Nuevas preguntas semestral 1 - b

Nuevas preguntas para el semestral:

Clases:

41. Norberto Bobbio propone seis presupuestos que relacionan los términos validez, justicia y eficacia. ¿Explique y ejemplifique porqué según el autor italiano estos supuestos son independientes entre sí?

42. Teniendo en cuenta los presupuestos ontológicos, deontológicos y fenomenológicos del derecho ¿Explique cuál es para usted el elemento más importante dentro de esta tríada? Fundamente su respuesta con un ejemplo

43. ¿Qué significa que una norma sea contradictoria dentro del propio sistema jurídico, ejemplifique y explique cómo se solucionan las antinomias dentro de los sistemas jurídicos teniendo en cuenta su superioridad, temporalidad y especialidad?

44. Según Bobbio se ha presentado una reducción de los elementos del derecho (justicia, validez y eficacia) a partir de las diferentes escuelas del derecho. ¿Explique cada una de estas tendencias y relaciónelas con los elementos del derecho expuestos?

45. ¿De algunos ejemplos de validez personal y espacial?

46. ¿De algunos ejemplos de validez temporal y material?

47. ¿Diferencie con ejemplos validez formal de validez material?

48. Con relación a la validez formal en cuanto al proceso de producción, ¿Explique cómo se forman las leyes estatutarias en Colombia y qué quiere decir reserva de ley estatutaria?

49. ¿Explique sobre la validez formal, en cuanto el órgano competente, la posibilidad de que el ejecutivo produzca leyes, explique como se producen los decretos legislativos y los decretos leyes?

50. ¿Explique el proceso de formación de las leyes orgánicas (validez formal) y qué campos regula?

51. ¿Cómo se reforma la Constitución en Colombia con el procedimiento del acto legislativo del artículo 375? Explique dicho proceso de modificación de la Constitución con el actual proyecto de reforma política que cursa en el Congreso.

52. ¿Explique y de un ejemplo de cómo se tramita una ley ordinaria en Colombia?

53. Teniendo en cuenta la Sentencia C – 370 de 2006 considera usted que en la promulgación de la Ley 975 de 2005 (Ley de Justicia y paz) se violó la validez formal al no tramitarse por ley estatutaria. Tenga en cuenta para su respuesta la ratio decidendi de dicha sentencia.

54. ¿Explique en que consiste la derogación de las normas y diferénciela con la invalidez? (Tenga en cuenta para su respuesta las lecturas de Prieto Sanchiz - Justicia, Validez y eficacia pp. 73 y ss.)

55. ¿Explique las distintas formas de entender la eficacia de una norma: teniendo en cuenta los siguientes criterios:

a. Que pueda determinar la conducta de una persona en una sociedad
b. Que la norma sea aplicada por el juez
c. Que la norma sea considerada como legitima

56. ¿Cuáles son los cuatro grados de cumplimiento o de eficacia dados por Bobbio y de ejemplos de cada una?

57. ¿En cuanto al elemento deontológico del derecho (justicia) explique y de un ejemplo de la definición de Prieto de “que se trata de comparar una norma con un orden moral determinado”?

58. Explique las modernas formas de conciliar la introducción de la moral en el derecho, o la congruencia entre derecho positivo y norma justa. Explique la tesis de Ronald Dworkin sobre la incorporación de principios dentro de la Constitución y la tesis de Lon L. Fuller de la moral en el derecho?

59. ¿En cuanto a la validez temporal de las normas, diferencie y de ejemplos entre abrogación, derogación, subrogación y modificación?

60. ¿Explique con un ejemplo que quiere decir vigencia y diferénciela con la validez en sentido general?

61. ¿Explique que quiere decir que las normas no sean retroactivas, diferencie entre efectos ex tunc y ex nunc y explique en qué casos se puede dar la retroactividad de los efectos de una ley?

62. ¿Qué posición debe tomar el dogmático respecto de las normas que no son aplicadas ni sancionadas su violación (desuetudo)? ¿Podríamos considerar que dichas normas no pertenecen al ordenamiento jurídico? Ejemplifique su respuesta con la norma sobre piratería que fue utilizada por los tribunales estadounidenses para inculpar a la Compañía Drummond. Tenga en cuenta el siguiente articulo de la revista Semana.

63. ¿Considera usted que una conducta que es cumplida siempre por ejemplo por costumbre debe ser regulada jurídicamente? Explique su respuesta con un ejemplo

64. Explique someramente las condiciones que debe tener una norma para que sea considerada como jurídica, tomando como ejemplo la lectura del Rex de Lon L. Fuller.

65. Según Lon L. Fuller dentro de los presupuestos de la moral interna del derecho se encuentra la claridad. ¿Qué quiere decir que la norma sea clara o inteligible, y con base en la Sentencia C – 232 de 2002 (analiza que la consagración del delito de desplazamiento forzado no se especifico en la norma si la pena era en días, meses o años), explique este presupuesto?

66. Una orden de un policía que le obliga a parar para realizar una requisa, no cumple con el criterio de generalidad de las normas en la propuesta de Lon L. Fuller ¿Cómo puede defenderse que en todo caso con dicha orden particular se esta cumplimiento con el presupuesto de generalidad?

67. Según Lon L. Fuller las normas no pueden ser secretas y deben ser públicas. La Corte constitucional colombiana ha resuelto algunos casos de falta de publicidad en la tramitación de los proyectos de ley (Sentencia C – 386 de 1995 y la C – 915 de 2001). ¿Explique alguna de estas jurisprudencias y relaciónelas con la obligatoriedad de publicidad propuesta por Fuller?

68. En algunos casos se comprueba que existen normas que se extinguen una vez que se haya cumplido una condición o un presupuesto ¿Con base en esta comprobación se podría criticar el requisito de la perdurabilidad de las normas o usted lo seguiría defendiendo? Ejemplifique su respuesta tanto de la norma que se extingue tan solo con su cumplimiento, como la necesidad de estabilidad o perdurabilidad jurídica de las normas dentro del sistema jurídico.

69. Qué quiere decir Fuller con el supuesto de que las normas sean congruentes? Criticaría usted este presupuesto en el sentido de que se trata de estudiar la eficacia y no la validez intrínseca del derecho.

70. En la Argentina recientemente se discutió la posibilidad de que existan normas secretas dentro de un sistema jurídico ¿Cuéntenos que estableció la Corte Suprema de Justicia argentina en dicho caso? Le puede servir esta lectura de Lisandro Erreguerena

71. En la exposición de Lon L. Fuller sobre las desventuras del Rex se hace una reflexión sobe el mejor sistema normativo posible: abierto o cerrado de fuentes. ¿Diferencie estos dos sistemas de derecho y explique cuáles son sus principales ventajas y desventajas?

72. ¿Cuáles son las principales críticas que se le hacen a Fuller en el sentido que a partir de sus criterios de legislación se puede determinar normas justas? Aqui puede encontrar una lectura de Federico Arco Ramírez “Una defensa de la moral interna del derecho” en donde se explican las criticas a Fuller por parte de Dworkin y Hart en este sentido.

73. Según Rodolfo Arango en su artículo sobre la Ley de Justicia y Paz, esta debería haber sido declarada inconstitucional si se hubiera tomado en cuenta el iusnaturalismo de Radbruch, la teoría de la argumentación de Alexy y el realismo lógico de Ross. ¿Explique porque considera dicho autor que dentro de estas tres escuelas la ley es inconstitucional?

74. Teniendo en cuenta que la jurisprudencia es fuente del derecho, ¿Explique las partes de la sentencia y diferencie entre obiter dicta y ratio decidendi?

Talleres:

75. ¿Describa la postura de Foster en “El caso de los Exploradores de las Cavernas” y señale las principales críticas que se pueden hacer a su postura?

76. ¿Describa la postura de Tatting en “El caso de los Exploradores de las Cavernas” y señale las principales críticas que se pueden hacer a su postura?

77. Describa la postura de Keen en “El caso de los Exploradores de las Cavernas” y señale las principales críticas que se pueden hacer a su postura?

78. ¿Describa la postura de Handy en “El caso de los Exploradores de las Cavernas” y señale las principales críticas que se pueden hacer a su postura?

79. ¿Cómo hubiera fallado usted en el caso de los exploradores de cavernas y que argumentos hubiera dado para defender su posición? Estaría listo para responder a las replicas a su postura

80. Teniendo en cuenta el caso del guerrillero “Rojas” a que la fiscalía decidió no juzgar por homicidio ¿Explique cuáles fueron los argumentos dados para no penar al guerrillero por su conducta?

81. Teniendo en cuenta la recompensa que se le dio a “Rojas” por la muerte de su jefe “Iván Ríos” considera usted que ¿Todo medio justifica un fin?

82. La tribu AIsaf – Naf – utiliza el concepto de Tû – Tû como prohibición o tabú en ciertos caso (cuando se encuentra con su suegra, cuando se come la comida del jefe o cuando se mata a un animal considerado como tótem) en este caso el individuo debe ser purificado. Teniendo en cuenta este ejemplo ¿por qué cree usted que Ross especifica que los términos o el lenguaje del derecho en sí mismo no significa nada, sino que solo es un vehículo que se utiliza para dotar de determinadas conductas sociales de regulación?

83. ¿Por qué se dice que Tû – Tû puede funcionar como expresión prescriptiva y descriptiva a la vez?

84. ¿Por qué afirma Ross en su ensayo que términos como “propiedad” y “crédito” y otras palabras utilizadas en el lenguaje jurídico como derechos subjetivos, tienen el mismo significado que Tû – Tû?

85. ¿Teniendo en cuenta la Ley de Justicia y paz (Ley 975 de 2005) y la sentencia de constitucionalidad de la misma (C – 370 de 2006) explique qué es víctima, justicia, reparación y verdad y relaciónela con la tesis lógico - realista de Ross de diferenciar hechos y consecuencias para determinar los conceptos jurídicos?

86. ¿Explique los principales puntos de la Sentencia que despenaliza el aborto en tres casos puntuales C – 355 de 2006 y cuáles fue la ratio decidendi de dicha jurisprudencia?

87. ¿Con relación a la eficacia de la sentencia del aborto explique los principales problemas de la aplicación de dicha jurisprudencia en nuestro país?

88. ¿Diferencie la objeción de conciencia que han alegado los médicos para no aplicar el aborto con la objeción de conciencia que alegan algunos jueces?

89. ¿Explique el Decreto 4444 de 2006 sobre el aborto, y analice cómo una jurisprudencia o sentencia puede dar lugar a una norma reglamentaria?

90. Explique la importancia de la aplicación del derecho internacional (Bloque de constitucionalidad) que tuvieron los jueces constitucionales para resolver el caso de la despenalización del aborto. ¿Qué tratado internacional fundamentó la sentencia y porqué?

*No olvide traer su cuaderno de introducción al examen, !Mucha suerte!

Gonzalo

Examen Introduccion al derecho 1. B

PREGUNTAS ÉXAMEN PARCIAL - INTRODUCCIÓN AL DERECHO
2008 – Curso 1 - B

Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves
Profesor asistente: Diego González


I. ¿Es el derecho una ciencia?


1. ¿Cuáles serían las ventajas de decir que el derecho es una ciencia? ¿Existirá alguna desventaja de considerarlos como tal?

2. ¿Por qué considera Von Ihering criticable la tesis de Von Kirchmann respecto de que el derecho no es una ciencia ya que una palabra o una coma del legislador convertiría libros enteros en maculatura[1]?

3. Según Juan Ramón Capella (Elementos de análisis jurídico) existen tres tipos de saberes: saber común (el fuego quema), saber técnico (un cocinero sabe a qué temperatura es mejor la cocción de los alimentos), y saber científico (un químico explica las alteraciones materiales que se producen al cocinar). Siguiendo esta clasificación ¿Explique por qué el derecho puede ser considerado como una ciencia y no como saber común ni como técnica?

