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lunes, 14 de diciembre de 2009

Sentencia sobre notarios - SU 913 de 2009

El proceso de implementación de la carrera administrativa para los notarios en Colombia que ordena el artículo 131 de la C.N ha sido una muestra más de cómo a través de la utilización de herramientas como la acción de inconstitucionalidad, tutela y acciones populares se quiere de alguna forma dilatar el proceso. Incluso se llegó a una declaratoria de ¨Estado de Cosas Inconsitucionales¨ porque las notarías siguen siendo adjudicadas a dedo para ser ocupadas muchas veces por políticos o familiares de éstos como una forma novedosa de clientelismo.

La última sentencia SU - 913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao) mediante una acción de tutela de carácter general deja sin efectos la acción popular que se había interpuesto para anular los efectos del Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial que autorizaba acreditar la autoría de obras en derecho a través del registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor o mediante la publicación acompañada de certificado emitido por la imprenta o por el editor, para la obtención de 5 puntos.

La tutela establece que la Constitución protege el acceso a los cargos a partir del mérito y deja sin efectos la acción popular resuelta por el Tribunal Administrativo del Tolima en el sentido que no se probo la vulneración de la moralidad administrativa y no tuvo en cuenta los principios de confianza legítima y las normas generales sobre derechos de autor (Ley 23 de 1983 y Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena), así como los derechos adquiridos con justo título y las situaciones jurídicas consolidadas. La Corte estableció que: ¨no puede reconocerse la existencia de un derecho con vocación de permanencia, basado en decisiones de carácter precario¨

Los dejo con el comunicado de prensa de dicha sentencia en el largo proceso para lograr la carrera administrativa en el caso de los notaríos. Cargos bastantes apetecidos en nuestro país ya que en ocasiones un Notario gana mensualmente entre 20 y 30 millones de pesos. El comunicado de prensa dice lo siguiente:

EXPEDIENTES T 2210489 Y ACUMULADOS - SENTENCIA SU-913/09
Magistrado ponente: Dr. Juan Carlos Henao Pérez

La Corte Constitucional protege el derecho de acceso a cargos públicos a partir del mérito, a los participantes del concurso de notarios efectuado entre los años 2006 y 2007, que obtuvieron los mejores puntajes conforme a las listas de elegibles elaboradas por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

Así, mediante un fallo de tutela con alcance general al concurso de notarios, dejó sin efectos la sentencia de acción popular proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima del 13 de julio de 2009, que ordenaba la recomposición de las listas de elegibles en todo el país, a partir de la anulación parcial del Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, que autorizaba acreditar la autoría de obras en derecho a través del registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor o mediante la publicación acompañada de certificado emitido por la imprenta o por el editor, para la obtención de 5 puntos. Lo anterior, por cuanto la decisión del Tribunal administrativo no demostró la existencia de vulneración a la moralidad administrativa y además desconoció las normas generales que rigen el derecho de autor (Ley 23 de 1983 y Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena), así como el principio de confianza legítima, los derechos adquiridos con justo título y las situaciones jurídicas consolidadas de quienes ganaron el concurso conforme las reglas generales.

En consecuencia, la Corte dejó sin efectos los nombramientos de notarios que se hicieron por orden de tutela con fundamento en las medidas cautelares adoptadas durante el trámite de la acción popular, en tanto no puede reconocerse la existencia de un derecho con vocación de permanencia, basado en decisiones de carácter precario. Fruto de lo anterior, deberán ser desplazados los notarios que no alcanzaron con su puntaje a acceder a una notaria y, en su defecto, se nombrarán todas aquellas personas que si bien obtuvieron los más altos puntajes fueron excluidas injustificadamente de su nombramiento, medida que aplica a todos los círculos notariales del país.

Igualmente, la Corte otorgó un plazo total al Consejo Superior de la Carrera Notarial y a las autoridades nominadoras de diez días hábiles, para proceder al nombramiento de los nuevos notarios y a la reubicación de los ya designados según su puntaje y orden de preferencia. De la misma forma, señaló que las notarías creadas durante y con posterioridad al concurso, deben proveerse con las listas de elegibles que se encuentran vigentes.

