La ponencia del pasado viernes quedo más o menos así.
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viernes, 21 de mayo de 2010
lunes, 10 de mayo de 2010
Ponencia por Entregas. IV Jornadas Colombo Venezolanas (I)
Gaviota Jurídica como siempre ayudándonos a crear iniciativas y sobretodo animándonos a escribir nos ha escrito lo siguiente en un comentario:
Gonzalo,
Yo por acá poniendo problemas otra vez, con este tema que me parece fundamental para poder entender bien qué es lo que ocurre en países como el nuestro, más aún enmarcado en un escenario colombo-venezolano. El comentario incluye varios elementos, algunos de forma, y algunos de fondo respecto de la ponencia por etapas. Es posible que por espacio, responda en dos comentarios. No lo hago en ingreso aparte en mi blog para no interrumpir la secuencia que estoy siguiendo en materia de campañas presidenciales.
COMENTARIOS SOBRE LA FORMA:
1) Fabuloso que la idea de Mariana Jaramillo de construir una ponencia por etapas, y de manera interactiva, coja fuerza. Felicitaciones por el 'atrevimiento' que probablemente parecerá exótico en un escenario 'tan' académico con el de las Jornadas.
2) A pesar de haber hecho parte de estas discusiones, considero que es complejo para el lector seguir el hilo de algunas discusiones, por lo que sugeriría una especie de índice (personalmente creo que un diagrama de flujo sería ideal) para entender el orden en que se tratan los temas.
3) Mi especial reconocimiento por seguir en la titánica labor de incluir el debate en los blogs como una fuente de discusión académica seria, y la forma como esta discusión y aquella 'formal' pueden coexistir y complementarse. En eso, sin duda, junto con Bovino en Argentina, eres un precursor de la gran tarea en estas tierras.
4) Consideraría útil que entre entrada y entrada, existiera un comentario enmarcado como 'narrador' o 'moderador' del debate, en donde el lector pueda tener claro que se trata de un comentario por fuera de los textos citados.
(Continuaré en comentario aparte con las cuestiones de fondo)
Gaviota gracias por el ánimo y la ayuda de siempre, te responderé en dos partes. En primer lugar sobre el formato de la ponencia por entregas y luego sobre la organización del escrito base para la ponencia de las IV Jornadas Colombo - Venezolanas de Derecho Constitucional.
1. La Ponencia por entregas
La ponencia por entregas fue ideada por Ann Althousse en Estados Unidos, quien en un Encuentro de Blawgers en el Berkman Center for Internet and Society decidió escribir su ponencia en el blog, apoyarse con los comentarios de sus lectores que respondía en el mismo blog y así iba construyendo su escrito. En la parte inicial expusó la dificultad del formato blogger para realizar este tipo de ejercicios, ya que como sabemos los posts van de primero a último, pero al final terminan leyéndose de último a primero ya que la información es secuencial. Blogger no ha hecho ningún cambio en la plataforma para permitir que los escritos secuenciales se organicen al final de manera que se puedan leer ordenadamente, así que le toca a uno hacer manualmente dicha labor.
Aún así la ponencia por entregas publicadas en el blog tiene la ventaja de la discusión con los comentaristas, que pueden modificar la idea central del autor del escrito cuando ya tenía el esquema en la cabeza. La discusión y la respuesta a los comentarios lo puede llevar a otros rumbos, quizás más interesantes, pero el autor tiene entonces que para mantener la línea de argumentación, hacer esfuerzos, como convencer a los comentaristas que se podría pasar a discutir otros puntos que le interesa tratar en el escrito. El resultado de la ponencia por entregas de Ann Althouse lo tituló ¨Why a Narrowly Defined Legal Scholarship Blog is Not What I Want: An Argument in Pseudo-Blog Form¨ .
Mariana Jaramillo en Colombia, también exploró la ponencia por entregas para el Encuentro de Blawgers en Bogotá en el 2009 y el resultado fue bastante bueno. Mariana comenzó con una idea base que fue desarrollando, el conocimiento para dummies, sin abandonar las respuestas a los comentaristas que desarrollaba también en la ponencia central. El resultado lo pueden leer en su blog y en el próximo artículo de su ponencia en el libro de blawgers, aquí la tercera parte de la entrega. Pediré a Mariana permiso para subir su ponencia por entregas al blog para ver el resultado final.