4. Según algunos autores las ciencias deben tener los siguientes presupuestos:

a. Proyectarse en las prácticas sociales con gran potencialidad
b. Ser un sistema complejo epistemológicamente
c. Poder explicar, comprender determinada área del conocimiento
d. Determinar leyes más o menos generales
e. Producir conocimiento coherente
f. Exactitud

¿Según usted cuáles de estos presupuestos que cumple la supuesta ciencia del derecho y cuáles no?

5. El derecho puede describir una facultad para hacer algo o una prohibición para realizar un acto, también puede suponer un conjunto de normas o la descripción de un área de estudio que también se denomina “jurisprudencia”. Por último la palabra derecho puede representar un “ideal de justicia” ¿Según usted para decir que el derecho es una ciencia o determinar que no lo es, porqué puede ser problemática esta ambigüedad del concepto “derecho”?

6. ¿Por qué se afirmó en clase que la principal ventaja de considerar el derecho como una ciencia es que se pueda presentar un avance del conocimiento científico y la solución de algún problema jurídico? ¿Explique su respuesta formulando ejemplos?

7. Si el derecho es una ciencia social cuyo objeto es el estudio de las normas que regulan una sociedad ¿Porqué puede estudiarse dicha disciplina desde el punto lógico lingüístico (analítica jurídica – formal) y la norma jurídico material (analítica jurídica material)? [2]



II. El concepto de derecho:

8. ¿Podrá de alguna manera ser criticada la siguiente definición de derecho?:

“El derecho es un conjunto de normas o preceptos de conducta cuya existencia y efectividad son indispensables para la solidez y a armonía de las relaciones sociales. Dictados que surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en sí mismo sino un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hombres y proveer a la realización de un ideal de justicia[3]

Elabore sus criticas respecto a “conjunto de normas”, que buscan “la armonía”“, sancionadas por “el poder coercitivo del estado”, “para los hombres”.

9. ¿Explique dentro de la definición de derecho del Dr. Fernando Hinestrosa (pregunta anterior) cuáles son los elementos teleológicos (respecto a la finalidad del derecho), objetivos (respecto al derecho como es), elementos morales o de corrección (el derecho como debería ser) y elementos políticos (en la creación y coacción) dentro de la definición?

10. Dentro de la definición de derecho y la conciliación entre derecho como ley y derecho como un ideal de justicia explique la llamada fórmula de Gustav Radbruch según la cual “Siempre debe ser preferido el derecho positivo. No obstante, aquel derecho que sea excesivamente injusto no es derecho por lo cual no debe ser aplicado”. Ejemplifique la fórmula

11. ¿Explique la posición de Hermann Kantorowickz según la cual en la definición de derecho no se debe utilizar una metodología esencialista ni hacerse de manera absoluta, sino que la definición debe ser “útil en las operaciones cognitivas” y ser una aproximación convencionalista que acoja la mayoría de posiciones en torno a la idea de derecho?

12. Teniendo en cuenta lo anterior ¿Por qué cree usted que Kantorowikz define el derecho como: “Un cuerpo de normas que ordenan la conducta externa y que se consideran justiciables”?

13. ¿Explique las diferencias que surge a propósito de las dos concepciones de ley propuestas por Cicerón en el Tratado de las leyes, especialmente en lo que se refiere a la ambigüedad de la palabra “derecho” como lex (ley) y como ius (justicia)?Recuerde que Marco Tulio Cicerón responde a la pregunta de Quinto sobre qué es derecho de la siguiente manera:

“A muchos doctísimos varones ha parecido bien partir de la ley. Ignoro si obraron bien, sobre todo si, como ellos la definen ley es la razón suprema comunicada a nuestra naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario (…) Según estos escritores el nombre de ley viene de la palabra griega que significa dar a cada uno lo suyo; yo creo que su nombre viene de leggere, elegir. Así pues, para ellos, el carácter de la ley es la equidad, para nosotros la elección; y en el hecho uno y otro carácter pertenecen a la ley”[4]

14. Según el capítulo primero del texto de Carlos Santiago Nino ¿Expliqué porqué el concepto de derecho es difícil de definir por su ambigüedad, por su vaguedad y por su “carga emotiva positiva”?

15. Según este mismo autor ¿Cuáles son las tres tendencias de los autores de la teoría jurídica respecto a la definición o noción de derecho?

16. ¿Siguiendo a este mismo autor explique cuáles han sido las críticas más comunes que ha recibido una definición del derecho que parta únicamente del positivismo jurídico?

17. ¿Explique cuáles son los principales problemas de la aplicación de una tesis eminentemente iusnaturalista sobre la definición del derecho?

18. Enuncie cinco (3) formas de relacionar los términos derecho y moral ? (Recuerde que el Capítulo primero del libro de Nino existe 10 formas de relacionarlos)

19. ¿Siguiendo el capítulo primero del texto de Nino, explique y ejemplifique con autores las siguientes clasificaciones del derecho?
a. Iusnaturalismo teológico
b. Iusnaturalismo racionalista
c. Iusnaturalismo histórico
d. Iusnaturalismo de “la naturaleza de las cosas”


20. ¿Explique las posiciones de los jueces Sempronio, Cayo y Ticio en el ejemplo del juicio de los juicios de Nüremberg dada por NIno y relaciónelas con las tesis iuspositivista, iusnaturalista y de positivismo metodológico dado por el autor argentino?

21. Prieto Sanchís al referirse al elemento justicia, da cuenta de su dificultad por ser ésta un criterio ideal y emotivo. Sin embargo, actualmente, y especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, se incorporan dentro de algunas normas jurídicas contenidos éticos ¿Podría explicar y dar un ejemplo de cómo dentro del sistema jurídico se pueden incorporar criterios morales o de justicia?

22. De acuerdo con el caso expuesto por Nino sobre los juicios de Nüremberg, mencione ¿Cuáles fueron los argumentos más relevantes que se presentaron en defensa de las posturas iusnaturalistas para condenar a los dirigentes nazis?

23. Según la corriente del positivismo metodológico conceptual ¿Existe alguna relación entre derecho y moral? De ser afirmativa la respuesta ¿Cuál es la relación que existe?

24. ¿De qué forma se refleja la fórmula de Gustav Radbruch (expuesta en la pregunta 10) en la posición que adopta el último de los jueces (Cayo) en relación con los juicios de Nüremberg?

25. Siguiendo las lecturas de Nino del capítulo primero ¿Explique someramente la escuela del realismo jurídico?

26. Explique la definición de Immanuel Kant en la Metafísica de las Costumbres y exponga cuál es elemento más importante que caracteriza esta definición:

“El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro segun una ley universal de la libertad” [5]

27. Explique la definición de Marx y Engels en el Manifiesto comunista y explique la característica más importante del derecho en esta conceptualización:

“El derecho es la voluntad de la clase dominante erigida en ley”[6]

III. ¿Cómo nace el derecho?

28. ¿Desde el punto de vista sociológico de la creación del derecho, explique la tesis de Von Ihering respecto a la “Lucha por el derecho”?

29. ¿Con ejemplos dados por Von Ihering en su libro “La lucha por el derecho” cómo se crea y cómo se mantiene el derecho?

30. ¿Qué comentarios hace el autor respecto del héroe trágico de la novela Michael Kolhaas para buscar una indemnización en contra del abuso cometido por el préstamo de sus caballos?

31. ¿Ejemplifique cómo se explica el hecho de la creación del derecho desde el punto de vista histórico, político, sociológico, teológico y económico?

32. Dentro de las primeras leyes escritas que se conocen en la humanidad se encuentran los códigos sumerios y babilónicos del III y II milenio a.C. (por ejemplo las reformas de UrukAgina, las leyes de Ur – Namma, las leyes de Lipit – Istar entre otros). Dentro de estos primeros códigos escritos se encuentra el Código de Hammurabi[7] en donde se regulaba lo siguiente:

196: “Si un señor ha reventado el ojo de (otro) señor se le reventará el ojo”
197: “Si un señor ha roto el hueso de (otro) señor, se le romperá el hueso”
200: “Si un señor ha desprendido (de un golpe) un diente de un señor de su mismo rango, se le desprenderá (de un golpe) uno de sus dientes”[8]

¿Considera usted que este tipo de normas conocidas como “La ley del talión” fueron un avance o un retroceso? Explique ambas posiciones.

33. Según Carnelutti ¿Cómo nace el derecho? y ¿Quiénes vienen a ser los obreros del derecho, usted se incluiría como estudiante de derecho dentro de esa clasificación?

34. ¿Cuáles podrían ser las críticas a la hipótesis de Carnelutti de que el derecho nace de la economía, del reconocimiento de la propiedad y de la instauración de normas penales y delitos para proteger esta propiedad?

35. Una de las formas de creación del derecho para Carnelutti es el contrato. Ejemplifique y explique esta forma de surgimiento del derecho y porque se afirma que aquí se constata la autonomía de la voluntad.

36. Carnelutti denomina “jurisprudencia” el aspecto moral, ético o axiológico del derecho. ¿Explique cuáles son las distintas posiciones de este ideal de justicia y qué posición toma el autor italiano dentro de la conciliación o adecuación del derecho o la ley a la moral?

37. ¿Explique la posición formal o eminentemente jurídica de Kelsen respecto a la creación del derecho?

38. Según Kelsen una norma es válida cuando ha sido promulgada conforme a los procedimientos de producción de las normas (normas secundarias). Tratándose de la Constitución (Norma Suprema) ¿Cuál es “el problema capital” o Hautprobleme que tuvo Kelsen para explicar el origen de ésta? Tenga en cuenta en su respuesta el concepto de Grundnorm o “Norma fundamental” kelseniana?

39. ¿Explique porqué se ha dicho que en la actualidad nos encontramos en un sistema “mixto” de fuentes con fuentes jurisprudenciales y fuentes formales y que la integridad de ambas constituyen las formas de creación de derecho? Ejemplifique su respuesta teniendo en cuenta una reciente jurisprudencia de la Corte constitucional en donde considere usted que se crea derecho.

40. ¿Por qué cree usted qué es útil el estudio de la Introducción del derecho en su carrera? De tres ejemplos de utilidad según los temas vistos: es el derecho una ciencia, el concepto del derecho y creación del derecho?

¡Mucha suerte en el examen, no olvide traer su “cuaderno de Introducción” o de resúmenes de lecturas para el examen!