Con esta decisión la Corte unifica jurisprudencia, aporta seguridad jurídica y confianza en el desarrollo de concursos públicos y establece las reglas para poner fin al estado de cosas inconstitucional que ha impedido por más de 18 años, la realización concreta del artículo 131 de la Constitución, que dispuso que el nombramiento de los notarios en propiedad se haría mediante concurso. Además, conserva su competencia hasta tanto no se supere definitivamente el estado de cosas inconstitucional.


· Decisión

PRIMERO. Levantar la suspensión del proceso, así como la medida provisional ordenada mediante Auto 244 de 2009.

SEGUNDO. RECHAZAR la solicitud de suspensión del proceso de revisión efectuada por el señor WILLY VALEK MORA mediante escrito radicado el día 30 de noviembre de 2009, por las razones expuestas en el numeral 3 de las Consideraciones de esta providencia.

TERCERO. DECLARAR improcedentes las solicitudes de nulidad instauradas por los intervinientes contra las acciones de tutela en revisión por no vincular a terceros directamente afectados por las medidas tomadas en dichas acciones, por las razones expuestas en el numeral 15 de la parte considerativa de esta providencia. Igualmente, declarar improcedente por falta de titularidad la nulidad instaurada por el señor RUBÉN DARÍO ACOSTA GONZÁLEZ mediante escrito radicado el pasado 30 de noviembre de 2009, contra el Auto 244 de 2009, por las razones expuestas en el numeral 16 de la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. DEJAR sin efecto ni validez alguna, en su integridad, las sentencias proferidas el 11 de marzo de 2009 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y de 13 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el curso de la acción popular 0413-2007, por encontrar que con ellas se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos públicos, a la buena fe y la confianza legítima de los participantes en el concurso público y abierto para la provisión de cargos de notarios en propiedad y acceso a la carrera notarial. En consecuencia, VUÉLVASE al estado anterior a la expedición de la medida cautelar proferida en el curso de la acción popular 0413-07 y APLÍQUENSE por parte del CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL y AUTORIDADES NOMINADORAS las listas de elegibles conformadas para cada uno de los Círculos Notariales como resultado del citado concurso en estricta observancia del Decreto ley 960 de 1970 y la Ley 588 de 2000. Para el efecto se atenderán las órdenes que se señalan a continuación.

QUINTO. DEJAR SIN EFECTO el Acuerdo 178 de 2009 proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por el cual se modificó la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 142 de 2008, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO. ORDENAR al CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL que en un término perentorio de 48 horas contadas a partir del día siguiente a la notificación de la presente providencia, REVOQUE el Acuerdo 163 de septiembre de 2008, por el cual se suspendieron los artículos tercero de los Acuerdos 124, 142, y 150 de 2008, que ordenaban comunicar a las entidades nominadoras las listas de elegibles para efectuar los nombramientos en propiedad de los nodos de Barranquilla, Bogotá y Medellín, respectivamente.

SÉPTIMO. RECONOCER firmeza y fuerza ejecutoria de los Acuerdos Número 112 de 31 de enero de 2008 – Región Bucaramanga- publicado en el Diario Oficial 46895 el 7 de febrero de 2008; 124 – Región Barranquilla- publicado en el Diario Oficial 46931 de 14 de marzo de 2008; Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008 –Región Bogotá- publicado en el Diario Oficial No. 47016 del 10 de junio de 2008; Acuerdo 150 de 2 de julio de 2008 –Región Medellín- publicado en el Diario Oficial No. 47.045 del 9 de julio de 2008 y Acuerdo 167 de 24 de septiembre de 2008 – Región Cali- publicado en el Diario Oficial No.47128 de 30 de septiembre de 2008, respecto de los cuales únicamente serán admisibles las modificaciones que ya se surtieron y que derivaron de la corrección de errores aritméticos, el reconocimiento de inhabilidades y el retiro forzoso en atención a la edad de los participantes.

OCTAVO. REVOCAR la providencia de 19 de marzo de 2009 proferida por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, así como la sentencia de 26 de enero de 2009, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, proferidas dentro de la acción de tutela T-2292644 -en revisión-, promovida por el ciudadano GERARDO ERMILSON AMORTEGUI CALDERON. En su lugar, RECHAZAR por improcedente el amparo invocado por acción de tutela. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO los actos administrativos por los cuales, en cumplimiento de las providencias judiciales que se revocan, se nombró y posesionó al señor AMORTEGUI CALDERÓN como notario del Círculo de Bogotá.

