas de tradición continental en lo que tiene que ver con la recepción del modelo constitucional en la versión anglosajona. Estamos de acuerdo con el plumífero y si nos ponemos a pensar por ejemplo en el mismo título del libro de Dworkin parece que nuestra comprensión de Dworkin, incluyendo a alemanes, españoles, italianos y latinoamericanos, es sesgada o traducida localmente a nuestro propio sistema sin tener en cuenta que lo que esta haciendo el norteamericano es una teoría del derecho constitucional para el caso anglosajón.
El título del libro de Dworkin ¨Law´s Empire¨ sería en estricto sentido ¨El Imperio del Derecho¨ una fórmula muy vieja que se relaciona con el aforismo latino de ¨Dura lex sed lex¨ (Dura es la ley pero es la ley). En la versión de Gedisa de 1988 se tradujo el libro de Dworkin como ¨El imperio de la Justicia¨ y se puso en la portada a una especie de Moisés con el decálogo en la mano que algunos imaginamos que es el juez Hércules de la única respuesta correcta. Seguro que lo que quería hacer Claudia Ferrari, que tradujo el texto (4), era mostrar como la teoría de Dworkin iba más halla del concepto de derecho como ley y abrir la teoría del derecho al concepto más amplio de justicia que se relacionaría con los principios dworkianos. Como vemos la traducción parte de una suposición o inferencia.
Lo mismo pasaría con la traducción continental de la idea de principio que partiría de una suposición o inferencia pero no realmente de lo que quiere explicar Dworkin en su libro. Para el autor norteamericano ¨Principios¨ no son solo los derechos fundamentales insertos en las constituciones de tradición continental, de hecho el concepto de derecho fundamentale es alemán (
Grundrecht) y los anglosajones no lo utilizan. Para Dworkin los principios serían aquellos criterios de solución jurídica que superarían las reglas y que estarían conformados por los derechos enunciados en las Enmiendas o
Bill of Rights, soluciones y precedente jurisprudenciales y principios generales del derecho que no necesariamente tienen que estar normativizados siguiendo la idea del positivismo jurídico incluyente de Waluchow (5), sino que son unos estándares de solución jurídica que se relacionan con la justicia, la equidad y alguna dimensión de la moralidad (6).
Sobre este presupuesto y si queremos ser fieles a Dworkin tendremos que concluir que la propuesta dworkiana de los principios es mucho más atrevida que la propuesta de Alexy. Dworkin esta pensando en derecho de cuño anglosajón que esta conformado sobretodo por precedentes y por criterios jurisprudenciales de solución jurídica. Los alexyanos estan preocupados por encontrar derechos fundamentales que puedan funcionar como principios de optimización y que solucionen un caso en concreto ponderando.
¿Resulta necesario para una comprensión postneoconstitucional abrir el concepto de principios a criterios no positivizados? Creemos que sí, los llamados criterios materiales sobre los formales siempre han sido utilizados por los jueces y en la actualidad se imponen como criterios de solución jurídica sin ningún problema y de forma cotidiana. Principios como el de confianza legítima, proporcionalidad, irretroactividad de la ley,
non bis idem, solidaridad, buena fe, oportunidad en el caso del derecho penal,
pro homine, principio democrático, de publicidad e inmediación, entre otros, funcionan y se aplican por parte de los jueces así no esten positivizados y tienen muchas veces mayor fuerza o ¨peso¨, siguiendo la fórmula matemática que plantea Alexy en sus últimos trabajos, que los derechos fundamentales positivizados en constituciones.
Solo reconociendo esta situación podemos establecer una serie de elementos teóricos que posibiliten establecer limitaciones racionales a la labor judicial. Si se hace caso omiso a este hecho y se piensa desde una perspectiva neoconstitucionalista de tipo alexyana de que los principios estan determinados solo por normas positivizadas como derechos fundamentales, las herramientas teóricas y conceptuales para fundamentar una teoría de la racionalidad, proporcionalidad, ponderación etc. se limitará y restringirá a estos derechos - principios dando lugar a una teorización parcial y sesgada que dificultará la comprensión integral de la apertura del derecho a partir de la labor jurisprudencial en nuestros días.
Notas:
1. Hay que subrayar, sin embargo, que la distinción ya la había hecho Dworkin en 1977 en su obra ¨Taking Rights Seriously¨ (Los derechos en serio) en donde distinguió entre principios, reglas y políticas (
policy).
2. Ver sobre este tema el artículo de César Rodríguez ¨El test de razonabilidad y el derecho a la igualdad¨, en: Observatorio de justicia constitucional, Bogotá, Siglo del Hombre editores, 1998, p. 281 y ss. y el artículo de Carlos Bernal titulado ¨El juicio de la igualdad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional¨en: El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado, 2005, p. 255. La Revista de derecho del Estado publico un monográfico sobre dicho derecho - principio en el número 19 de diciembre de 2006.
3. Ver sobre este punto el capítulo IV de los Enunciados filosóficos del libro de Maribel Narváez Mora ¨Wittgenstein y la teoría del derecho: una senda para el convencionalismo jurídico¨, Barcelona, Marcial Pons, 2004. Sobre los distintos Enunciados filosóficos sobre los principios en Kelsen, Dworkin y Esser ver el post de Ricardo Arrieta ¨
Normas y Principios tres polémicas suscitadas¨ en Inconstifil, 27 de agosto de 2009
(*Recomendado).4. Para algunos la traducción española es una muy mala y hay que acudir al original para poder entender el libro y las ideas originales de Dworkin. Sobre este punto ver el post de Roberto Gargarella
¨Leyendo arbitrariamente a Dworkin¨, 11 de diciembre de 2007.
5. El texto de Wilfrid J. Waluchow "Positivismo jurídico incluyente¨, Barcelona, Marcial Pons, 2007 que va en contra de la tesis de ¨Positivismo jurídico excluyente¨ de Joseph Raz y que pretende ser una continuación de la idea de derecho de Herbert Hart.
6. Dworkin definiría los principios como un estándar para la solución jurídica Señala Ricardo Arrieta que Dworkin considera que los principios son ¨
un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”. Para algunos como Mauro Barberis, Dworkin sería un iusnaturalista más porque caería en la trampa del ¨imperialismo de la moral¨.