Alberto Bovino en Argentina también ha explorado la discusión o los debates de temas como la educación jurídica, soy un blawger y un abogado que da clase, y el nuevo debate sobre el "Fascismo Saludable". La finalidad de dichas discusiones en principio no eran con ánimo de escribir una ponencia para un evento académico, pero el resultado final de la discusión bloggil sobre la enseñanza del derecho va a ser publicada en la Revista Academia de la UBA información aquí.
Este tipo de ejercicios que pretender cruzar el espejo de Alicia, tienen como finalidad crear lazos de comunicación entre el mundo virtual académico (MVA) y el mundo formal académico (MFA), pero que en esta ocasión el MVA sea el que vaya dando la pauta.
2. La Ponencia por entregas en las IV Jornadas Colombo Venezolanas de derecho Constitucional.
Hemos decidido tomar el formato de la ponencia por entregas para un escenario más formal, las IV Jornadas Colombo - Venezolanas que se llevarán a cabo el próximo jueves 13 y viernes 14 de esta semana en la Universidad Externado de Colombia en Bogotá (Salón D-200). Mi ponencia es el viernes a las 2.30 p.m. El título de la ponencia como adelante en el post anterior es ¨Hacia un concepto de constitución postneoconstitucionalista. Los dilemas de la jurisdicción constitucional y los derechos sociales fundamentales para el 2020¨ y ya tiene un escrito de base que puede leer aquí.
El escrito de base esta conformado por una serie de post que se han publicado en este blog. La organización del escrito de base depende de las temáticas que voy a desarrollar en la ponencia y se enfoca en tratar de establecer un concepto de Constitución postneoconstitucionalista, concentrándome en dos aspectos: los dilemas de la jurisdicción constitucional y los derechos sociales fundamentales, la fecha de esa posible nueva conceptualización es el 2020. La organización de los posts del escrito base ha sido la siguiente:
1. En primer lugar se incluye el post Concepto de Constitución en contra de Guastini, un post de noviembre de 30 de noviembre de 2009, en donde empiezo a aproximarme a una definición de constitución siendo critico con la idea de Guastini de que el concepto de liberal de Constitución esta en desuso o es anacrónico, aspecto que no comparto con el autor italiano porque pienso que en nuestros días el concepto de Constitución que pregona la división de poderes, la protección de derechos y la explicación de la norma jurídica suprema en la organización política democrática, que plantearon en su momento la burguesía liberal, se encuentra renovado y es la aspiración de cualquier estado que se precie de tener una Constitución. De tal modo que sin Constitución no hay democracia, pero sin democracia no hay Constitución. Y estoy hablando de democracia - liberal.
2. Después de la discusión del concepto de Constitución con Guastini, la ponencia de base comienza con un post de Gaviota Jurídica que me llevo a postular una nueva tendencia dentro del constitucionalismo, o la teoría del derecho constitucional, el postneoconstitucionalismo. El post de Gaviota Jurídica comenta varios post de la región sobre una columna de Ronald Dworkin, en donde reflexiona la frase de Sonia Sotomayor en las audiencias de confirmación como Juez de la Corte Suprema de Justicia en Estados Unidos, en la que prometió guardar ¨Fidelidad a la ley¨. Mientras Dworkin y varios comentaristas como Roberto Gargarella, Geraldina González, Heber Joel Campos y Ramiro Álvarez Ugarte, pensaron que era un rechazo a la tendencia del derecho dúctil y la interpretación discrecional y principialista del neoconstitucionalismo y un arrepentimiento que podría servir de sustento a los positivistas dogmáticos o neopositivistas, mi reflexión es que Sotomayor contestó bien a la pregunta de los senadores, ella va a guardar fidelidad a la ley en su labor, pero siendo la ley abierta e interpretable tendrá que evidentemente crear derecho cuando por ejemplo tenga que aplicar cláusulas como ¨libertad de expresión¨, ¨Debido Proceso¨ e ¨Igualdad¨, como lo ha venido haciendo la C.S.J desde 1803 con el fallo Marbury vs. Madison.