NOVENO. REVOCAR las sentencias de 30 de abril de 2009 del Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria y de 5 de febrero de 2009 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, proferidas dentro de la acción de tutela T-2386105 -en revisión-, promovida por la ciudadana PIEDAD ROCIO MARTÍNEZ MARTÍNEZ. En su lugar, RECHAZAR por improcedente el amparo invocado por acción de tutela. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO los actos administrativos por los cuales, en cumplimiento de las providencias judiciales que se revocan, se nombró y posesionó a la señora MARTÍNEZ MARTÍNEZ como notaria del Círculo de Bogotá.

DÉCIMO. REVOCAR las sentencias de 30 de abril del 2009 del Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria y de 16 de enero de 2009 del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, proferidas dentro de la acción de tutela T-2397604 -en revisión-, promovida por el señor WILLY VALEK MORA. En su lugar, RECHAZAR por improcedente el amparo invocado por acción de tutela. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS los actos administrativos por los cuales, en cumplimiento de las providencias judiciales que se revocan, se nombró y posesionó al señor WILLY VALEK MORA como notario del Círculo de Bogotá.

DÉCIMO PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 28 de mayo de 2009 del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, dentro del trámite de acción de tutela T- 2398211 -en revisión-, adelantado por el señor RUBÉN DARÍO ACOSTA GONZÁLEZ, en el sentido de DENEGAR por improcedente el amparo solicitado.

DÉCIMO SEGUNDO. REVOCAR, el fallo de 25 de junio de 2009 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el cual se ordenó el nombramiento del señor RUBÉN DARÍO ACOSTA GONZÁLEZ. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO los actos administrativos por los cuales, en cumplimiento de la providencia judicial que se revoca, se nombró y posesionó al señor RUBÉN DARÍO ACOSTA GONZÁLEZ, como notario del Círculo de Bogotá.

DÉCIMO TERCERO. ORDENAR por la Secretaria de esta Corporación dar traslado al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria-, para lo de su competencia, al verificar que el señor RUBÉN DARÍO ACOSTA GONZÁLEZ, a partir del mismo fundamento jurídico y con el mismo propósito –ser designado notario-, tramitó de manera paralela dos acciones de tutela: una ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa –que se revisa- y, otra, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

DÉCIMO CUARTO. REVOCAR todos los fallos proferidos en el curso de acciones de tutela en todo el país, que no fueron materia de revisión expresa por esta Corporación, por los cuales se ordenó nombrar como notarios a participantes que de acuerdo con las listas de elegibles no obtuvieron puntajes suficientes para acceder al cargo y que tuvieron como fundamento la medida cautelar proferida en el curso de la Acción Popular 0413-07 ó el Acuerdo 178 de 2009, en atención a que cesaron los efectos provisionales de la medida cautelar y quedó incólume el puntaje otorgado por la Ley 588 de 2000 a la autoría de obras en derecho acreditadas de la forma prevista en el aparte final del numeral 11, artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO los actos administrativos de nombramiento y posesión que se originaron en las decisiones judiciales que se revocan.

DÉCIMO QUINTO. REVOCAR todas aquellas providencias judiciales en que se ordenó suspender la aplicación de las listas de elegibles proferidas dentro del concurso de notarios ó suspender los nombramientos en propiedad de personas que obtuvieron los mejores puntajes en el concurso de méritos de acuerdo con dichas listas ó en las que se ordenó la designación de personas que no participaron en el concurso notarial o que habiendo participado no obtuvieron puntaje suficiente para acceder al cargo y, por lo tanto, carecen de derecho para ser designados. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO los nombramientos que tuvieron lugar con ocasión de tales decisiones judiciales.

DÉCIMO SEXTO. REVOCAR los nombramientos efectuados directamente por las autoridades nominadoras de personas que no participaron en el concurso público y abierto para la provisión de los cargos de notarios en propiedad y acceso a la carrera notarial, quienes para todos los efectos, tienen la calidad de notarios interinos o en encargo según se señaló en la parte motiva de esta providencia. Se excluyen de esta medida aquellas notarias en relación con las cuales el concurso se haya declarado desierto. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO los actos administrativos de nombramiento y posesión de estas personas, las cuales deben ser desplazadas por quienes son titulares del derecho a acceder a tales cargos en consideración a su puntaje.