Notas al pie
[1] Es decir que el derecho positivo deviene contingente y que tres palabras rectificadoras del legislador convierte bibliotecas enteras en basura
[2] Tenga en cuenta el libro de Juan Ramón Capella, Elementos de análisis jurídico, Madrid, Trotta, 2002, p. 11
[3] HINESTROSA, Fernando, Manual de obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp.. 37 - 38
[4] CICERÓN, Marco Tulio. Tratado de las leyes, México D.F, Porrua, 1991, p. 98
[5] KANT, Immanuel. Metafísica de las Costumbres, Madrid, Tecnos, 2002, p. 39
[6] MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. El manifiesto comunista, Buenos Aires, Longseller, 2005, p 62
[7] Descubierto en Susa (Irán) en 1901, la estela de piedra esta inscrita en caracteres cuneiformes y en lengua arcadia (semita). Dicho código escrito (el más antiguo hallado hasta la fecha) data del 1753 a.C. y desarrolla 282 artículos actualmente se puede apreciar el Código en el Museo del Louvre de París (Código de Hammurabi, Madrid, Tecnos, 2003)
[8] Ibíd. p. 33

Ejecuciones extrajudiciales

Chris Kraul del periódico los Angeles Times publica un artículo hoy sobre el incremento de las ejecuciones extrajudiciales en Colombia. Kraul se basa en denuncias de ONG's de derechos humanos como la Comisión Colombiana de Juristas, Fellowship of Reconciliation y Amnistía Internacional (USA) entre otras fuentes como los abogados y familiares de la víctimas. La cifra es de 287 denuncias de asesinatos por parte del ejército o la policía de civiles que se hacen pasar por guerrilleros y que se conocen como "falsos positivos". La cifra se ha incrementado en un 10 % y la explicación de Kraul a tal fenómeno se debe entre otras causas a las exigencias que el gobierno de los Estados Unidos hace a Colombia por la efectividad de las acciones de las fuerzas armadas por la ayuda económica que se les da - "Plan Colombia"- . Los principales asesinatos y denuncias se han dado en el Meta, en la antigua zona de distensión, y en Antioquia - supongo yo que en la zona bananera y en las "Comunidades de Paz"- . Los abogados de las víctimas acusan a la Brigada móvil No 12 que cumple labores en el Meta en los antiguos municipios de la zona de distensión, en donde todavía se aplica la fórmula detestable que usaban los paramilitares de que "hay que acabar con el agua para acabar con los peces", en relación a que se deben eliminar o hacer labores de "limpieza social" de simpatizantes y auxiliares de la guerrilla para acabar con ésta. Las fuerzas militares, la Fiscalía General de la Nación y el gobierno de los Estados Unidos ya han tomado algunas medidas para contrarrestar esta macabra práctica como por ejemplo incentivar la desmovilización, la captura y entrega de personas antes que de cuerpos o de cadáveres (no fue así en el caso de Iván Ríos al otorgársele la recompensa a alías "Rojas"). En noviembre del año pasado se dio una directiva por parte del Ministerio de Defensa para que se incrementarán las investigaciones de estos hechos por parte de la justicia ordinaria y no de la justicia penal militar, la Fiscalía ha incrementado las investigaciones en los casos denunciados en el Meta y en Antioquia y el gobierno de los Estados Unidos esta pensando en condicionar la ayuda económica con relación a la protección de los derechos humanos. Kraus empieza su artículo con el caso del vendedor ambulante Israel Rodríguez quien vivía en Granada, que salió a pescar un día al río Ariari y fue encontrado muerto portando uniforme camuflado y catalogado como guerrillero. Según su hermana y su abogado el caso de Rodríguez es una de los ejemplos de ejecuciones extrajudiciales en donde se presentan como guerrilleros a civiles como una "estrategía" para mostrar resultados. El artículo de Kraus nos hace reflexionar a nosotros los colombianos sobre estas prácticas que indefectiblemente todavía se presentan y a los que no podemos hacer oídos sordos. Estas denuncias no deben ser tomadas a la ligera en una guerra que si se pretende ganar debe ser con el fortalecimiento de la legitimidad de las instituciones del Estado y sobre todo con el respeto de los derechos humanos.

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Aquí les dejó la noticia de "Los Angeles Times" en su versión original

Juicios de Nüremberg (La película) III - La Sentencia

Aquí una de las escenas finales de la película, cuando el juez Dan Haywood (Spencer Tracy) promulga el veredicto. Con esto culminan los tres "cortos" de esta película y recomendamos que la compren o la alquilen y la vean completa.

Juicios de Nüremberg (La película) II

Otra de las escenas importantes, cuando el juez y profesor Ernst Janning (Burt Lancaster) decide declararse culpable y confiesa que en el caso Feldenstein (a un judío de 60 años se le condenó a muerte bajo la sospecha de "contaminar la sangre" de una joven alemana) se había decidido antes de realizar el juicio y fue una "parodia a la justicia".
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Los Juicios de Nüremberg (La pelicula) I

En 1961 se presentó la película "Judgment of Nuremberg" dirigida por Stanley Kramer, y protagonizada por Spencer Tracy (el juez norteamericano que llega a dirigir el tribunal que juzga a los jueces nazis), Richard Widmark (El Coronel Tad Lawson - Fiscal acusador), Maximilian Schell (El abogado defensor), Burt Lancaster (Dr. Ernst Janning, profesor de derecho, juez y Ministro de justicia nazi). También participan Marlene Dietrich (Mrs. Berholdt) y Judy Garland (Mrs. Irene Hoffmann Waller). La película de tres horas cuenta los juicios que se llevaron en Nüremberg en 1948 a los jueces que aplicarón derecho nazi,que por medio de la aplicación de las leyes racistas de Nüremberg de septiembre de 1935 sentenciaron a cientos de personas a ser esterilizadas, detenidas o ejecutadas en cumplimiento de dichas leyes. Ayer vimos esta película con los alumnos de Introducción de derecho de primer año, sobre el dilema en el derecho de aplicar una norma válida pero injusta. Aquí una de las escenas más fuertes de la película cuando el Fiscal Cl. Tad Lawson muestra a la Corte y a la audiencia las atrocidades cometidas en los campos de concentración.

Definiciones de derecho

En los cursos de Introducción al Derecho y Filosofía del Derecho respectivamente les estoy preguntando a los estudiantes qué es derecho? ... qué entiende usted por derecho? las respuestas como era de esperarse son variadas: conjunto de normas para garantizar la armonía de una sociedad, ideal de justicia, es una ciencia, es una facultad... etc. Aquí tenemos algunas definiciones de filosófos y juristas para empezar a comprender que el concepto es ambigüo y variado:

1) Marco Tulio Cicerón quien responde a la pregunta de Quinto sobre qué es derecho de la siguiente manera:
“A muchos doctísimos varones ha parecido bien partir de la ley. Ignoro si obraron bien, sobre todo si, como ellos la definen ley es la razón suprema comunicada a nuestra naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario (…) Según estos escritores el nombre de ley viene de la palabra griega que significa dar a cada uno lo suyo; yo creo que su nombre viene de leggere, elegir. Así pues, para ellos, el carácter de la ley es la equidad, para nosotros la elección; y en el hecho uno y otro carácter pertenecen a la ley”[1]

2) Thomas Hobbes (Leviathan, capítulo 26, 1651) "Derecho es para cada sujeto aquellas reglas en las que el Commonwealth le ha ordenado de forma oral, escrita o a través de otro signo de la voluntad para que este haga uso de la distinción entre lo correcto e incorrecto, es decir, de lo que es contrario y lo que es conforme a la regla¨

3) Dr. Fernando Hinestrosa: (Manual de Obligaciones)

“El derecho es un conjunto de normas o preceptos de conducta cuya existencia y efectividad son indispensables para la solidez y la armonía de las relaciones sociales. Dictados que surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en sí mismo sino un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hombres y proveer a la realización de un ideal de justicia¨[2]

4) Niklas Luhmann:

¨El derecho en sentido lato es el subsistema social que esta especializado en la estabilización de las expectativas de comportamiento y el derecho en sentido estricto son todas aquellas interacciones que no sólo se orientan por el derecho (en el sentido lato), sino que también se enderezan, a producir nuevo derecho y a reproducirlo como derecho”[3]

5) Immanuel Kant “Metafísica de las costumbres”:

“El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad"[4]

6) Marx y Engels en el "Manifiesto Comunista"(1848):

“El derecho es la voluntad de la clase dominante erigida en ley”[5]

7) John Austin: “El objeto de la Jurisprudencia”:

“El derecho son ordenes respaldas por amenazas, dadas por un soberano y obedecidas por unos súbditos”

9) Hermann Kantorowicz (La definición de derecho):

“Un cuerpo de normas que ordenan el comportamiento externo y que son consideradas como justiciables”[6]

10) Oliver Wendell Holmes Jr. (La senda del derecho) - Escuela realista:

"El derecho es la predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los tribunales judiciales. El material para dicho estudio (el estudio de la predicción) los constituye un cuerpo de sentencias judiciales, tratados y leyes..."

¿Conoce usted otras definiciones que nos puedan servir?

[1] CICERÓN, Marco Tulio. Tratado de las leyes, México D.F, Porrua, 1991, p. 98
[2] Dr. HINESTROSA, Fernando Manual de obligaciones, p. 37 - 38
[3]Citado por: HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 2000, p. 264
[4] KANT, Immanuel. Metafísica de las Costumbres, Madrid, Tecnos, 2002, p. 39
[5] MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. El manifiesto comunista, Buenos Aires, Longseller, 2005, p 62
[6] KANTOROWICZ, Hermann, La definición del derecho, Madrid, Revista Occidente, 1964, p. 57

Programa de introducción al derecho 1 - B - 2008

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
PROGRAMA DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Curso I – B – 2008



Profesor titular: Gonzalo A. Ramírez Cleves[1]

Profesor asistente: Diego Gónzalez


I. INTRODUCCIÓN Y OBJETIVOS:


La clase de introducción al derecho pretende familiarizar al estudiante de derecho de primer año con la terminología y los principios generales que componen esta ciencia social. Es una materia pilar, ya que es en el inicio de su formación en donde el estudiante debe comprender ¿para qué existe el derecho? ¿Qué es el derecho? ¿De qué se compone? ¿Cómo se estructura e interpreta? ¿Cómo se diferencia de otros sistemas afines? ¿Cuáles son las principales tendencias que han tratado de explicar la función y el objeto del derecho? ¿Cuáles son las principales escuelas y los principales autores que se han encargado de estudiar el fenómeno jurídico? Preguntas fundamentales en el estudio de la carrera de derecho.

La Teoría General del derecho o la Introducción al derecho pretende igualmente ser la materia en donde se nutran las demás áreas que componen nuestra especialidad. El estudio de los principios, valores y formulaciones que desde un todo analicen nuestra aún joven ciencia.

El Derecho es una ciencia social (si se quiere la más social dentro de las ciencias sociales) y el derecho se explica y estructura bajo unos parámetros y un método específico que tiende a la especialidad. ¿Para qué necesita el hombre y la sociedad dotarse de una serie de normas y preceptos jurídicos que regulen su comportamiento? Partiendo de esta premisa el estudiante debe presuponer una idea básica: el derecho debe ser estudiado según la sociedad en que se desarrolla y las finalidades para el que fue instituido. La Teoría Jurídica General, por tanto no debe limitarse a explicar la norma, los principios o el desarrollo jurisprudencial, sino que debe enfocar su análisis a la relación de los preceptos con la aplicación específica de estos dentro del conglomerado social.

Sin embargo, y a pesar de la especificad del derecho, la teoría para ser general debe partir de presupuestos universales que expliquen de manera global el fenómeno jurídico, para que la entidad “derecho” no solo sea útil en un contexto social y temporal especifico, sino que la teorización del fenómeno abarque distintos ámbitos y sea aplicable a distintas realidades. Para cumplir con esta función se debe tener en cuenta que el derecho per se parte de la ambigüedad misma de su definición; por tanto el derecho como norma deberá integrarse con las reflexiones que sobre la justicia, la ética y la política se han venido desarrollando paralelamente para comprender la integridad del fenómeno jurídico en su complejidad.


II. METODOLOGÍA DEL CURSO Y EVALUACIÓN:

1. Metodología del curso:

La metodología del curso se desarrollará de dos maneras en primer lugar la clase magistral, que serán los temas del programa explicados y desarrollados por el profesor titular de la materia, quien proporcionará a los estudiantes el material bibliográfico que desarrolle dichos tópicos. Lo que se busca es que el estudiante desarrolle y debata los temas de la cátedra conjuntamente con el profesor a través de la explicación magistral previa la lectura de los autores propuestos.