3. Después de esta reflexión de la buena respuesta que dio Sotomayor en las Audiencias, que yo intérprete como ser fiel a la ley es ser fiel a la interpretación discrecional porque la ley y la Constitución en la actualidad es abierta, llena de contenidos axiológicos y de principios que la sustentan, maleable o dúctil, paso a proponer una nueva tendencia, el postneoconstitucionalismo. El postneoconstitucionalismo tiene como fundamento de que la discusión entre neoconstitucionalistas y positivistas que ha sido la base de varios Congresos y charlas, se esta agotando, e incluso se esta volviendo aburrida y harta. La razón es que todos sabemos que un retorno, si es que en algún momento se presentó esta tendencia realmente, a que el juez a la manera de Montesquieu, sea la ¨Boca que pronuncia las palabras de la ley¨, que este atado a ella y que funcione como una máquina sin discreción alguna, es imposible en la actualidad y hace parte ya de un pasado muy remoto. El juez en la actualidad, y desde siempre diría yo, crea derecho, en mayor o menor medida. Que la Constitución sea el fundamento de esta discrecionalidad si es novedad, pero mi posición es que este hecho no tiene marcha atrás y por ende la discusión con los positivistas es inocua.
4. Por tanto, se debe plantear una nueva propuesta teórica que denomine postneoconstitucionalismo, que parte de lo que ES, la interpretación discrecional de los jueces que se basa en la Constitución, para mirar QUÉ HACER, teoría práctica. Ahí surgen los 8 principios del postneoconstitucionalismo que son resumidos en los post de la parte central de la ponencia de base y que son los siguientes.
Presupuestos del postneoconstitucionalismo:
i. Parte del hecho de que los jueces toman decisiones a partir de la interpretación de principios jurídicos positivizados o no y por ende desecha el debate positivismo vs. neoconstitucionalismo.
ii. Explica la irrupción de los test de ponderación y de razonabilidad como forma de limitar la labor del juez, adjudicación en términos anglosajones, de una manera critica.
iii. Escoge dentro de los diversos tipos de neoconstitucionalismo, por ejemplo entre el alexyano y el dworkiano, el más integral, es decir el que explique de una manera mucho más amplia y a la vez compleja, el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho.
iv. Entiende que el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho no es solo un fenómeno propio del derecho constitucional sino del derecho en general.
v. Encuentra la crítica contramayoritaria innecesaria, en el sentido que la democracia de mayorías entro en crisis y nos encontramos ahora en una democracia constitucional o de valores que debemos defender ante la irrupción de neopopulismos u otras formas de instrumentalización de la democracia. En este sentido se convierte de una teoría realista a una teoría defensiva y en cierto sentido militante.
vi Parte de la comprensión que la constitucionalización del derecho se debe analizar a su vez con fenómenos como la internacionalización y la globalización del derecho, pero explica no solamente cómo el derecho constitucional se internacionaliza y globaliza sino a su vez cómo el derecho internacional se tendrá que constitucionalizar para solucionar problemas como el multiculturalismo y el pluralismo jurídico.
vii. Los fundamentos postneoconstitucionalistas no admiten dogmatismos o fanatismos de sus propias tesis e incentiva, por ende, la crítica a sus pilares. De tal manera que no es fundamentalista en este sentido.
viii. El postneoconstitucionalismo encuentra el debate de la justiciabilidad y reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) como derechos fundamentales superado. Los DESC son derechos fundamentales plenos y por ende deben ser desarrollados, protegidos, tutelados y judicializados. Los derechos sociales fundamentales no admiten argumentos que los distingan para negarlos como el de escazes de recursos, la diferenciación por generaciones o el carácter positivo y negativo de éstos. La teoría postneoconstitucionalista se encargará de establecer las herramientas teóricas y conceptuales para la interpretación de estos derechos, la resolución de conflictos con otros derechos fundamentales y elementos criticos sobre la labor judicial y legislativa en el desarrollo de estos derechos.
5. Una vez expuestos estos principios la ponencia de base finaliza con dos posts, el comentario al libro editado por Miguel Carbonell y Leonardo García ¨El canón neoconstitucional¨ (aqui) que explica someramente esta tendencia y la necesidad de ir creando una teoría prospectiva para el 2020 a la manera que Jack Balkin en su obra ¨La Constitución para el 2020¨ empezará a proponer (aquí), y un post sobre la definición de los principios jurídicos que son uno de los pilares del neoconstituiconalismo (aqui).