DÉCIMO SÉPTIMO. REVOCAR todos los fallos proferidos en el curso de acciones de tutela, en los cuales se hubiese reconocido el puntaje previsto por el artículo 4 de la Ley 588 de 2000 para estudios de posgrado -especialización, maestría, doctorado y posdoctorado-, a programas distintos de éstos en los términos de los artículos 10 y 25 de la Ley 30 de 1992. En consecuencia, REVOCAR el puntaje reconocido indebidamente de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO OCTAVO. ORDENAR al CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL que una vez seleccionados los mejores puntajes de las listas de elegibles en orden descendente por Círculo Notarial de acuerdo con el número de notarías por proveer para cada Círculo, estas sean distribuidas atendiendo lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 588 de 2000, el inciso 2 del artículo 4 del Decreto 3454 de 2000 y demás normas concordantes y reglamentarias. En ningún caso podrá excluirse a quien por su puntaje tenga derecho a una notaría bajo el pretexto de que las notarias señaladas como de preferencia fueron ocupadas, pues en ese caso, se deberá asignar la notaría que se encuentre disponible en estricto orden descendente de puntaje.

DÉCIMO NOVENO. ORDENAR al CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, que en un término perentorio de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, REMITA a las autoridades nominadoras las listas de elegibles contenidas en los Acuerdos 112, 124, 142, 150 de 2008 y 167 de 2009, en relación con las cuales se indique de manera precisa qué personas de las que ocuparon los primeros lugares en las listas de elegibles, en estricto orden descendente, deben ocupar el cargo de notario en propiedad en los diferentes Círculos Notariales, así como la indicación de las notarías en que deben ser nombrados, según se señala en el numeral precedente, con el fin de que se efectúe la designación de todos aquellos participantes que aún no han sido nombrados teniendo derecho a ello de acuerdo con las listas de elegibles y/o se modifiquen los actos administrativos de quienes ya han sido nombrados en propiedad, en el sentido de confirmar su nombramiento y precisar la notaría que por puntaje y orden de preferencia corresponda a cada uno.

VIGÉSIMO. ORDENAR a las AUTORIDADES NOMINADORAS que en el término impostergable de CINCO (5) DÍAS HÁBILES contados a partir de la recepción de las listas de elegibles acompañadas de las indicaciones señaladas en los numerales anteriores, efectúen los nombramientos en propiedad de quienes aún no han sido nombrados teniendo derecho a ello o realicen las modificaciones respecto de los notarios ya designados a que haya lugar.

VIGÉSIMO PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 28 de enero de 2009 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, así como REVOCAR PARCIALMENTE la providencia de 9 de octubre de 2008 proferida por la Sección Segunda –Subsección “A” de la misma Corporación, dentro la acción de tutela promovida por la ciudadana ELIZABETH VARGAS BERMÚDEZ. En su lugar, CONCEDER LA PROTECCIÓN de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos, buena fue y confianza legítima. En consecuencia, se ORDENA confirmar como notaria en propiedad a la señora ELIZABETH VARGAS en el Círculo de Cali dentro de los DIEZ (10) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la presente providencia, según su puntaje y orden de preferencia, de conformidad con el numeral DÉCIMO OCTAVO de esta parte resolutiva.

VIGÉSIMO SEGUNDO. REVOCAR la sentencia del 15 de diciembre de 2008 proferida por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, así como la providencia del 6 de noviembre de 2008 proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dentro de la acción de tutela promovida por el ciudadano ANDRÉS HIBER ARÉVALO PACHECO. En su lugar, CONCEDER LA PROTECCIÓN de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos, confianza legítima y buena fe. En consecuencia, se ORDENA nombrar como notario en propiedad al señor ANDRÉS HIBER ARÉVALO PACHECO en el Círculo de Bogotá dentro de los DIEZ (10) DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, según su puntaje y orden de preferencia, de conformidad con el numeral DÉCIMO OCTAVO de esta parte resolutiva.

VIGÉSIMO TERCERO. REVOCAR la sentencia del 5 de febrero de 2009 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”- y CONFIRMAR el fallo de 29 de octubre de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “B”-. En consecuencia, se ORDENA confirmar el nombramiento del señor JAIME HORTA DIAZ como notario en propiedad en el Círculo de Barranquilla dentro de los DIEZ (10) DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, según su puntaje y orden de preferencia de conformidad con el numeral DÉCIMO OCTAVO de esta parte resolutiva.