En segundo término se desarrollará semanalmente un “taller” que consiste en que se dejarán unas lecturas obligatorias para el debate conjunto. Dichas lecturas que por lo general son textos cortos o capítulos de libros clásicos deberán ser expuestos por uno o dos miembros de la clase, en un término máximo de media hora y debatidos por el resto de la clase con la asistencia de un profesor auxiliar. Lo que se busca con los talleres es la participación activa del estudiante y que además con base en estas lecturas programadas el alumno se vaya familiarizando con la terminología y los conceptos del derecho y se vaya formulando cuestionamientos a partir de los textos propuestos, así como se atreve a exponer y explicar en público un texto determinado.

2. Evaluación:

- La evaluación de las clases magistrales, en donde también se incluirán preguntas de los talleres de lectura, será de cuatro evaluaciones, dos parciales opcionales y dos obligatorias, semestral y final.

- En los talleres la evaluación será periódica y constante, a través de controles de lectura, exposiciones de los alumnos y la participación.

- Se pueden dejar dos trabajos en cada uno de los semestres sobre un tema de actualidad que tenga relación con los temas vistos en clase y que tendrá a su vez calificación

- El cuaderno de introducción (más adelante explicado) será calificado obligatoriamente en el examen semestral y final, pero se podrá pedir para su calificación en cualquier momento durante los talleres


III. HORARIOS DE CLASE, ASISTENCIA Y ATENCIÓN AL ESTUDIANTE:

El curso se compone de tres horas a la semana, de las cuales dos serán dedicadas a la cátedra magistral, impartida por el profesor titular o en algunos casos por un profesor invitado, y una hora que corresponde a los talleres de lectura. El profesor de cátedra así como los profesores asistentes estarán a disposición permanente de los estudiantes en los cuestionamientos y preguntas tanto en las horas de clase como en citas concretas para despejar dudas. Se pretende por tanto el acercamiento de docente y estudiante.

1. Horario de clase:

Los días lunes de 8:00 a.m. a 10:00 a.m. (Clase magistral) y los días jueves de 9:00 a 10:00 a.m. (Taller).

2. Asistencia:

No será obligatoria en los días de clase magistral (no se pasará lista), pero sí en los días de taller ya que se pueden realizar controles de lectura calificables.

3. Horario de atención al estudiante:

Ya sea el profesor titular o el asistente los días viernes de 12:00 a 1:00 p.m. en el departamento de derecho constitucional.

IV. El “CUADERNO DE INTRODUCCIÓN”:

El primer año de carrera es un encuentro difícil con un nuevo vocabulario, terminología y conceptos complejos. El “cuaderno de introducción” consiste en que cada uno de los estudiantes deberá tener un cuaderno distinto al de clases magistrales, en donde elaborará todos los resúmenes de las lecturas recomendadas a mano. A su vez se recomienda en las últimas diez hojas dejar un glosario de definiciones para los conceptos jurídicos aprendidos. Dicho cuaderno podrá ser pedido al azar para ser calificado por el profesor. El alumno deberá tener al día los resúmenes así como elaborarlos con esmero. Deberá marcarlo con su nombre y traerlo todos los días de clase de Introducción para su posible revisión.





IV. PROGRAMA


I. PRESUPUESTOS BÁSICOS DEL ESTUDIO DEL DERECHO

1. Origen del derecho y clasificación del derecho dentro de las ciencias sociales:

1.1 ¿Es el derecho una ciencia? (Rudolf Von Ihering, Capella, Valentin Petev y Nino)
1.2 ¿Cuándo nace el derecho? (Von Ihering – Carnelutti): tesis de la búsqueda de la paz y la armonía y la eliminación del conflicto y la guerra (Hobbes); tesis de la creación y actualización espontánea (jurisprudencia y pandectista); tesis de la conservación de la propiedad privada (Kant), tesis del interés y de la “lucha por el derecho” (Von Ihering), tesis del acuerdo o consenso primario (contractualistas: Locke, Kant, Rousseau y Rawls), como producto de la clase dominante (Marx y Engels); el anarquismo y el derecho.

2. El Concepto de derecho: definición del objeto de estudio de las ciencias jurídicas:

2.1 ¿Qué es el derecho? El problema de la ambigüedad (Tratado sobre la República de Cicerón, Manual de obligaciones del Dr. Hinestrosa – Carlos Santiago Nino: Introducción al derecho)
2.2 Sentidos del término “derecho”. Derecho objetivo, derecho subjetivo (Eduardo García Maynez: Introducción al derecho. Alexei Julio Estrada: la teoría de los derechos públicos subjetivos en la obra de George Jellinek)

3. Elementos del derecho:

3.1 Validez – norma (Ontológico)
3.2 Eficacia – hecho (Fenomenológico)
3.3 Justicia – valor (Deontológico)
3.4 La vigencia

(Norberto Bobbio: Teoría General del derecho, Robert Alexy: El concepto de validez del derecho y Luis Prieto Sanchís: Apuntes de teoría del derecho)

4. Presupuestos del derecho como norma:

4.1 La generalidad de las normas
4.2 La perdurabilidad de las normas
4.3 La posibilidad de las normas
4.4 La claridad de las normas
4.5 La no contradicción de las normas
4.6 La publicidad de las normas
4.7 La no retroactividad de las normas
4.8 La congruencia de las normas

(Lon L. Fuller: la moral del derecho, Rafael Escudero Alday: Positivismo y moral interna del derecho, la opacidad del derecho)

5. Diferenciación entre el derecho y otros ordenes semejantes

5.1 La diferenciación entre derecho y moral
5.2 La diferenciación entre derecho y costumbre
5.3 La diferenciación entre el derecho y las convenciones sociales
5.4 La diferenciación entre el derecho y las reglas de juego

(H.L.A Hart: El concepto de derecho, Rafael Escudero Alday – Norberto Bobbio y García Maynez, manuales de Introducción)

6. La Norma Jurídica:

6.1 El concepto de norma jurídica y la diferenciación de la doctrina italiana entre disposición y norma jurídica
6.2 La estructura de las normas jurídicas: supuesto de hecho, sanción y nexo de imputación
6.3 Funciones de la norma jurídica: permitir, mandar, atribuir competencias y derogar. (Kelsen, y Hart)
6.4 La diferenciación entre reglas y principios
(Robert Alexy, Carlos Bernal, Luis Prieto Sanchís)

7. El sistema Jurídico:

7.1 El concepto de “sistema jurídico”
7.2 La estructura del sistema jurídico: la construcción escalonada del ordenamiento jurídico (La Grundnorm kelseniana. La pirámide kelseniana, el escalonamiento de las normas (Stufenbau Theorie) de Adolf Merkl, la norma de reconocimiento de H.L.A Hart)
7.3 La coherencia del sistema jurídico
7.3.1 El conflicto entre norma: las antinomías y criterios para su solución:
7.3.1.1 Lex posterior derogat priori (temporalidad)
7.3.1.2 Lex special derogat lex general (especialidad)
7.3.1.3 Lex superior derogat lex inferior (jerarquía- principio de supremacía de la constitución)
7.1 El conflicto o colisión entre principios: la teoría de la ponderación
7.2 Las lagunas en el derecho

(J.L Rodríguez, Hans Kelsen, García Amado, Robert Alexy, Bobbio, Bernal Pulido, Nino, Ehrlich)

8. Las fuentes del derecho:

8.1 El concepto de fuente del derecho. Origen y presupuestos históricos de la teoría de las fuentes
8.2 Fuentes del derecho y sistema jurídico: diferencias entre el common law y el civil law. Sistema jurídico abierto y sistema jurídico cerrado.
8.3 Las fuentes del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano:
8.3.1 Ley y tipos de leyes
8.3.2 Costumbre
8.3.3 La equidad
8.3.4 La moral
8.3.5 La jurisprudencia y el precedente (análisis del artículo 230 de la Constitución)
8.4 Fuentes del derecho y globalización

(Humberto Sierra Porto, Carlos Bernal, Alf Ross, William Twining)

9. La interpretación o la hermenéutica jurídica:

9.1 El concepto de la interpretación
9.2 Los métodos clásicos de interpretación jurídica: gramatical, histórico, finalista y sistemático
9.3 Interpretación subjetiva y objetiva
9.4 La interpretación constitucional

(Karl Engisch)


II. INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO JURÍDICO:


1. El IUSNATURALISMO:

1.1 El iusnaturalismo teológico:
1.1.1 San Agustín – La ciudad de Dios
1.1.2 Santo Tomás – La Summa teológica
1.1.3 Escuelas críticas y voluntaristas (San Buenaventura, Duns Escoto y Guillermo de Occam)

1.2 El iusnaturalismo racionalista:
1.2.1 Época de transición:
1.2.1.1 Hugo Grotius: “Derecho de la Guerra y de la Paz” (De iure belli, ac, pacis- 1625)
1.2.1.2 Samuel Pufendorf: “Del derecho natural y del derecho de gentes” (De jure naturae et gentium – 1672)
1.2.1.3 Christian Wolff
1.2.2 Época de los ilustrados:
1.2.21. Thomas Hobbes (Leviatán)
1.2.2.2 Immanuel Kant (Metafísica de las costumbres) – La crítica de Kant al iusnaturalismo y su relativización

2. EL POSITIVISMO JURÍDICO:

2. 1 La escuela francesa de la exégesis (siglo XIX)
2.1.1 Positivismo ingenuo 1803 - 1830 - Francois Gény
2.1.2 Positivismo de los grandes comentarios 1830 – 1890
2.1.3 Criticas del derecho formal – derecho sociológico de Lambert “Conciencia colectiva”.

2.2 Escuela Histórica del derecho (Alemania siglo XIX):
2.2.1. Carl Friederich Von Savigny
2.2.2 Puchta

2.3 El positivismo Kelseniano: (Teoría pura del derecho)
2.31 El derecho como sein y como sollen
2.3.2 La pirámide kelseniana
2.3.3 El sistema autopoietico
2.3.4 Los problemas capitales del derecho, la solución en la ficción de la Grundnorm
2.3.5 La pureza del derecho – la distinción del derecho y la moral

2.4 El positivismo inglés – la escuela analítica:
2.4.1 Blackstone “Commentaries on the laws of England” - 1765
2.4.2 Jeremy Bentham: Introduction of the principles of jurisprudence
2.4.3 John Austin: The Providence of Jurisprudence (El objeto de la Jurisprudencia 1828 – 1832)
2.4.2 J. H. L Hart: El concepto del derecho, 1961

3. LAS ESCUELAS CRÍTICAS:

3.1 El realismo jurídico:
3.1.1 Oliver Wendell Holmes: La senda del derecho “The path of law” (1898)
3.2.2 Jerome Frank
3.2.3 Alf Ross
3.2.4 Llewelyn

3.2 La introducción de ciertos criterios morales dentro del derecho después de la segunda guerra mundial:
3.2.1 La fórmula de Gustav Radbruch
3.2,2 La crítica de Ronald Dworkin a H.L.A. Hart
3.2.3 La moral interna del derecho de Lon L. Fuller
3.2.4 El postscriptum de Hart
3.2.5 Las criticas de Hart y Dworkin a Fuller

4. LAS ESCUELAS POSTMODERNAS:

4.1 Economía y derecho – Posner
4.2 Feminismo y derecho – Wendy Brown
4.3 El neorrealismo de Dunkan Kennedy – La critica a los estudios de derecho
4.4 Globalización y derecho – William Twining.
4,5 El neopositivismo de Joseph Raz y las tesis autopoieticas de Niklas Luhmann
4.6 El neoiusnaturalismo de Robert P. George
4.7 Las nuevas polémicas de Dworkin

5. LA TEORÍA DEL DERECHO EN LATINOAMÉRICA YCOLOMBIA:

5.1 Carlos Cossio y la teoria Egológica del derecho (Argentina)
5.2 El brasileño Miguel Reale y su teoria triádica del derecho
5.3 García Maynez (México)
5.4. La teoría hermenéutica de José de Sousa e Brito (Brasil)
5.4 La Teoría Jurídica en Colombia
5.4.1 Luis Eduardo Nieto Arteta y la teoria kelseniana en Colombia
5.4.2 Las colecciones de teoría del derecho: del profesor Villar Borda y la colección teoría jurídica de la Universidad de los Andes




V. BIBLIOGRAFÍA



1. Obras generales:

- AA.VV. El derecho en el contexto de la globalización, ed. Gonzalo A. Ramírez Cleves, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007

- ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001

- ALEXY, Robert, El concepto y validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 2004

- ALEXY, Robert, La institucionalización de la justicia, Granada, Comares, 2005

- ATIENZA, Manuel, La filosofía del derecho argentina actual, Buenos Aires, De Palma, 1984

- ATIENZA, Manuel. Introducción al derecho, México D.F, Fontamara, 2000

- AUSTIN, John, El objeto de la jurisprudencia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, 2002

- BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (2 ed), 2006

- BERNAL PULIDO, Carlos, El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005.