6. Ahí vamos con la ponencia de base, y continuaremos esta semana en los siguientes post mezclando la metodología. Por un lado seguiremos trabajando en el núcleo central de la ponencia que se enfocará en los derechos sociales fundamentales y los dilemas de la jurisdicción constitucional para el 2020 y respondiendo las inquietudes de los comentaristas. Se mezclaran en algunos post los avances con las respuestas y por esto es que el resultado final del escrito es imprevisible. Sin embargo el punto en que no se puede desviar el ejercicio es llegar a desarrollar un concepto de constitución postneoconstitucionalista. La ponencia final será leída en el marco de las IV Jornadas Colombo Venezolanas, el viernes 14 de mayo a las 2.30 en salón D- 200 de la Universidad Externado.
Pd1 . Una buena cosa, la ponencia base que esta en Slidshare, otra vez aquí, tiene la posibilidad de ir a los links originales con tan solo un click en el mismo documento, esto facilita también la lectura de las notas al pie de página a través de los enlaces originales.
Pd2. Lectores los ánimo a participar con comentarios en la construcción de esta ponencia.
sábado, 8 de mayo de 2010
Se vienen las IV Jornadas Colombo - Venezolanas de Justicia Constitucional
Foto de III Jornadas Colombo Venezolanas en Caracas, noviembre 2008. En la foto Néstor Osuna, José María Casal y Giselle de la Konrad en la inauguración.
Ya es la tercera vez que participo en las Jornadas Colombo - Venezolanas, discutiendo temas de Justicia y derecho constitucional con nuestros colegas "chamos" de la Universidad Católica Andrés Bello. Estará visitándonos el decano de la Facultad de derecho Jesús María Casal y los profesores Rafael Chavero, José Vicente Haro y Maria Helena Toro. Como siempre en dos países hermanos como Venezuela y Colombia habrá rivalidad, pero sobretodo cariño y aprecio. Las preguntas fundamentales que se contestan en estas Jornadas son ¿Cómo van ustedes? en ¿Qué anda el derecho constitucional en su país?
En las segundas Jornadas, realizadas en octubre de 2006 discutimos con el profesor Haro el tema de ¨Las omisiones legislativas¨, aquí el borrador de la ponencia, me di cuenta que aunque la figura en su teorización era comprendida de la misma manera en Venezuela que en Colombia su utilización era diversa. En Colombia, la Corte Constitucional, solo ha admitido la inconstitucionalidad por omisión relativa, por violación del principio de igualdad, por ejemplo cuando una norma reconoce un derecho para la mujer o el hombre y no para los dos. En Venezuela, en cambio, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia admite la ¨omisión constitucional absoluta¨, pero el profesor Haro consideraba que esto no era un avance, ya que se habían presentado casos en donde la Sala Constitucional al analizar un demanda en donde se cuestionaba que no había legislación en desarrollo de la Constitución, inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta, y al declarar inconstitucional esta situación, pasaba a elaborar la legislación omitida. Piensen ustedes si en Colombia la Corte Constitucional tuviera esta posibilidad, declarará inconstitucional que no se hubiera hecho casi veinte años después, la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (art. 288 C.N) , o el Estatuto del Trabajador (inc. 1 del art. 53 C.N) y pasara directamente a elaborarlo. Para el profesor Haro era una mala recepción de la teoría alemana de la ¨inconstitucionalidad por omisión¨ que había generado varios problemas. Por ejemplo, una vez hecha la ley omitida por la Sala Constitucional si un ciudadano se percataba que la legislación hecha por el órgano judicial era inconstitucional, cómo se solucionaba este dilema. El profesor Haro nos contó en dicha ocasión, que la C.S.J escogía a otra Sala para que hiciera el control de constitucional, según me pareció entender y el consideraba esta práctica de ¨tropicalismo constitucional¨.
La segunda vez que participe en las Jornadas fue en Venezuela, en noviembre de 2008, aquí pueden leer la crónica de dicha experiencia. Fuimos con el Dr. Néstor Osuna y Juan Carlos Upegui, representando al Externado a Caracas con mucha alegría y ganas de aprender del otro. En dicha ocasión discutimos varios temas, sobre el amparo venezolano, que estaba en desuso y en donde ya se estaban utilizando otras vías de litigio. Para los venezolanos la ¨amparitis aguda¨ había desaparecido y les sorprendía nuestras tutelas emblemáticas, en donde sacabamos pecho, como la saga de tutelas reconociendo derechos a las parejas homosexuales y la estructural T-760-08, que ordenaban políticas públicas y daban órdenes al ejecutivo y legislativo para proteger el derecho fundamental a la salud.
