Ya hemos avanzado con el programa de filosofía del derecho en las dos clases anteriores. En la clase del 2 de febrero habíamos explicado cómo la filosofía del derecho cuenta con dos problemáticas. Definir en primer lugar qué es filosofía y luego definir qué es derecho. Sin embargo la conjunción de ambos términos FILOSOFÍA + DERECHO da lugar a una nueva especialidad que parece que se corresponde con una tarea interdisciplinar ya que lo que se trata es de dotar de herramientas filosóficas a la reflexión jurídica y que se ponga al servicio del aplicador y del sujeto de derecho dicha reflexión en la resolución de dilemas prácticos y teóricos.
La filosofía se define como el amor por el saber y al parecer se creo primero la acción y el sujeto de la filosofía antes que la materia misma. Es decir primero se utilizó como palabra la tarea de filosofar y el filósofo antes que la ciencia misma de la filosofía. Las preguntas y la tarea filosófica se corresponde con el hecho del que el hombre es un ser pensante o racional, ¨pienso luego existo¨-
cogito ergo sum - de Descartes. También en la idea de que la filosofía es una reflexión, sistemática y critica sobre problemas complejos relacionados con la existencia del hombre y su devenir.
Las primeras cuestiones de la filosofía en general fueron cuestiones sobre la existencia ¿Quién soy? ¿De dónde vengo? y luego preguntas sobre cuál es la finalidad del hombre en el mundo ¿Para dónde voy? ¿Qué puedo yo hacer?. Kant en la Crítica de la Razón Pura (1781) estableció que hay tres preguntas fundamentales en la filosofía en general: la pregunta ontológica que se cuestiona por el SER, por lo que existe y que Kant la concreta en la cuestión de ¿Qué puedo conocer?. En segundo lugar, la pregunta deontológica, en donde el hombre se cuestiona por lo que debe ser y que Kant sintetiza con la pregunta ¿Qué debo yo hacer? y que relaciona con su teoría práctica, filosofía de la moral, filosofía del derecho etc. Finalmente la última cuestión de la filosofía es la pregunta epistemológica que Kant postula con la cuestión de ¿Cómo puedo conocer?
En la primera clase establecimos que si transpolamos esta mismas tareas de la filosofía en general a la filosofía del derecho en particular el objetivo de la materia estaría compuesto por tres partes. En primer lugar una filosofía del derecho que se corresponde con realizar reflexiones criticas y sistemáticas sobre lo que ES (Ontología de la Filosofía del derecho); en segundo lugar una reflexión sistemática sobre lo qué DEBERIA SER (Deontología de la Filosofía del derecho) y por último una reflexión acerca del método para poder conocer el derecho (Epistemología de la Filosofía del derecho).
Generalmente, la parte ontológica se relaciona con la Teoría del Derecho, o una teoría eminentemente normativa del derecho que algunas veces se conoce como el positivismo jurídico. Sin embargo, como analizaremos una teoría sobre lo que ES en el derecho se extiende no solamente al estudio de la norma, su definición, comprensión y su relación con el sistema normativo y el sistema de fuentes, sino también con teorías que poco a poco se van volviendo autónomas como la teoría de la interpretación, hermenéutica jurídica, la teoría de la argumentación y la teoría de la decisión.
Cuando se habla de Filosofía deontológica del derecho, el derecho como debería ser, se pueden analizar filosóficamente dos temáticas importantes. Una teoría de la justicia en donde se compare la norma con un sistema de valores, por ejemplo el iusnaturalismo teológico y el racional, y una teoría constructivista de la justicia que se basa el procedimiento para obtener normas justas, por ejemplo la idea de justicia de John Rawls y su liberalismo igualitario o la Moral en el derecho de Lon L. Fuller. Por otra parte, la filosofía del derecho en la tarea deontológica puede tener otro tipo de tareas como la filosofía de la legislación y de nuevo la filosofía de la decisión judicial.
