Diego Andrés González Medina profesor de derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia nos hizó el favor de contestar a diez preguntas sobre la demanda de inconstitucionalidad que se presentó recientemente para que se diera la posibilidad de adopción a las parejas del mismos sexo. La idea surgió después de haber escuchado su ponencia en el Seminario de discusión critica organizado por los profesores Carlos López y Mario Ospina que se realizó el pasado mes de agosto en la Universidad Externado. Pensamos también hacer este mismo cuestionario al contradictor de Diego en esa ocasión, el profesor José Malagón. Aqui van las respuestas y gracias Diego por ayudarnos a reflexionar sobre este tema. Le pedimos sobre todo que fuera breve y así lo hizó.
1. ¿Cuéntenos que ley se demandó para permitir la adopción entre parejas del mismo sexo?
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA demandó parcialmente el numeral 3 del artículo 68 de ley 1098 de 2006 que establecía que podrían adoptar “Conjuntamente los compañeros permanentes” y el artículo 1 de la Ley 54 de 1990 en los fragmentos normativos “Un hombre y una mujer” y “Al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”.
El actor solicitó a la Corte que declare inexequible dichos fragmentos normativos y, subsidiariamente, que mediante una sentencia interpretativa se declare exequible la expresión “Conjuntamente los compañeros permanentes” bajo el entendido que también abarca a las parejas del mismo sexo.
Lo anterior por cuanto a juicio del demandante las familias constituidas por parejas homosexuales no pueden ser consideradas constitucionalmente como inadecuadas en razón a sus inclinaciones sexuales, por cuanto por esta vía se desconocería la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de estos sujetos.
2. ¿Qué dice el concepto de la Procuraduría sobre la demanda y qué opina usted sobre éste?
Mediante concepto número 4726, el Procurador General de la Nación le solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de las normas demandadas con base en dos consideraciones.
Tras retomar detalladamente las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia C-814 de 2001 y sostener que a pesar de los recientes pronunciamientos de la misma corporación en los que se han extendido los beneficios de las parejas heterosexuales a las uniones homosexuales, el Procurador General de la Nación sostiene que es menester “armonizar” dichos antecedentes jurisprudenciales, para lo cual se plantea el interrogante de sí en un Estado social de derecho la familia tiene una “identidad propia” que la distinga de otro tipo de relaciones, ante lo cual concluye que si bien uno de los pilares fundamentales de la Constitución Política de 1991 es el pluralismo “puede distinguirse entre un pluralismo indistinto y caótico, que no tendría cabida en el marco constitucional, y un pluralismo del Estado jurídicamente cualificado, fundado en una medida objetiva que justifique darles tratamientos jurídicos distintos a lo que es familia y a lo que no es familia”.
De otra parte, a juicio del Procurador General de la Nación la diferencia sexual entre la pareja es requisito esencial para conformar familia a la luz de la Constitución Política, por cuanto existe “una imposibilidad de principio para conformar familia por parejas homosexuales”. Consideración ésta que a su juicio adquiere especial relieve en tratándose de la adopción, por cuanto mediante este procedimiento se constituye un parentesco artificial al cual es menester dotarlo de la naturalidad propia de una pareja heterosexual.
3. ¿Según la interpretación del artículo 42 C.N en concordancia con el artículo 44 de la C.N tienen derecho las parejas del mismo sexo a adoptar?
De conformidad con el artículo 42 de la Constitución, así como de una lectura sistemática de los principios constitucionales de dignidad humana, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, pluralismo, entre otros, la unión homosexual conforma familia. En consecuencia, todos los derechos y prerrogativas de las uniones heterosexuales deberán extenderse a las parejas del mismo sexo, incluida la posibilidad de adoptar.
4. ¿La prevalencia del interés superior del niño es obstáculo para permitir la adopción por parte de las parejas gay?
En mi opinión lejos de constituir un obstáculo, el interés superior del niño es la razón principalísima por la cual se deberá reconocer a las parejas del mismo sexo la posibilidad de adoptar. En efecto, no he encontrado el primer estudio científico que concluya que los menores adoptados por parejas homosexuales sufran afectación alguna en su desarrollo personal y social, todos y cada uno de los estudios que arriban a este resultado se erigen en últimas sobre prejuicios morales.
Por el contrario, reconocer la posibilidad de adopción a las uniones homosexuales abriría una gama de posibilidades más amplia para que los niños que no tienen familia puedan desarrollarse bajo el cuidado de una pareja que les brinde amor, compañía, cariño, educación, alimentación, etc. ¿No es ésta una forma de garantizar el interés superior del menor?
Por último, considero que el interés superior del menor no se puede garantizar en abstracto restringiendo dicha posibilidad a una (s) forma (s) de familia moralmente aceptadas en detrimento de otras, por el contrario será el funcionario competente quien deberá ser cauteloso y prudente a la hora de entregar un niño a una pareja, sea esta heterosexual u homosexual; será el funcionario quien deberá verificar si los futuros padres tienen la suficiencia moral, personal, económica, psicológica, etc., para contribuir positivamente al desarrollo del menor.