También en dicha ocasión compartí una de las mesas con el profesor Haro, quien explicó en su ponencia cómo había sido el proceso de rechazo del referendo reeleccionista de Chávez en diciembre de 2007, y cómo había sido utilizada la tesis de los límites materiales del poder de reforma para combatir la idea de que el poder de reforma todo lo puede. También nos contó la movilización de estudiantes y profesores de la Univesidad Católica que mediante marchas pacíficas y recursos judiciales impidieron que Chávez reformara la Constitución mediante referendo, en un primer intento. Yo le explicaba a los venezolanos que nosotros estabamos también ad portas de experimentar esa misma situación con el referendo reeleccionista que estaba a medio camino de aprobación en el Congreso para posibilitar un tercer mandato de Uribe. Al final Chávez logró su reforma, en una segunda vez, y Uribe acató el fallo de la Corte en la emblemática e histórica sentencia C-141 de 2010 que negó la posibilidad de convocar a un referendo para posibilitar la reelección por una segunda vez. Como sabemos la Corte Constitucional colombiana consideró que en este caso el referendo, además de tener vicios formales insubsanables, sustituía la Constitución ya que violaba los principios de separación y limitación de los poderes, la alternancia del poder y la independencia de los órganos (Ver este post sobre la teoría de la sustitución en dicha sentencia). La ponencia que leí en Venezuela se convirtió en artículo "Reformas a la Constitución de 1991 entre democracia y demagogia¨.
Ahora nos encontramos en las IV Jornadas Colombo - Venezolanas, financiadas siempre por la Fundación Konrad Adenauer. Chávez sigue, Uribe se va, las relaciones siguen tensas entre Colombia y Venezuela en época electoral en nuestro país, y se habla de guerrilleros en su territorio, de bases militares inconvenientes para los intereses petróleros de nuestros vecinos, de espionaje y delincuentes colombianos en el país patriota y de intervención en política de parte del Presidente venezolano. Pase lo que pase, Colombia y Venezuela serán países hermanos, perdonen el lugar común, y más aún en lo que tiene que ver con el derecho constitucional. Definitivamente los dos sistemas son los que más se parecen en el mundo, y así ha sido históricamente. Los venezolanos incorporarón primero figuras como la acción pública de inconstitucionalidad, mediados del siglo XIX y solo nos ganarón por unos años, lo mismo con el recurso de amparo venezolano que fue primero que la tutela colombiana. Sin embargo, con la Constitución de 1991, tomamos la delantera, por ejemplo, con figuras como los derechos sociales y el bloque de constitucionalidad, que luego replicaron en Venezuela en la Constitución de 1999.
Somos países constitucionalmente muy parecidos y siempre vale la pena revisar en qué vamos, darnos ánimo en los momentos difíciles y abrazarnos y vernos de vez en cuando, como aquellos hermanos que van creciendo y que solo se encuentran en ocasiones especiales como la navidad o los cumpleaños. Esta es nuestra ocasión especial para vernos y los invito a participar en las próximas Jornadas Colombo - Venezolanas que se realizarán el próximo jueves y viernes, 13 y 14 de mayo en la Universidad Externado.
Participarán por Venezuela los profesores Jesús María Casal, Rafael Chavero, José Vicente Haro y María Helena Toro. Por Colombia los profesores Alfonso Gómez Méndez, Juan Pablo Hinestrosa, Ramiro Bejarano Guzmán, Jorge Roa, Magdalena Correa, Paula Robledo, Pedro Pablo Vanegas, Germán Lozano, Alexei Julio, Alfonso Palacios, Daniel Riveros, Néstor Osuna, Gonzalo Ramírez y la línea de investigación en Libertad de Expresión. La entrada es gratuita y libre previa inscripción para obtener el certificado.
En este link de facebook pueden ver información al respecto y próximamente en la página del la Universidad Externado, aquí, se dará mayor información. Ojalá que esta vez se pueda dar la publicación de las ponencias, seguro que la Konrad nos ayuda.
Los dejo con el borrador de mi ponencia titulada con el pomposo y largo título de ¨Hacia un concepto de constitución postneoconstitucionalista. Los dilemas de la jurisdicción constitucional y los derechos sociales fundamentales para el 2020¨. Les juro que no estaba bajo los efectos de ninguna droga alucinógena cuando pensé en este título, pero reconozco su barroquismo y rimbonbancia. La ponencia es el resultado de una serie de post y discusiones que hemos tenido en este blog y por eso estará dedicada a los amigos blawgers, en especial a los que participaron en el debate, mis amigos Gaviota Jurídica y Geraldina Gónzalez. Los dejo con el borrador que puede descargar directamente desde esta página. Espero hacer la parte de los derechos sociales fundamentales durante estos días para que la ponencia por entregas quede completa, por favor comenténla para complementar.