En último término, la Filosofía epistemológica del derecho, cuenta con el problema del método adecuado para poder conocer y reflexionar critica y sistemáticamente sobre el derecho. En este último campo la Filosofía del derecho parece que depende de la definición o conceptualización del derecho. Es decir que primero se debe avanzar en establecer una definición mínima de DERECHO para poder llegar a establecer un método adecuado para poderlo conocer. Esta última parte de la filosofía resulta bastante compleja y depende muchas veces de la filosofía ontológica del derecho y de la filosofía deontológica del derecho. Es decir que si se escoge definir el derecho como norma y sistema de normas o si se escoge en cambio definir derecho como justicia su metodología para poder conocer varia o difiere y se adecua a dicha definición.
En la segunda clase del 9 de febrero empezamos a reflexionar acerca de la complejidad de la palabra DERECHO. Explicamos la tesis que Carlos Santiago Nino postula en el capítulo I de su Introducción al análisis del derecho, en donde explica la dificultad de conceptualizar DERECHO porque es un término ambigüo, vago y tiene una carga emotiva positiva que dificultan su conceptualización.
Lo ambigüo se refiere a que la palabra Derecho puede referirse a la norma o al sistema de normas, pero también a lo que es justo o lo que esta bien y además a la facultad o atribución que me da la norma- Yo tengo derecho a que se me pague mi pensión -, que algunos autores clasifican como derecho subjetivo. Incluso derecho es sinónimo de recto y tiene como antónimo a ¨torcido¨ o ¨curvo¨. Esta ambigüedad se presenta en idiomas como el francés,
Droit, el italiano,
Diritto o el alemán
Recht. No así en inglés que cuenta con dos términos diferentes
Law y
Right para referirse a ley y a derecho como facultad, derecho subjetivo. En latín también se entendía el derecho como Lex y el derecho como justicia, es decir el Ius, dando lugar a dos términos claramente diferenciados.
Nino explica que la vaguedad del término derecho se refiere a que las caracaterísticas que se establecen como esenciales o básicas para definir derecho pueda que no se cumplan en todos los casos. Por ejemplo los autores que consideran que la norma siempre quiere decir orden o mandato, ante la evidencia que existen normas de autorización o normas principios
La carga emotiva positiva que se refiere a que la palabra derecho genera sentimientos positivismo psicológicamente. Al igual que conceptos como justicia, democracia, no así anarquía o desorden.
En la clase también explicamos como la filosofía en general, especialmente la filosofía analítica o del lenguaje, ha dado lugar a un ¨giro lingüístico¨ desde
las Investigaciones Filosóficas de Ludwig Wittgenstein (1953) se explica que las palabras en sí no significan nada sino el uso que se hace de ellas que ha repercutido en tesis como el realismo analítico de Alf Ross, por ejemplo en su obra Tu - Tu, y en la definición de derecho de Hermann Kantorowickz que indica que el derecho es "un cuerpo de normas que ordenan el comportamiento externo y que se consideran como justiciables" dando lugar a que su definición sea amplia y consensuada.
Hicimos también una reflexión acerca de los dilemas de la filosofía del derecho dando lugar a cuatro dilemas de la materia:
1. La dificultad de su objeto de estudio El derecho, por la definición o conceptualización de la palabra derecho. Recordamos su ambigüedad, vaguedad, carga emotiva positiva.
2. La dificultad - ventaja de contar con los elementos conceptuales y de sistematización de la Filosofía en general. Los problemas de la filosofía en general repercuten en la filosofía del derecho en particular pero existen problemas en torno a al lenguaje y la sistematización utilizada.
3. La filosofía del derecho se pueden estar quedando sin objeto de estudio, huérfana, ya que la filosofía política se ocupa de la relación entre derecho y poder y la filosofía moral se ocupa de la relación entre derecho y justicia...
4. Las propuestas prácticas que propone la filosofía del derecho muchas veces pueden producir nuevos dilemas filosóficos. Por ejemplo la llamada ¨fórmula de Radbruch¨cuando se aplicó en los juicios de Nüremberg y especialmente en los juicios de los guardianas del Muro, tras la caída del Muro de Berlín en 1989.
Por último nos detuvimos a explicar las posibles diferencias entre filosofía del derecho, teoría del derecho y dogmática jurídica, siguiendo la lectura de Arthur Kaufmann. Sobre este punto ver el siguiente post titulado
¨Filosofía del derecho, teoría del derecho y dogmática jurídica¨. (6 de febrero de 2009).