VIGÉSIMO CUARTO. REVOCAR la sentencia del 5 de agosto de 2009 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así como la providencia del 23 de junio de 2009 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela promovida por el ciudadano PABLO JULIO CRUZ OCAMPO. En su lugar, CONCEDER LA PROTECCIÓN de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos, buena fe y confianza legítima. En consecuencia, se ORDENA nombrar al señor PABLO JULIO CRUZ OCAMPO como notario en propiedad del Círculo de Bogotá dentro de los DIEZ (10) DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, según su puntaje y orden de preferencia de conformidad con el numeral DÉCIMO OCTAVO de esta parte resolutiva.

VIGÉSIMO QUINTO. CONFIRMAR la sentencia de 28 de enero de 2009, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dentro de la acción de tutela promovida por la señora BEATRIZ VARGAS DE ROHENES, mediante la cual se ordenó su nombramiento para el Círculo de Bogotá. En consecuencia, se ORDENA confirmar en propiedad a la señora BEATRIZ VARGAS DE ROHENES como notaria en propiedad del Círculo de Bogotá, dentro de los DIEZ (10) DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, según su puntaje y orden de preferencia de conformidad con el numeral DÉCIMO OCTAVO de esta parte resolutiva.


VIGÉSIMO SEXTO. REVOCAR los actos administrativos de nombramiento y posesión de la señora MARTA LUCIA VILLAMIL como Notaría 1 del Círculo de Chía, que se efectuaron con fundamento en la orden contenida en fallo de tutela de 28 de abril de 2009 proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, a pesar de que dicho trámite fue declarado nulo mediante fallo de segunda instancia proferido por el Consejo Superior de la Judicatura de fecha 25 de febrero de 2009 y que al reiniciar el trámite de tutela ante al a quo declaró la improcedencia del amparo al reconocer alcances plenos al nombramiento declarado nulo, frente al cual declaró la existencia de un hecho superado. En consecuencia, se ORDENA dar traslado de estos hechos por la Secretaría de esta Corporación a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia.

VIGÉSIMO SÉPTIMO. Se ORDENA proveer los cargos de notario creados de manera concomitante o con posterioridad a la convocatoria efectuada por el Acuerdo 01 de 2006, que se encuentren vacantes ó en interinidad ó en encargo, con las listas de elegibles actualmente vigentes. Para aquellas notarías declaradas desiertas con ocasión del concurso de méritos ya concluido, se abrirá concurso de méritos en un término impostergable de tres (3) meses contado a partir de la fecha de la presente providencia.

VIGÉSIMO OCTAVO. Para todos los efectos el concurso notarial convocado mediante el Acuerdo 01 de 2006, las listas de elegibles y, sus resultados, con las salvedades efectuadas en la parte motiva del presente fallo, que hacen relación con errores aritméticos, inhabilidades y edad de retiro forzoso, permanecerán inmodificables.

VIGÉSIMO NOVENO. La CORTE CONSTITUCIONAL conservará la competencia para revisar en cualquier momento el efectivo cumplimiento y ejecución de la presente providencia, así como para tomar las medidas que sean necesarias para garantizar la materialización del artículo 131 Constitucional y los derechos fundamentales de quienes participaron en el concurso. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de notificación de la presente providencia, el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, enviará las listas de elegibles de todo el país indicando frente a cada participante, la notaría en la cual fue nombrado o confirmado y el acto y fecha de nombramiento, así como cualquier otra circunstancia que estime pertinente informar.

TRIGÉSIMO. ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación se notifique la presente sentencia mediante la publicación de su parte resolutiva en un diario de amplia circulación nacional. ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación se notifique al Consejo Superior de la Carrera Notarial por conducto de la Superintendencia de Notariado y Registro, en su calidad de Secretaría Técnica.