En este enlace pueden ver algunas fotos en Flickr de las III Jornadas Colombo Venezolanas de derecho constitucional realizadas en noviembre de 2008 en Caracas.
En las segundas Jornadas, realizadas en octubre de 2006 discutimos con el profesor Haro el tema de ¨Las omisiones legislativas¨, aquí el borrador de la ponencia, me di cuenta que aunque la figura en su teorización era comprendida de la misma manera en Venezuela que en Colombia su utilización era diversa. En Colombia, la Corte Constitucional, solo ha admitido la inconstitucionalidad por omisión relativa, por violación del principio de igualdad, por ejemplo cuando una norma reconoce un derecho para la mujer o el hombre y no para los dos. En Venezuela, en cambio, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia admite la ¨omisión constitucional absoluta¨, pero el profesor Haro consideraba que esto no era un avance, ya que se habían presentado casos en donde la Sala Constitucional al analizar un demanda en donde se cuestionaba que no había legislación en desarrollo de la Constitución, inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta, y al declarar inconstitucional esta situación, pasaba a elaborar la legislación omitida. Piensen ustedes si en Colombia la Corte Constitucional tuviera esta posibilidad, declarará inconstitucional que no se hubiera hecho casi veinte años después, la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (art. 288 C.N) , o el Estatuto del Trabajador (inc. 1 del art. 53 C.N) y pasara directamente a elaborarlo. Para el profesor Haro era una mala recepción de la teoría alemana de la ¨inconstitucionalidad por omisión¨ que había generado varios problemas. Por ejemplo, una vez hecha la ley omitida por la Sala Constitucional si un ciudadano se percataba que la legislación hecha por el órgano judicial era inconstitucional, cómo se solucionaba este dilema. El profesor Haro nos contó en dicha ocasión, que la C.S.J escogía a otra Sala para que hiciera el control de constitucional, según me pareció entender y el consideraba esta práctica de ¨tropicalismo constitucional¨.
La segunda vez que participe en las Jornadas fue en Venezuela, en noviembre de 2008, aquí pueden leer la crónica de dicha experiencia. Fuimos con el Dr. Néstor Osuna y Juan Carlos Upegui, representando al Externado a Caracas con mucha alegría y ganas de aprender del otro. En dicha ocasión discutimos varios temas, sobre el amparo venezolano, que estaba en desuso y en donde ya se estaban utilizando otras vías de litigio. Para los venezolanos la ¨amparitis aguda¨ había desaparecido y les sorprendía nuestras tutelas emblemáticas, en donde sacabamos pecho, como la saga de tutelas reconociendo derechos a las parejas homosexuales y la estructural T-760-08, que ordenaban políticas públicas y daban órdenes al ejecutivo y legislativo para proteger el derecho fundamental a la salud.
También en dicha ocasión compartí una de las mesas con el profesor Haro, quien explicó en su ponencia cómo había sido el proceso de rechazo del referendo reeleccionista de Chávez en diciembre de 2007, y cómo había sido utilizada la tesis de los límites materiales del poder de reforma para combatir la idea de que el poder de reforma todo lo puede. También nos contó la movilización de estudiantes y profesores de la Univesidad Católica que mediante marchas pacíficas y recursos judiciales impidieron que Chávez reformara la Constitución mediante referendo, en un primer intento. Yo le explicaba a los venezolanos que nosotros estabamos también ad portas de experimentar esa misma situación con el referendo reeleccionista que estaba a medio camino de aprobación en el Congreso para posibilitar un tercer mandato de Uribe. Al final Chávez logró su reforma, en una segunda vez, y Uribe acató el fallo de la Corte en la emblemática e histórica sentencia C-141 de 2010 que negó la posibilidad de convocar a un referendo para posibilitar la reelección por una segunda vez. Como sabemos la Corte Constitucional colombiana consideró que en este caso el referendo, además de tener vicios formales insubsanables, sustituía la Constitución ya que violaba los principios de separación y limitación de los poderes, la alternancia del poder y la independencia de los órganos (Ver este post sobre la teoría de la sustitución en dicha sentencia). La ponencia que leí en Venezuela se convirtió en artículo "Reformas a la Constitución de 1991 entre democracia y demagogia¨.