- BOBBIO, Norberto, Teoría General del derecho, Bogotá, Temis, 2005

- BONORINO, Pablo Raúl, El imperio de la interpretación: los fundamentos hermenéuticos de la teoría de Dworkin, Madrid, Dykinson, 2003

- BUNGE, Mario, La ciencia su método y su filosofía, Bogotá, Panamericana, 2004

- CALVO GARCÍA, Manuel, Teoría del derecho, Madrid, Tecnos (2 ed), 2004

- CAPELLA, Juan Ramón, Fruta prohibida: una aproximación histórico teorética al estudio del derecho y del Estado, Madrid, Trotta (3 ed.), 2001

- CAPELLA, Elementos de Análisis jurídico, Madrid, Trotta, 2002

- CÁRCOVA, Carlos María, La opacidad del derecho, Madrid, Trotta, 1998

- CONTRERAS PELÁEZ, Francisco J., Savigny el historicismo jurídico, Madrid, Tecnos, 2005

- DE CABO MARTÍN, Carlos, Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000

- DE PARAMO, Juan R., H.L.A Hart y la teoría analítica del derecho, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1984

- GROCIO, Hugo, El derecho de presa – Del derecho de la guerra y de la paz, Madrid, , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1987

- DORADO PORRAS, Javier, Iusnaturalismo y positivismo jurídico: una revisión de los argumentos en defensa del iuspositivismo, Madrid, Dykinson, 2004

- DWORKIN, Ronald. El imperio de la Justicia, Barcelona, Gedisa, 1986

- DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 2001

- ENGISH, Karl, Introducción al pensamiento jurídico, Granada, Comares, 2001

- ENGISH, Karl, La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales, Granada, Comares, 2004

- ESCUDERO ALDAY, Rafael, Positivismo y moral interna del derecho, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000

- FERRER BELTRÁN, Jordi, Las normas de competencia: una aspecto de la dinámica jurídica, Madrid, Centro de Estudios Político y Constitucionales, 2000

- FULLER, Lon L., La Moral del derecho, Madrid, Trillas, s.f

- FRANK, Jerome, Derecho e Incertidumbre, México, BEFDP, No 4, (3 ed.), 2001

- HART, H.L.A, El concepto del derecho, Buenos Aires, Abeledo – Perrot, 1961

- KANT, Immanuel, La Metafísica de las costumbres, Madrid, Civitas, 1989

- KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, México D.F, UNAM, 1983

- KELSEN, Hans, Teoría general del derecho y del estado, México D.F, UNAM, 1995

- LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1994

- MACHADO NETO, Antonio Luiz, Fundamentación egológica de la teoría general del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1974

- MARREDO – FENTE, Raúl, La poética de la ley en las capitulaciones de Santa Fe, Madrid, Trotta, 2000

- MARTÍNEZ MARULANDA, Diego, Fundamentos para una introducción al derecho, Medellín, Universidad de Antioquia, 2005

- NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 2001

- PALOMBELLA, Gianluigi, Filosofía del derecho, Madrid, Tecnos, 1999

- PETTORUTI, Carlos Enrique y SCATOLINI, Julio César, Elementos de Introducción al derecho, Buenos Aires, La ley, 2005

- POUND, Roscoe, Las grandes tendencias del pensamiento jurídico, Granada, Comares, 2004

- PRIETO SANCHÍS, Luis, Apuntes de teoría del derecho, Madrid, Trotta, 2005

- PUFENDORF, Samuel, De los deberes del hombre y del ciudadano según la ley natural en dos libros, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, 2002

- RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo A, Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005

- REALE, Miguel, Teoría tridimensional del derecho, Madrid, Tecnos, 1997

- RIVAS, Pedro y SEOANE, José Antonio, El último eslabón del positivismo jurídico: dos estudios sobre Joseph Raz, Granada, Comares, 2005

- ROSS, Alf, Teoría de las fuentes del derecho: una contribución a la teoría del derecho positivo sobre la base de investigaciones históricas – dogmáticas, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000

- ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Endeba, 1997

- SERRANO, José Luis, Validez y vigencia: la aportación garantista a la teoría de la norma jurídica, Madrid, Trotta, 1999

- TUREGANO MANSILLA, Isabel, Derecho y Moral en John Austin, Madrid, Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 2001

- WELZEL, Hans, Introducción a la filosofía del derecho: derecho natural y justicia material, Montevideo – Buenos Aires, B de F, 2005

Obras para exposición de los estudiantes:

1) ALEXY, Robert, Teoría del discurso y derechos humanos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia (Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No 1), 1995

2) ALEXY, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia (Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No 28), 2003

3) BOURDIEU, Pierre y GUNTHER, Teubner. La fuerza del derecho, Bogotá, Universidad de los Andes, 2002

4) BROWN, Wendy y Williams, Patricia, La crítica de los derechos, Bogotá, Universidad de los Andes, 2003

5) KENNEDY, Duncan, Libertad y restricción en la decisión judicial, Bogotá, Universidad de los Andes, 1999

6) HART, H.L.A Y DWORKIN, Ronald, La decisión judicial, Bogotá, Universidad de los Andes, 1999

7) MACKINNON, Catharien A., POSNER, Richard. Derecho y pornografía, Bogotá, Universidad de los Andes, 1997

8) PETEV, Valentin, Metodología y ciencia jurídica en el umbral del siglo XXI, Bogotá, Universidad Externado de Colombia (Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No 2), 2003

9) STERNBERGER, Dolf, Patriotismo constitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia (Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No 19), 2001

10) TEUBNER, Gunther, El derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005

11) TWINING, William, Derecho y globalización, Bogotá, Universidad de los Andes, 2005

12) VILLAR BORDA, Luis, La paz en la doctrina del derecho de Kant, Bogotá, Universidad Externado de Colombia (Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No 3), 1996

13) VON IHERING, Rudolph, La lucha por el derecho, Bogotá, ILSA, 2004

14) WALTER, Robert, Kelsen, la teoría pura del derecho y el problema de la justicia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia (Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No 7), 1998

15) WALTER, Robert, La doctrina del derecho de Hans Kelsen, Bogotá, Universidad Externado de Colombia (Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No 13), 1999








[1] Abogado, Universidad Externado de Colombia (1997) , especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política en el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid (2000) y Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (2003) con tesis calificada “Cum Laude” y nominada al “Premio Extraordinario de la Facultad de Derecho” (2003 – 2004). Profesor de Derecho Constitucional desde febrero de 2004 en la Universidad Externado de Colombia. Investigador del Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Publicó en la colección Temas de derecho público No 69 de la Universidad el libro “Los límites a la reforma constitucional y las garantías – límites del poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma” y en el año 2005 su tesis de doctorado titulada: “Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción”. También diversos artículos en la Revista de Derecho del Estado de la Universidad y en las Jornadas de derecho público y administrativo. Recientemente coordinó la edición de la obra “El derecho en el contexto de la globalización” en donde participó. Es titular de la clase de Introducción al derecho desde febrero de 2006. En la actualidad trabaja temas relacionadas con la globalización y el derecho y la pobreza y el derecho. Coordina la Maestría en Teoría del derecho, junto con Carlos Bernal Pulido.

Preguntas Examen Final - Introducción

PREGUNTAS ÉXAMEN FINAL - INTRODUCCIÓN AL DERECHO
(Noviembre de 2007)
*Se corrigió la numeración de las preguntas y quedarón ciento cinco

Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves
Profesores asistentes: Juan Carlos Upegui y Eucario Falla


I. ¿ES EL DERECHO UNA CIENCIA? ¿CÓMO NACE EL DERECHO? ¿LOS ELEMENTOS DEL DERECHO?

1. Defina y diferencie el derecho objetivo del derecho subjetivo con base en este ejemplo de la nueva Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006)

“Artículo 35 Edad Mínima de admisión al trabajo y derecho a la protección laboral de los adolescentes autorizados para trabajar. La edad mínima de admisión al trabajo es los quince (15) años. Para trabajar, los adolescentes entre los 15 y 17 años requieren la respectiva autorización expedida por el inspector del trabajo o, en su defecto, por el ente territorial local y gozarán de las protecciones laborales consagradas en el régimen laboral colombiano, las normas que lo complementan, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitución Política y los derechos y garantías consagradas en este Código”


2. ¿Respecto a la creación del derecho desde el punto de vista jurídico diferencie entre “sistema abierto de fuentes” (common law) y “sistema cerrado de fuentes” (civil law)?

(*Tenga en cuenta las lecturas del profesor Edgar Cortés “Fluidez y certeza del derecho ¿Hacia un sistema abierto de fuentes? )

3. ¿Explique la diferenciación entre la tesis de Thomas Kuhn sobre el avance de la ciencia (el paradigma) y la de Karl Popper sobre “refutaciones o constataciones”[1], y contraste dicha polémica con el debate sobre la cientificidad o acientificidad del derecho?

(*Ver la lectura de Pettorutti y Scatolini)

4. ¿Por qué considera Von Ihering criticable la tesis de Von Kirchmann respecto a que el derecho no es una ciencia ya que una palabra o una coma del legislador convertiría libros enteros en maculatura[2]? (Taller)

5. ¿Cuáles son según Nino las tendencias o clasificaciones del iusnaturalismo?

6. ¿Explique y ejemplifique con autores las siguientes clasificaciones? (Ver: Carlos Santiago Nino – Capítulo I):

Iusnaturalismo teológico
Iusnaturalismo racionalista
Iusnaturalismo histórico
Iusnaturalismo de “la naturaleza de las cosas”


7. ¿Cuáles han sido las críticas más comunes que ha recibido el positivismo jurídico? (Ver: Carlos Santiago Nino – Capítulo I)


8. ¿Por qué se afirmó en clase que la principal ventaja de considerar el derecho como una ciencia es que se pueda presentar un avance del conocimiento científico y la solución de algún problema jurídico. Explique su respuesta formulando un ejemplo?

9.¿Podrá de alguna manera ser criticada la siguiente definición de derecho:

“El derecho es un conjunto de normas o preceptos de conducta cuya existencia y efectividad son indispensables para la solidez y a armonía de las relaciones sociales. Dictados que surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en sí mismo sino un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hombres y proveer a la realización de un ideal de justicia[3]

Elabore sus propios ejemplos respecto a “conjunto de normas”, que buscan “la armonía”“sancionadas por el poder coercitivo del estado”, “para los hombres”

10. Según Juan Ramón Capella (Elementos de análisis jurídico) existen tres tipos de saberes: saber común (el fuego quema), saber técnico (un cocinero sabe a qué temperatura es mejor la cocción de los alimentos), y saber científico (un químico explica las alteraciones materiales que se producen al cocinar). Siguiendo esta clasificación ¿Explique por qué el derecho puede ser considerado como una ciencia y no como saber común ni como técnica?