NILSON PINILLA PINILLA
Presidente

Aquí puede ver la Sentencia completa

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jueves, 24 de septiembre de 2009

Constitucional el aumento de penas para la inducción a la prostitución (¿proxenitismo?) Sentencia C - 636 de 2009

Según se entiende del Comunicado de Prensa de la sentencia C - 636 de 2009, M.P Mauricio González Cuervo, la Corte Constitucional haciendo una integración normativa que remitió al artículo 8 de la ley 1236 de 2008 declaró constiucional el aumento de penas para la inducción la prostitución. Es decir que la Corte avala que el delito de inducción a la prostitución pase de tener una pena de 2 a 4 años a una pena de 10 a 22 años. Adios a las Madame, chulos. y proxenetas que no constriñen (1). Esta sentencia avala las posiciones más radicales, liberales o mejor neoliberales para algunos (2), del derecho penal en donde la finalidad de éste es castigar y penar. Desecha todas las tendencias preventivas del delito que se venían desarrollando y aboga al llamado populismo penal del castigo. Maria Victoria Calle y Luis Ernesto Vargas salvarón su voto.

Esta sentencia puede ser un precedente importante para la eventual constitucionalidad del referendo que penaliza la violación y el asesinato de niños con pena perpetua.

(1) La sentencia discute si se trata de proxenitismo. Para la mayoría no porque este requiere de costreñimiento y sería el art. 214 C. P. Para los disidentes sí.

(2) Por ejemplo Otfriede Höffe en su libro ¨Derecho intercultural¨, Barcelona, Gedisa, 2008, p. 28.

Aquí el comunicado de prensa sentencia:

1. EXPEDIENTE D-7586 - SENTENCIA C-636/09
Magistrado ponente: Dr. Mauricio González Cuervo

1.1. Norma acusada:

LEY 599 de 2000
(julio 24)
Por medio del cual se expide el Código Penal
Artículo 213. Inducción a la prostitución. El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

1.2. Decisión:

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos estudiados en esta providencia, el artículo 213 de la Ley 599 de 2000, tal como fue modificado por el artículo 8º de la Ley 1236 de 2008.

1.3. Fundamentos de la decisión:

En el presente caso, le correspondió a la Corte determinar si la tipificación penal de la conducta de inducción a la prostitución, resulta violatoria de la autonomía personal o derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 de la C.P.) y del derecho a escoger profesión u oficio (art. 26 de la C.P.).

El análisis de la Corte comenzó por precisar los elementos del tipo penal acusado, para distinguirlo de otras conductas punibles similares, modalidades de lo que se denomina como proxenetismo. Indicó que la conducta sancionable tipificada en el artículo 213 de la Ley 599 de 2000, es la inducción a la prostitución, no el constreñimiento a la misma, la cual constituye un tipo penal autónomo (art. 214 del C.P.). Así, la inducción es el acto de persuasión, de instigación y provocación seductora o engañosa dirigida a hacer nacer en la víctima el propósito de prostituirse. Por su parte, el constreñimiento involucra un componente de violencia que se opone a la libertad de la víctima y, por tanto, tiene una pena mayor. En pronunciamientos anteriores sobre la realidad social de la prostitución, la Corte ha reconocido que dicho fenómeno es transversal a la cultura y la historia de las civilizaciones y dada su magnitud e impacto social, los Estados han preferido adoptar mecanismos preventivos de control antes que medidas definitivas de erradicación. No obstante, para la corporación, su presencia permanente en la vida en sociedad, la prostitución ha sido considerada como un fenómeno que mancilla la dignidad personal (sentencia T-620/95) y aunque la ley no puede penalizar la prostitución por respeto al libre desarrollo de la personalidad de quien decide dedicarse a ella, sí exige a las autoridades públicas “utilizar los medios de protección social que tengan a su alcance para prevenirla y para facilitar la rehabilitación de quienes se dedican a este oficio” (sentencia SU-476/97). En otras palabras, aunque del régimen constitucional colombiano no se deriva una prohibición al ejercicio de la prostitución, el Estado, por disposición de la misma Carta, no es indiferente a sus efectos nocivos, por lo que resulta legítimo, dentro de los límites razonables de la proporcionalidad, que las autoridades públicas de todos los órdenes adopten medidas tendientes a evitar su propagación y a disminuir los efectos negativos que esa conducta calificada como degradante para la persona humana, genere en la sociedad. De igual manera, como se pudo apreciar en instrumentos y documentos internacionales examinados por la Corte, a juicio de la comunidad internacional, la explotación de la prostitución tiene un efecto adverso, de gravedad considerable en la sociedad y de gran impacto denigrante y deformador que reciben los niños, por lo que existe acuerdo en que los Estados deben luchar por reducir su expansión.