Ahora nos encontramos en las IV Jornadas Colombo - Venezolanas, financiadas siempre por la Fundación Konrad Adenauer. Chávez sigue, Uribe se va, las relaciones siguen tensas entre Colombia y Venezuela en época electoral en nuestro país, y se habla de guerrilleros en su territorio, de bases militares inconvenientes para los intereses petróleros de nuestros vecinos, de espionaje y delincuentes colombianos en el país patriota y de intervención en política de parte del Presidente venezolano. Pase lo que pase, Colombia y Venezuela serán países hermanos, perdonen el lugar común, y más aún en lo que tiene que ver con el derecho constitucional. Definitivamente los dos sistemas son los que más se parecen en el mundo, y así ha sido históricamente. Los venezolanos incorporarón primero figuras como la acción pública de inconstitucionalidad, mediados del siglo XIX y solo nos ganarón por unos años, lo mismo con el recurso de amparo venezolano que fue primero que la tutela colombiana. Sin embargo, con la Constitución de 1991, tomamos la delantera, por ejemplo, con figuras como los derechos sociales y el bloque de constitucionalidad, que luego replicaron en Venezuela en la Constitución de 1999.
Somos países constitucionalmente muy parecidos y siempre vale la pena revisar en qué vamos, darnos ánimo en los momentos difíciles y abrazarnos y vernos de vez en cuando, como aquellos hermanos que van creciendo y que solo se encuentran en ocasiones especiales como la navidad o los cumpleaños. Esta es nuestra ocasión especial para vernos y los invito a participar en las próximas Jornadas Colombo - Venezolanas que se realizarán el próximo jueves y viernes, 13 y 14 de mayo en la Universidad Externado.
Participarán por Venezuela los profesores Jesús María Casal, Rafael Chavero, José Vicente Haro y María Helena Toro. Por Colombia los profesores Alfonso Gómez Méndez, Juan Pablo Hinestrosa, Ramiro Bejarano Guzmán, Jorge Roa, Magdalena Correa, Paula Robledo, Pedro Pablo Vanegas, Germán Lozano, Alexei Julio, Alfonso Palacios, Daniel Riveros, Néstor Osuna, Gonzalo Ramírez y la línea de investigación en Libertad de Expresión. La entrada es gratuita y libre previa inscripción para obtener el certificado.
En este link de facebook pueden ver información al respecto y próximamente en la página del la Universidad Externado, aquí, se dará mayor información. Ojalá que esta vez se pueda dar la publicación de las ponencias, seguro que la Konrad nos ayuda.
Los dejo con el borrador de mi ponencia titulada con el pomposo y largo título de ¨Hacia un concepto de constitución postneoconstitucionalista. Los dilemas de la jurisdicción constitucional y los derechos sociales fundamentales para el 2020¨. Les juro que no estaba bajo los efectos de ninguna droga alucinógena cuando pensé en este título, pero reconozco su barroquismo y rimbonbancia. La ponencia es el resultado de una serie de post y discusiones que hemos tenido en este blog y por eso estará dedicada a los amigos blawgers, en especial a los que participaron en el debate, mis amigos Gaviota Jurídica y Geraldina Gónzalez. Los dejo con el borrador que puede descargar directamente desde esta página. Espero hacer la parte de los derechos sociales fundamentales durante estos días para que la ponencia por entregas quede completa, por favor comenténla para complementar.
En este enlace pueden ver algunas fotos en Flickr de las III Jornadas Colombo Venezolanas de derecho constitucional realizadas en noviembre de 2008 en Caracas.
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martes, 15 de diciembre de 2009
Reflexiones y literatatura acerca de los principios jurídicos
Mi amiga Paola Andrea Acosta me pregunta sobre alguna literatura acerca de los Principios Jurídicos. Aunque la literatura es amplia y de difícil comprensión mi artículo favorito es el de Luis Prieto Sanchís titulado ¨Diez argumentos a propósito de los principios¨ publicado en la Colección del Instituto de Derechos Humanos ¨Bartolome de las Casas¨de la Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, Dykinson, 1998. Su lectura dio lugar a algunas reflexiones.