11. Explique la llamada fórmula de Gustav Radbruch según la cual “Siempre debe ser preferido el derecho positivo. No obstante, aquel derecho que sea excesivamente injusto no es derecho por lo cual no debe ser aplicado”[4]. Ejemplifique la fórmula y diga porqué la aplicación de dicho postulado puede generar problemas


12. ¿ Explique las diferencias que surge a propósito de las dos concepciones de ley propuestas por Cicerón en el Tratado de las leyes, especialmente en lo que se refiere a la ambigüedad de la palabra “derecho” como lex (ley) y como ius (justicia)?

Recuerde que Marco Tulio Cicerón responde a la pregunta de Quinto sobre qué es derecho de la siguiente manera: “A muchos doctísimos varones ha parecido bien partir de la ley. Ignoro si obraron bien, sobre todo si, como ellos la definen ley es la razón suprema comunicada a nuestra naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario (…) Según estos escritores el nombre de ley viene de la palabra griega que significa dar a cada uno lo suyo; yo creo que su nombre viene de leggere, elegir. Así pues, para ellos, el carácter de la ley es la equidad, para nosotros la elección; y en el hecho uno y otro carácter pertenecen a la ley”[5]

13. Según Kelsen una norma es válida cuando ha sido promulgada conforme a los procedimientos de producción de las normas (normas secundarias). Tratándose de la Constitución (Norma Suprema) ¿Cuál es el problema o Hautprobleme que tuvo Kelsen para explicar el origen de ésta? Tenga en cuenta en su respuesta el concepto de Grundnorm kelseniana.

14. ¿Qué significa que una norma sea contradictoria dentro del propio sistema jurídico, ejemplifique y explique cómo se solucionan las antinomias dentro de los sistemas jurídicos?

II. NORMA JURÍDICA: (En las concepciones de Austin, Kelsen, Hart, Dworkin y Fuller)

15. Para John Austin en “El objeto de la jurisprudencia”, escrita a mediados del siglo XIX, el derecho son: “ordenes respaldas por amenazas, dadas por un soberano y obedecidas por unos súbditos”. ¿Por qué cree usted qué resulta importante en la definición de norma jurídica de Austin el concepto de soberanía, definido por el autor inglés como: “Si un hombre determinado es destinatario de un hábito de obediencia de la mayor parte de una sociedad sin que él, a su vez, tenga el hábito de obedecer a un superior, ese hombre es soberano en esa sociedad, y la sociedad (incluido el soberano) es una sociedad política independiente”?

16. ¿Cómo cambia en la visión de H. L Hart en “El concepto de derecho” la definición de norma jurídica a partir del concepto del poder o la soberanía, especialmente en sociedades democráticas, en donde el derecho se compone de normas de autorización o de otorgar competencias, normas de reconocimiento y normas sobre la reforma y en donde el ciudadano además de reconocer las normas (regla de reconocimiento de Hart) las elabora?

17. ¿Explique la definición de Hans Kelsen de normas jurídicas, y diferencie con ejemplos entre normas jurídicas primarias y normas jurídicas secundarias?

18. Kelsen distingue dos tipos de juicios: los del “ser” que son enunciados descriptivos susceptibles de verdad o falsedad. En segundo término los juicios del “deber ser” que son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Explique cada uno de estos juicios y especifique con un ejemplo por qué el derecho para Kelsen hace parte del mundo del “deber ser” o de las proposiciones hipotéticas?

19. ¿Por qué afirma Kelsen que existe normas jurídicas completas y fragmentos de normas no coactivas en principio pero que se pueden completar con el sistema? Ejemplifique.

20. Complete la siguiente norma secundaria teniendo en cuenta el aspecto dinámico de la norma: “El derecho a la vida es inviolable”

21. Explique con un ejemplo las expresiones “supuesto de hecho” y “consecuencia jurídica” ¿Porqué se dice que la sanción es una forma de reforzar el instrumento de inducir a los hombres a comportarse de determinada manera? ¿No sería mejor premiar que sancionar?

22. ¿Explique la clasificación de Hart entre normas primarias (las de coacción) y normas secundarias: adjudicación, reconocimiento y reforma? De un ejemplo de cada una de estos tipos de normas?

23. Ronald Dworkin en Los derechos en serio diferencia en el sistema jurídico dos tipos de normas: las reglas y los principios ¿Cómo se pueden diferenciar los principios de las reglas, y porqué la incorporación de los principios dentro del sistema normativo (por ejemplo el constitucional) podría solucionar el conflicto entre moral y derecho?

24. ¿Por qué critica Alf Ross desde su teoría realista la definición clásica de norma como “reglas de conducta coactivas formuladas y sancionadas por el poder”, y más bien señala: que solo son normas jurídica las que en un caso concreto sean reconocidas o aplicadas por el juez como tales? ¿Cuál sería la critica de Kelsen a esta posición?

25. Lon L. Fuller trata de conciliar en su libro “La moral en el derecho” el conflicto inveterado entre moral y derecho ¿Explique cómo lo hace y critique dicha propuesta, siguiendo los objeciones de H.L Hart y Ronald Dworkin? (Tenga en cuenta para esta respuesta las lecturas de Federico Arcos Ramírez “Una defensa de la “moral interna del derecho” que pueden encontrar en Internet)
http://www.ual.es/Universidad/Depar/FiloDer/doc/UNA%20DEFENSA%20DE%20LA%20MID.pdf

26. Explique someramente las condiciones que debe tener una norma para que sea considerada como jurídica, tomando como ejemplo la lectura del Rex de Lon L. Fuller.

III. SISTEMA JURÍDICO:

27. Explique la relación de Kelsen entre sistema normativo estático y sistema normativo dinámico del derecho. Ejemplifique casos en donde el sistema normativo le de la posibilidad al interprete de establecer normas jurídicas completas (de coacción), cuando se trate de normas secundarias o incompletas?

28. Teniendo en cuenta la tesis realista de Alf Ross con relación a la regla de reconocimiento de Hart conteste a la siguiente pregunta formulada en el cuestionario dado por Nino (final del capítulo III): “Si la obligación de los jueces de aplicar ciertas normas deriva de la regla de reconocimiento del sistema jurídico y la regla de reconocimiento es una práctica que los propios jueces desarrollan ¿no son los sistemas jurídicos, en definitiva, sistemas de “absoluta discreción”?

29. ¿Compare el sistema jurídico con otros sistemas prescriptivos como el de la moral, las convenciones sociales y las reglas de juego y formule diferencias?

30. ¿Porqué se puede afirmar que en la regla de reconocimiento de Hart y en la teoría de los principios de Dworkin se esta tratando de sugerir un derecho que se fundamenta en la sociología, el primero y en la moral el segundo?

IV. FUENTES DEL DERECHO ( Kelsen, Twining)

31. ¿Qué entiende por fuente del derecho? ¿Explique estas desde el punto de vista del positivismo jurídico (existe una norma superior que produce una inferior), la sociología del derecho (la norma en su aplicación concreta y su surgimiento en las necesidades de la sociedad) y el realismo jurídico (el derecho es determinado por el juez en su decisión?

32. ¿Porqué se afirma que la Constitución establece los sujetos o entidades que producen la norma, cómo las produce y la forma o entidad de la fuente dándole una denominación? Explique su respuesta con un ejemplo teniendo en cuenta la Constitución de 1991?

33. ¿Defina qué se entiende por Bloque de constitucionalidad y porqué forma parte de la fuente suprema del ordenamiento jurídico en Colombia? De un ejemplo de una norma que haga parte del Bloque?

34. ¿Porqué se afirma que la jurisprudencia constitucional también hace parte de la fuente suprema del ordenamiento jurídico? ¿De un ejemplo reciente de modificación de las leyes a partir de una sentencia de constitucionalidad?

35. Diferencie las distintas fuentes legales que se consagran en la Constitución de 1991: Leyes ordinarias, leyes orgánicas (art. 151), leyes estatutarias (art. 152) y leyes generales o marco? ¿Habrá alguna diferencia jerárquica entre éstas

36. ¿Explique lo que se entiende por leyes en sentido material y diferéncielas con las leyes en sentido formal, teniendo en cuenta los Decretos legislativos y los Decretos leyes?

37. ¿Explique a la Costumbre como fuentes del derecho. Describa el elemento subjetivo y el elemento objetivo de ésta y sus características principales? (Ver lecturas de Pettoruti y Scattolini)

38. ¿Explique la siguiente clasificación de la costumbre y de un ejemplo de cada uno: secundum legem, praeter legem, contra legem?

39. ¿Explique y diferencie con un ejemplo la diferenciación entre abrogación, subrogación y derogación de las leyes? (Pettoruti y Scattolini p. 113)

40. Explique al Código o el Estatuto como fuente del derecho. De un ejemplo de ésta fuente del derecho en el sistema colombiano ¿En qué nivel de jerarquía se encuentra ésta y cuáles son las ventajas de la codificación? (Pettoruti y Scattolini p. 114 y ss)

41. ¿Son los negocios jurídicos entre particulares, por ejemplo cuando realizan un contrato, fuentes del derecho, explique su respuesta con un ejemplo?

42. ¿Explique en que casos se tiene en cuenta en el ordenamiento jurídico colombiano a la costumbre indígena como fuente del derecho?

43. Teniendo en cuenta el libro de Walter sobre la justicia en Kelsen, Explique el origen y el desarrollo de la idea de norma fundamental ¿Para qué le sirve esta idea a la teoría de las fuentes del derecho desde el positivismo jurídico?

44. Según Ronald Dworkin cómo ha influido en la idea de las fuentes del derecho los principios y la carga axiológica de estos. Explique dicha tesis en el ejemplo de que nadie se puede beneficiar de su propio daño: el caso del nieto que mata a su abuelo para quedarse con su herencia[6]

45. Teniendo en cuenta a la jurisprudencia como fuente del derecho diferencie entre obiter dicta, ratio decidendi y explique las figuras del overruling y distinguish en la vinculación del precedente judicial.

46. Explique y relaciónele con el tema de las fuentes del derecho el artículo 230 de la C.N dispone que: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios de la actividad judicial

47. William Twining expone en su texto sobre “Globalización y derecho” la idea de crear una teoría jurídica general en contraposición a una teoría jurídica global ¿Explique la idea de Twining sobre este aspecto y relaciónelo con el tema de las fuentes del derecho?

48. Con el fenómeno de globalización y la integración e interdependencia entre países, personas y economías se esta creando según Twining un derecho supraestatal vinculante al mismo tiempo que fortaleciendo unas fuentes del derecho infraestatales ¿Explique con ejemplos cómo se producen estas fuentes?

49.¿Explique las diferencias entre sistema abierto de fuentes y sistema cerrado de fuentes y cuáles son las principales ventajas de cada uno?

50 Teniendo en cuenta el test de proporcionalidad y ponderación dado por Alexy ¿Tendrían los jueces constitucionales (en los juicios de constitucionalidad y tutela) límites a su actividad? Explique su respuesta con un ejemplo

V. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA (Engish, Hart y Dworkin)

51. ¿Explique teniendo en cuenta la Sentencia C- 806 de 2001 y el artículo 14 del código civil que quiere decir Interpretación auténtica?

52. Diferencie y explique los cuatro tipos de interpretación jurídica dados pro Savigny: interpretación gramatical, interpretación sistemática, interpretación histórica e interpretación teleológica. De ejemplos de cada una.