De otra parte, la Corte señaló que el tipo penal de inducción a la prostitución puede configurarse incluso sobre la base del consentimiento expreso de la víctima, aunque el mismo no se requiera en la medida en que no es un elemento constitutivo del tipo penal acusado. Frente al riesgo de ofensa de la dignidad personal e incluso de la autodeterminación sexual y de la propia libertad personal, el consentimiento de la víctima es una salvaguarda insuficiente. De los informes consultados por la Corte, se encontró que en muchos casos el consentimiento inicial de la víctima se convierte en la puerta de entrada a redes de esclavitud y trata de personas, en verdaderos “círculos de violencia” de los que resulta imposible escapar. El objetivo de la regulación penal es, en este caso, la lucha contra el negocio de la prostitución, más allá de la opción autónoma de cada individuo de dedicarse a ella. Por esto, el tipo penal hace énfasis en que la sanción se impone a quien promueve el ingreso a esta actividad para satisfacer a otros y obtener un tipo específico de provecho.

A juicio de la Corte, la decisión del legislador de sancionar la conducta descrita en el artículo 213 del Código Penal, está justificada en la necesidad de combatir efectivamente la prostitución, por razón de los efectos nocivos que produce y por las causas de que se alimenta. En este sentido, los intereses superiores de la sociedad se oponen a que un individuo pueda legítimamente explotar el reclutamiento de personas con fines de prostitución. Reiteró que el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como cualquier derecho fundamental, no es un derecho absoluto. Por tanto, no puede ser invocado para desconocer los derechos de otros, ni los derechos colectivos, ni mucho menos para limitar la capacidad punitiva del Estado frente a comportamientos que pongan en peligro el orden social o económico. De igual modo, recordó que aunque el derecho a escoger y ejercer libremente profesión u oficio es pleno, tampoco es absoluto, por lo que el ordenamiento jurídico prevé algunas restricciones en guarda del interés general. En consecuencia, la Corte consideró que el artículo 213 de la Ley 599 de 2000 no restringe desproporcionadamente los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a escoger profesión u oficio, ni violenta el principio de lesividad, pues el fin de la norma es la protección de la dignidad humana, así como los intereses colectivos afectos por los efectos colaterales de la prostitución. Por consiguiente, declaró exequible el precepto acusado.

1.4 Salvamentos de voto:

Los magistrados MARIA VICTORIA CALLE CORREA y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA manifestaron su salvamento de voto parcial, por cuanto si bien participan de la decisión de exequibilidad del artículo 213 del Código Penal, disidieron en relación con el ámbito del pronunciamiento de la Corte, el cual debió limitarse al contenido del artículo 213 del Código Penal, norma explícitamente demandada, sin ampliar su decisión al artículo 8° de la ley 1236 de 2008, disposición que incrementó significativamente la pena para el tipo penal de inducción a la prostitución. Agregaron que en el marco de la teoría de la norma penal, no es posible identificar dos preceptos que aunque coincidan en la descripción de la conducta, contemplen penas sustancialmente distintas (2 a 4 años, frente a 10 a 22 años, de prisión). En materia penal la norma de conducta no puede desligarse de la norma de sanción; una y otra forman unidad indisoluble que se concreta en el tipo penal.

En su concepto, si la Corte, por vía de integración de la unidad normativa, decidió asumir el estudio de los dos preceptos, debió efectuar un análisis independiente de cada uno, acorde con su diverso contenido y alcance. Tal opción le imponía realizar un minucioso estudio de proporcionalidad que demostrara la constitucionalidad de una norma que incrementa de manera tan extraordinaria la punibilidad. Y, también en lo relativo a la fundamentación de la decisión de exequibilidad, no debe apoyarse en instrumentos y documentos internacionales que condenan la práctica de la “trata de personas”, conducta sustancialmente distinta a la inducción a la prostitución. Se trata de tipos penales diversos y autónomos, que coinciden en que entrañan un agravio a la dignidad humana, presentan estructura distinta, así como diversos grados de lesividad y de complejidad. La inducción a la prostitución penaliza la conducta del proxeneta, en tanto que la trata de personas se asimila a una versión moderna, larvada e insidiosa, de la esclavitud.
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