5. ¿Según los estudios de psicólogos y sociólogos cuáles podrían ser los efectos de otorgar el derecho a adoptar a las parejas del mismo sexo? Y ¿Qué piensa usted de estos estudios que muchas veces se contradicen en sus resultados?
En esta materia existen variados y disimiles estudios que avalan o desaprueban la posibilidad de adopción por parejas del mismo sexo. Sin embargo, reitero que no conozco el primer estudio científico que concluya que los menores adoptados por parejas homosexuales sufran afectación alguna en su desarrollo personal y social, todos y cada uno de los estudios que arriban a este resultado se erigen sobre prejuicios morales.
6. ¿Cuáles son los países que admiten la adopción de parejas gay, qué problemas han tenido y cómo ha venido funcionando esta posibilidad?
Hasta donde tengo entendido Dinamarca, Holanda, Suecia, Islandia y Noruega reconocen a las parejas del mismo sexo la posibilidad de adoptar en Europa.
En Estados Unidos una pareja de homosexuales (mujeres) adoptaron legalmente a un niño en 1986 y a partir de entonces 14 estados, entre ellos Nueva York, Connecticut, y Nueva Jersey, permiten esta posibilidad.
En el año 2002 Australia y Suráfrica reconocieron que las parejas del mismo sexo puedan adoptar, asimismo la justicia israelí en ese mismo año avaló tal posibilidad.
Recientemente, el 9 de septiembre de este año, Uruguay se convirtió en el primer país sudamericano en reconocer la adopción por parejas homosexuales tras aprobar una ley con 17 votos a favor y 6 en contra.
Ahora bien, si bien todo reconocimiento de derechos en una primera fase genera posturas adversas e incluso situaciones de exclusión, ello no es óbice para promover estos cambios sociales. Piénsese por ejemplo como ha sido el proceso de adaptación de la población negra en Estados Unidos una vez se revaluó la discriminación racial a la que habían sido sometidos, no fue un proceso pacífico, y hasta en ocasiones sectores reaccionarios se levantaron en brotes que demandaban continuar con el status quo anterior, lo cual no fue impedimento para adelantar las políticas tendientes a erradicar la discriminación ¿Hoy algún ciudadano demócrata respetuoso de los derechos humanos duda acerca del avance social en materia de eliminación de la discriminación racial?
7. ¿El precedente constitucional en materia de las parejas homosexuales, en especial la Sentencia C – 029 de 2009, serán determinantes para decidir este caso?
Desde el año 2007 con la sentencia C-075 la Corte Constitucional inició el tránsito hacia el pleno reconocimiento de los derechos de las parejas homosexuales al reconocer efectos civiles-patrimoniales a las uniones homosexuales, posteriormente mediante la sentencia C-811 de 2007 les extendieron los beneficios del régimen contributivo de salud; la sentencia C-336 de 2008 hizo lo propio con la pensión de sobrevivientes; la sentencia C-798 de 2008 extendió el régimen de responsabilidad penal por incumplimiento de la obligación alimentaria, por último, mediante la sentencia C-029 de 2009 se declararon inexequibles numerosas disposiciones que discriminaban a las parejas del mismo sexo. Así, en mi opinión, la Corte al abocar el estudio de la presente demanda deberá tener presente las consideraciones que esbozó en dichos pronunciamientos.
8. ¿Usted cree que la decisión de la Corte Constitucional tendrá en cuenta aspectos sociológicos y psicológicos o será un estudio meramente normativo?
La Corte debería hacer un análisis de derecho comparado y tener en cuenta las experiencias de los países que han reconocido a las parejas del mismo sexo la posibilidad de adoptar y evaluar sí en verdad los menores criados en el seno de estas familias tienen alguna afectación en su proyecto de vida (principal argumento de los opositores del reconocimiento de esta posibilidad) o si, por el contrario, tal idea es solo expresión del tabú y los prejuicios morales con base en los cuales se ha abordado el tema.
9. ¿Si se les otorga en la sentencia el derecho a las parejas del mismo sexo para adoptar no se les debería otorgar también el derecho a contraer matrimonio?
Sin duda alguna. La Corte debería equiparar en todos los efectos legales la unión homosexual a la heterosexual.
10. ¿Háganos una predicción o vaticinio de la sentencia de la Corte Constitucional teniendo en cuenta la ideología de quienes la conforman y las posiciones anteriores de los jueces en puntos relacionados con derechos de los gay?
Más que predicción debo expresar mi esperanza en que la Corte Constitucional reconozca la posibilidad de adopción de menores por parejas del mismo sexo y por esta vía contribuya al afianzamiento de una cultura democrática y respetuosa de las diferencias en nuestro medio.
Links:
- ¨Procuraduría solicita que se declare exequible la adopción únicamente para parejas heterosexuales¨. Concepto del Procurador
- Intervención ciudadana de Rodrigo Uprimny y Nelson Camilo Sánchez