53. Explique la interpretación exégetica francesa ¿Porqué es importante la codificación en esta época y cuáles serían los problemas de este método de interpretación?

54. ¿Porqué a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial se da una crisis de la interpretación eminentemente legalista y se empiezan a incorporar de nuevo elementos de la moral y de la sociología para interpretar las normas?

55. En la actualidad se presenta un conflicto de interpretaciones entre la Corte Suprema de Justicia y el Gobierno respecto a porqué delito deben ser juzgados los paramilitares desmovilizados: “concierto para delinquir agravado” o por “sedición” explique esta polémica y cómo solucionaría usted dicho conflicto utilizando las técnicas de interpretación?

56. Explique el conflicto entre Hart y Dworkin respecto a la decisión judicial ¿Única respuesta correcta o discrecionalidad judicial?

57. ¿Explique con un ejemplo la posición que tendría Hércules en el caso de la norma que prohíbe que los vehículos circulen en un parque y la respuesta que tendría Herbert?

VI. ESCUELAS DEL DERECHO

A. Iusnaturalismo teológico (San Agustín y Santo Tomás)

58. ¿Cómo clasifica Santo Tomás la Ley en cuatro estadios: a qué se refiere con Ley eterna, ley divina, ley natural y ley humana, especifique su respuesta con algunos ejemplos?

59. ¿Cuáles son las características de la llamada escuela del Iusnaturalismo teológico respecto al derecho?

60. ¿Por qué se dice que las concepciones del Iusnaturalismo teológico de San Agustín con su “Ciudad de Dios” del siglo V y Santo Tomás con su “Summa Theologica” del siglo XIII parten de una idea de derecho como sinónimo de justicia (ius), pero no como sinónimo de derecho como ley o (Lex)?

61. ¿A qué se refiere Santo Tomás con el concepto de Ley natural cuando dice que se trata del “débil conocimiento de la ley eterna o divina por parte de los hombres”? Formule su respuesta dando un ejemplo

62. Si la ley eterna según Santo Tomás se refiere al postulado de justicia “hacer el bien y evitara hacer el mal” ¿Cuál será el postulado de la ley humana, positiva o terrenal? Relacione su respuesta con un ejemplo en donde el soberano se vea sometido a la ley natural.

63. ¿Considera usted que en la actualidad cuándo se habla de derecho estan insertas algunas de las ideas del iusnaturalismo teológico, explique su respuesta con un ejemplo?

64. ¿Cuáles son los aspectos más importantes de la definición de ley humana de Santo Tomás, según la cual es: “Una ordenación de la razón para el bien común, hecha por quien tiene a su cargo el poder de la comunidad y la promulga solemnemente? (Tenga en cuanta lo que esta en negrillas para formular su respuesta)

65. ¿Explique someramente la discusión de índole teológica entre voluntaristas y sustancialistas, que resuelven la paradoja de que ¿Ciertas cosas son malas porque las prohíbe Dios o bien las prohíbe Dios porque son malas? Explique la tesis voluntarista planteada por San Buenaventura, Duns Escoto y Guillermo de Occam en los siglos XIII y XIV, según la cual el orden de la naturaleza no es bueno ni malo por sí mismo, sino que es por haberlo querido Dios que se presenta dicho estado de las cosas ¿De qué servirá dicha tesis voluntarista para una posterior análisis de parte de los iusnaturalistas racionalistas como Grocio y Pufendorf?

66. ¿Porqué se afirmó a lo largo de estas charlas que las clasificaciones de las escuelas corresponde a la modernidad y no son propiamente movimientos que correspondan a épocas y contextos semejantes ¿Explique esta hipótesis en el caso del iusnaturalismo teológico de San Agustín y Santo Tomás?

B. Iusnaturalismo racionalista (Grocio, Pufendorf, Hobbes, Kant):

67. ¿Cuáles son las principales diferencias entre el Iusnaturalismo racionalista de Hugo Grocio y Samuel Pufendorf con el Iusnaturalismo de carácter teológico?

68. ¿En qué influye el derrumbe del Imperio Romano germánico y del predominio de la Iglesia Católica, en relación con el surgimiento del movimiento protestante y crítico (Iusnaturalismo racionalista) respecto a que el derecho proviene de Dios[7]?

69. ¿Por qué fue influyente el pensamiento del holandés Hugo Grocio (Delft 1583[8]) en la consolidación del derecho internacional? Tome como ejemplo el caso del apresamiento de la carraca portuguesa “La Catalina” por parte de los holandeses y el concepto de “guerra justa” que desarrolla Grocio para justificar dicha detención?

70 ¿Al definir Hugo Grocio el derecho Natural como “aquel derecho que es totalmente reconocido por todos los pueblos y del que nadie duda” (Ius gentium o derecho de gentes) qué elementos considera usted que son los más importantes en esta definición?

71. ¿Explique la lógica seguida por Grocio en su formulación de la idea de derecho a partir de la utilidad Bonum et utile, como que solo es razonablemente natural un derecho que proporcione formulas para solucionar los conflictos entre los hombres?

72. ¿Explique la formulación No 11 expuesta por Hugo Grocio en el “Derecho de la Guerra y de la Paz” (De iure belli, ac, pacis de 1625) según la cual “El derecho natural existirá aun en la hipótesis de que Dios no existiese”?

73. 1648 es una fecha importante dentro de la historia europea porque después de la “Guerra de los treinta”[9] años se produce la “Paz de Westfalia”, ¿Porqué se dice que este evento pudo influenciar los escritos políticos de Hugo Grocio y de Samuel Pufendorf, ambos sobre temas de paz y de derecho internacional ¿Relacione dicho evento con el nacimiento del concepto de Estado – Nación y el surgimiento al mismo tiempo del Derecho Internacional?

74.Describa tres de las características del Iusnaturalismo racionalista propuesto por Samuel Pufendorf en su obra de 1672 “Del derecho natural y del derecho de gentes” (De jure naturae et gentium):

Se cambia la noción de naturaleza finalista o teleológica por otra de carácter científico tomando por ejemplo a autores como Bacon quien afirma que: “La ciencia es la interpretación de la naturaleza, un medio para dominarla y para ponerla al servicio del hombre”

El estado de naturaleza es una situación común a todas las personas y es ejemplo de las condiciones de igualdad necesarias para todos en el inicio de su existencia

En la sociedad primigenia o natural el hombre se encuentra en un estado de guerra permanente. En la sociedad construida por la razón del hombre se puede llegar al acuerdo y a la seguridad general

El hombre solo no puede sobrevivir por su debilidad física y psicológica, por ende tiene que coasociarse con otros hombres para buscar su subsistencia y para ello necesita del derecho para garantizar la convivencia social.


75. ¿Porqué se dice que en la obra de Samuel Pufendorf el derecho natural pierde su elemento moral y surge el político es decir que se ocupa de “ordenar exclusivamente las acciones externas de los hombres en cuanto vivan en sociedad y por este hecho tienen que observar unas obligaciones que tienen que convertirlo en un miembro activo y útil en la sociedad en que viven”? Ilustre su respuesta con un ejemplo.

76. ¿Por qué afirma Pufendorf que la expresión “Ley natural” es una contradicción de los términos y más bien se tiene que hablar de “Derecho natural”. ¿Tendrá esto que ver con la ambigüedad de la palabra derecho que puede ser entendido como “conjunto de leyes” que es en realidad vínculos que restringen el ámbito de libertad, y “derecho” como facultad o justicia (ius) que se refiere más bien al ámbito de libertad del individuo? Ilustre su respuesta con un ejemplo.

77. ¿Por qué cree usted que el derecho desde el Iusnaturalismo racionalista se concibe como un rechazo a las tesis de la naturaleza mecanicista, ya que el derecho sería la posibilidad de actuación del hombre al margen de esas leyes de la naturaleza que lo dominan? ¿Tiene esto que ver con el voluntarismo propuesto por los teólogos en los siglos XIII y XIV (Duns Escoto y Guillermo de Occam)? Ilustre su respuesta con un ejemplo.

78. ¿Destaque las principales características del pensamiento de Hobbes y relaciónelas con un derecho natural racionalista? Recuerde que Hobbes justifica el derecho para evitar que el “hombre sea un lobo para el hombre” y para lograr la paz

79. Siguiendo con Hobbes, alguna parte de la teoría jurídica indica que este autor a través de su obra el “Leviatán” fue el primero en establecer que el derecho debe ser entendido como el mandato emanado por el poder, en donde no se debe discutir su justicia y debe ser acatado. ¿Explique esta posición del autor inglés y relaciónelo con las tesis del positivismo jurídico?

80. Siguiendo con Immanuel Kant ¿Porqué se puede afirmar que sus tesis sobre la moral (Fundamentación de la Metafísica de las costumbres de 1785) influyen definitivamente sobre la idea de derecho que plantea en 1797 en la Metafísica de las Costumbres (Principios Metafísicos de la doctrina del derecho): el hombre como fin en sí mismo y no como medio para nadie, principio de libertad de arbitrio y de autonomía de la voluntad, la igualdad ante la ley, el republicanismo como la mejor forma de gobierno, la implementación de la confederación de estados para la búsqueda de la paz etc.

81. Teniendo en cuenta el escrito de Kant de 1784 titulado ¿Qué es la ilustración? Relacione los siguientes aspectos con la llamada escuela del iusnaturalismo racionalista:

1. El hombre se sirve de su propia razón sin la tutela de otro
2. El hombre sale de su minoría de edad
3. El hombre exhorta a todas las personas a pensar por sí mismas

82. ¿Porqué se afirma que las tesis expuestas en la Crítica de la Razón Pura de Kant se presenta una tesis intermedia entre los empiristas ingleses (Locke, Bacon y Hume) y las ideas metafísicas de Leibniz y Wolff ¿En qué influye esta nueva propuesta que concilia las cuestiones de ¿Qué puedo conocer? (parte teórica de su propuesta) con el ¿Qué puedo yo hacer? (parte práctica de su propuesta)? Formule su respuesta pensando en la contribución de dicha idea respecto al racionalismo jurídico propuesto por Kant.

83. ¿Qué influencia ha tenido en la teoría del derecho el imperativo categórico de Kant propuesto en la “Fundamentación de la Metafísica de las costumbres” (1785) que consiste en que “nunca debo proceder más que de modo que mi máxima se convierta en una ley universal”. Ilustre su respuesta con ejemplos de contribución a la idea de derecho razonable.

C. Positivismo anglosajón: (Bentham, Austin y Hart)

84. ¿Explique la diferencia expuesta por Jeremy Bentham en su obra Introduction of the principles of jurisprudence”entre el derecho que “es” (what the law is), y el derecho cómo “debería ser” (what the law ought to be) y diferencie las figuras del EXPOSITOR y del CENSOR en el autor inglés?

85. Teniendo en cuenta que al realizar la diferenciación entre el mundo del “SER” y el mundo del “DEBER SER”, Bentham funda el análisis del derecho desde el punto de vista positivista, desprendiéndose de la moralidad. ¿Cuáles son las características que enumera H.L.A HART respecto a las doctrinas que son calificadas como positivistas?[10]

86. Una de las principales de las observaciones de Bentham consistió en criticar la teoría de los derechos naturales (por ejemplo la Declaración Universal de los derechos del Hombre de 1787 en Francia) a los que califico de “disparates en zancos”. ¿Explique esta posición doctrinal del autor inglés?

87. ¿Porqué se dice que John Austin en The Providence of Jurisprudence (El objeto de la Jurisprudencia 1828 – 1832) realiza una contribución a la ciencia del derecho, clasificando las normas jurídicas y posibilitando una base epistémica para la positividad del derecho?

88. Explique la siguiente definición de mandato de Austin: “Si usted expresa o exterioriza un deseo de hacer o no hacer algún acto y si usted me reprueba con una sanción, en caso de que yo no cumpla con su deseo, la expresión de su deseo es una orden. Orden es un deseo, respaldado por una amenaza” ¿Compare dicha apreciación con la definición de derecho de Austin con “las ordenes producidas por el poder soberano y respaldadas por una amenaza de sanción”?

89. Porqué se dice que uno de los elementos definitivos en la teoría de Austin sobre el origen del derecho es el concepto de SOBERANÍA y que darle importancia a este elemento dentro de la definición de derecho viene de la tradición inglesa de Thommas Hobbes, pero que también se puede retrotraer hasta Bodino? ¿Teniendo en cuenta su respuesta diferencie con Austin entre los rulers (los soberanos cuyas ordenes producen derecho) y The ruled (los reglados) cuya mayor parte obedece regularmente las órdenes del soberano?

D. Escuela de la Exégesis: (Movimiento de codificación francesa – Crítica de Gény y Bonnecasse)

90. ¿Según la crítica que formula Bonnecasse a la escuela de la exégesis francesa explique que quiere decir “positivismo ingenuo” de la primera época del movimiento codificador francés (1803 – 1830)?

91. ¿Cuáles fueron las dos herramientas de interpretación o hermenéutica que utilizaron los “positivistas ingenuos” de la escuela de la exégesis? ¿Explique interpretación literal e interpretación auténtica respecto a la búsqueda de la voluntad del legislador?

92. ¿Explique como se transformo según Bonnecasse el movimiento de la exégesis en Francia en la época de “Los grandes comentarios” (1830 a 1890)?

93. ¿Explique la propuesta supralegal de Francois Gény, y critique por ambiguos los ejemplos dados por el autor que diferencian el derecho ideal del racional con relación al incesto y a la estabilidad del matrimonio?

E. Escuela Histórica del derecho en Alemania (Savigny y Puchta):

94. Siguiendo con la escuela histórica de Friederich Carl Von Savigny ¿Por qué se dice que como causas del surgimiento de una respuesta sobre la definición, sistematización y metodología de la idea de derecho, influyen los siguientes elementos:

a. La búsqueda de una teoría nacional “Volkgeist” (Espíritu del pueblo) que explique la forma en que los alemanes han venido solucionando sus conflictos como una evolución histórica a la manera de Hegel.

b. Rechazo de las teorías francesas que explican el derecho en torno de la ley (movimiento de la exégesis del derecho) y especialmente del movimiento codificador napoleónico de 1803 (Código napoleónico) a 1804 (código de comercio)

c. Respuesta dentro de la ciencia del derecho al movimiento del romanticismo filosófico que desde Goethe tienen influencia en Alemania

d. Influencia de las ciencias empíricas naturales con relación a la teoría de la evolución (Lamarq y Darwin) y el determinismo

95. El derecho para Savigny y Puchta se construye desde la costumbre y luego con el derecho de los romanos, los glosadores y postglosadores. ¿Cómo puede ser esta idea de derecho desde el análisis de la historia una respuesta a los problemas que se generan desde la escuela positivista? Ilustre su respuesta con ejemplos

96. Según esta escuela el derecho se tiene que adecuar a la historia y las necesidades de cada sociedad siguiendo el “Espíritu del pueblo” ya que el derecho es “un ser viviente que evoluciona”. Teniendo en cuenta este presupuesto ¿Cuál sería el rol del legislador y el del juez para lograr dicha adecuación? Explique con ejemplos.

F. Realismo Jurídico: (Oliver Wendell Holmes y Jerome Frank, Olivecrona, Alf Ross, Realistas escandinavos)

97. Oliver W. Holmes representa una nueva tendencia dentro de la Teoría Jurídica que es catalogada como el “Realismo Jurídico” ¿Cuáles son las principales características de esta escuela, base su respuesta en pasajes de la obra de Holmes de 1899 “La Senda del derecho” (The Path of Law)?

98. ¿Cómo cuestiona Oliver Holmes en su obra The Common Law de 1881 la labor del juez como una labor silogística y lógica? Y ¿Cuáles son los factores más determinantes para Holmes en la decisión judicial?

99. ¿Cómo explica Holmes que el derecho es “la predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los Tribunales de Justicia”? y ¿Cuáles son las fuentes del derecho que se deben tener en cuenta para encontrar la predicción de la sentencia en la doctrina de Holmes?

100. ¿Cómo explica Holmes que “el derecho debe verse con los ojos de un hombre malo (o malicioso)” y ¿Cómo relaciona Holmes el conflicto entre derecho y moral cuando explica que “el derecho esta lleno de fraseología tomada en préstamo de la moral”?

101. ¿Por qué se dice que la teoría de Holmes constituye una nueva tendencia dentro del pensamiento jurídico, especialmente las llamadas escuelas sociológicas, escuelas críticas del derecho? ¿Por qué se dice que se le da relevancia al elemento de la EFICACIA, y no el de la VALIDEZ ni la JUSTICIA?

102. ¿Explique otra de las tendencias del REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO especialmente las tesis de Jerome Frank (1889 – 1957) y de Karl Lllevelyn (1893 – 1962) en donde ya se entiende que el derecho no es normatividad sino los hechos?

103 ¿Explique alguna de las tesis realistas ESCANDINAVAS especialmente las ideas de K. Olivecrona (1897 – 1980), de Axel Hagerström y de Vilhem Lundstedt, o del realismo jurídico analítico de de Alf Ross (1899 – 1979)? Sobre este último tenga en cuenta su obra Tû – Tû de que los conceptos dependen del contenido que se de y de que la validez de la norma depende de la regularidad con que se manifieste como eficaz.

104. ¿Con relación a la lectura de la tortura, porque considera usted que moralmente es un tema indiscutible? ¿Si existiera una norma de carácter positivo que la estableciera en casos extremos, por ejemplo para evitar un atentado terrorista en donde murieran miles de personas qué argumentos utilizaría usted como juez para no aplicarla?

105. Por qué se trata el caso de la tortura en casos extremos como un ejemplo del “mal menor” [11]¿De otro ejemplo de este tipo de argumentación y trate de rebatir dichos casos utilizando los argumentos del “tema indiscutible”[12] planteados por Máximo de la torre en su lectura?



Ha sido para mi un gusto compartir este tiempo con ustedes. Agradezco a los profesores Juan Carlos Upegui, Eucario Falla y Jessica Whittingan por su ayuda. Les pido como último favor traer al examen, las fotografías de cinco teóricos del derecho que ustedes más admiran (Desde los iusnaturalistas hasta los posmodernos) lo pueden hacer consultando Internet y por supuesto el CUADERNO DE INTRODUCCIÓN
¡Estudien y mucha suerte en el examen!


Gonzalo A. Ramírez Cleves




[1] Popper afirma que cuando yo afirma como hipótesis “todos los gansos son blancos” no es en realidad un avance científico. Solo si encuentro un ganso de color negro si puedo afirmar por refutación científica “No todos los gansos son blancos”.
[2] Es decir que el derecho positivo deviene contingente y que tres palabras rectificadoras del legislador convierte bibliotecas enteras en basura
[3] HINESTROSA, Fernando Manual de obligaciones, p. 37 - 38
[4] Radbruch afirma que: “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto o inconveniente a no ser que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse “como falso derecho” y ceder el paso a la justicia (p. 35)
[5] CICERÓN, Marco Tulio. Tratado de las leyes, México D.F, Porrua, 1991, p. 98
[6] El caso RIGGS vs. PALMER resuelto por la Corte Suprema de Justicia en Estaos Unidos en el año de 1899
[7] El protestantismo según el diccionario Larousse “fue un movimiento religioso nacido en el siglo XVI que se separó de la Iglesia católica y romana, originando gran número de sectas, como el luteranismo, que se profesan en Alemania, los países escandinavos etc. el anglicanismo, profesado en Inglaterra, y el calvinismo que se profesa en Francia, Suiza, Holanda, Escocia, Estados Unidos etc. (…) De manera general, las Iglesias protestantes difieren de la católica en los puntos siguientes: 1. La autoridad soberana de las Escrituras en materia de fe, 2. Justificación de una fe sola, 3. Libre examen o sea interpretación de la Escritura por los fieles bajo la inspiración del Espíritu Santo, 4. Dos sacramentos: el bautismo y la comunión, 5. Culto rendido a Dios solamente (exclusión del culto a la Virgen, los santos, las reliquias); 6. Supresión de la confesión oral, de la jerarquía eclesiástica, del celibato sacerdotal y de los votos monásticos (…). Tenga en cuenta la ciudad de Wittemberg (Alemania) donde Lutero estableció sus 95 tesis contra las indulgencias, el 31 de agosto de 1517 y pintores como Lucas Cranach el viejo y Cranach el nuevo.
[8] En esta misma ciudad holandesa nació el pintor Jean Vermeer (1632 -1675) famoso por sus cuadros como la “La niña de la perla”.
[9] Durante la clase hicimos referencia a algunas obras literarias importantes que narran este período como el libro de Thomas de Quincey titulado “Klosterheim, o la Máscara” (Madrid, Valdemar, 1997). El Capítulo primero de dicha obra narra lo cruenta que fue dicha confrontación: “El invierno de 1633 se había instalado con una severidad poco común en Suabia y Baviera a pesar de que apenas había transcurrido la primera semana de noviembre. En realidad, nuestro relato comienza el día ocho de ese mes, o, según nuestros cómputos modernos, el dieciocho; fecha muy tardía, como venía siendo habitual en los últimos años, para ampliar el curso de las operaciones militares sin perder demasiadas fuerzas. En efecto, últimamente se había puesto de manifiesto que, sin suspender las hostilidades o ni siquiera disimularlas, campañas enteras de invierno habían entrado a formar parte de la política del sistema de guerra que en aquel tiempo se extendía rápidamente por toda Alemania, amenazando con transformar sus provincias centrales, hasta hacía poco edenes florecientes de paz y prosperidad, en un erial de lamentos. Ya había convertido regiones inmensas en un solo campo de batalla, o de matanza humana, haciendo recordar a cada paso, por los infinitos monumentos de su destrucción, la felicidad pasada. Esta innovación en las viejas prácticas bélicas la habían introducido los ejércitos suecos, cuyas costumbres y entrenamiento nórdicos les predisponían felizmente para recibir el invierno alemán como un cambio beneficioso; mientras que para los soldados de Italia, España y el sur de Francia, a quienes la dura transición de sus soleados cielos había convertido el mismo clima en una severa prueba, este cambio de política los hostigaba con penas que a veces paralizan sus esfuerzos (…) (Ibíd. pp. 18 – 19)
[10]Tener en cuenta la lectura de Benigno Pendas García, Jeremy Bentham – Política y derecho en los orígenes del Estado Constitucional, Capítulo III “La filosofía del derecho en Bentham: positivismo jurídico y utilitarismo”, pp. 123 – 203
[11] Por ejemplo si se le dijera ¿Estaría dispuesto a torturar a una persona que conoce donde se encuentra una bomba que puso en un avión que salía a las 8:00 de la mañana del aeropuerto de Boston para salvar a 300 personas entre ellos niños y mujeres embarazadas que viajan en dicho avión? ¿La bomba explotará en 3 horas si usted no obtiene la información las personas morirán?
[12] Recuerde que Massimo de la Torre en concordancia con Jeremy Waldron discutir los méritos de la tortura es una verdadera vergüenza. (DE LA TORRE, Máximo, “La teoría del derecho de la tortura”,Derechos y libertades, No 17, junio de 2007, pp. 77)