En dicho texto Prieto advierte que el concepto de principios muchas veces es ambigüo y poco claro y da lugar a diferentes interpretaciones que pueden llegar a que el concepto se vuelva inintelegible. Incluso Prieto recomienda que se debe prescindir del concepto de principios "y atender a las cosas que en cada caso se pretenden designar". Según Prieto cuando definimos principios nos encontramos con juegos de lenguaje diversos que da lugar a que no haya uniformidad en la definición ni una única respuesta correcta respecto a ellos. Nos encontraríamos, siguiendo a Hart, en una ¨zona de penumbra¨ ya que no hay un ¨núcleo de certeza¨ con relación a su definición.
El concepto de ¨Principio Jurídico¨ puede, según Prieto, dar lugar al menos cinco entendimientos (Manuel Atienza y Juan Luis Manero hablan de ocho acepciones ver artículo:¨Sobre principios y reglas¨). En primer lugar, las normas que se suponen axiológicamente más fundamentales, por ejemplo las normas que hablan sobre la libertad o la justicia. En segundo lugar, el entendimiento de que los principios son aquellas normas que tienen un carácter general que inspiran amplios sectores del ordenamiento, por ejemplo ¨la autonomía de la voluntad¨ en el caso del derecho privado o el principio de ¨culpabilidad¨ en el derecho penal. En tercer término, los principios serían aquellos que indican los fines de la acción estatal, por ejemplo el bienestar o el pleno empleo. En cuarto lugar, principios serían aquellas normas de carácter abierto que admiten una interpretación amplia como el principio de igualdad en el derecho constitucional. Por último, para Prieto, principios serían aquellas normas que recogen tópicos de carácter interpretativo como por ejemplo que lo accesorio sigue a lo principal, argumentos a fortiori etc.
Por otra parte Prieto afirma los problemas que se derivan de la interpretación de los principios:
Los principios se diferenciarían de las reglas porque el aplicador o adjudicador - juez - no utiliza la subsunción de ¨todo o nada¨ del hecho en la norma, sino que pondera varios principios que tienen que ver con el caso concreto. Si colisionan varios principios no desaparecen como las reglas en donde se impone una sobre la otra haciendo que se invalide una de ellas utilizando los criterio de lex special, lex superior y lex posterior, el principio sigue siendo válido a pesar de la colisión. Igualmente los principios se diferencian de las reglas porque son de textura abierta y no cerrada es decir que son susceptibles de interpretación y reinterpretación. Del mismo modo podríamos decir que los principios se diferencian de las reglas desde el punto de vista teleológico porque tienen como función resolver casos difíciles cuando las reglas, de carácter cerrado, no sirven para resolver el caso concreto. Por último y siguiendo el caso de Riggs vs. Palmer del nieto que mata a su abuelo para quedarse con la herencia, en el ejemplo más reconocido en la definición de principios de Dworkin, se puede decir que los principios en la mayoría de los casos, sino en todos, se imponen sobre las reglas.
En el post anterior de Iureamicorum veíamos como muchas veces los casos judiciales y los problemas jurídicos, sean difíciles o no, se resuelven a través de los principios. La SU - 913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao) anulaba los efectos de una acción popular que no tenía en cuenta el puntaje de la publicación de libros de los notarios porque violaba los principios de Confianza Legítima, Buena fe, de meritocracia, igualdad, el principio de los derechos adquiridos con justo título y el principio de situaciones jurídico consolidadas, además de la ley 123 de 1983 sobre derechos de autor. Independientemente de si los notarios para obtener el puntaje adicional se hayan dedicado a producir libros buenos o malos, libros de fachada o de poca calidad e incluso mandados a hacer son presupuestos que no van a ser valorados por el juez porque prima la entidad principialista. Si el notario ha publicado y es reconocido dentro de la ley de derechos de autor obtiene cinco puntos más en el concurso en consonancia con el principio de confianza legítima que prima en este caso sin valorar los otros aspectos de ¨detalle¨, por ejemplo la calidad del libro o cómo lo elaboró.
Como vemos el problema de la utilización de los principios para resolver casos judiciales es que si bien es cierto con ellos se puede dar lugar a una argumentación racional para resolver dilemas jurídicos de envergadura mayor, ya que el principio puede darle un contenido axiológico o valorativo a la sentencia y resolver casos difíciles más fácilmente que las reglas, muchas veces, como advirtiera Prieto Sanchís, esta utilización reiterada de los principios en la jurisprudencia lo que hace es encubrir una serie de dilemas menores, pero no por ello menos importantes, que dejan de ser tenidos en cuenta por el operador jurídico en su labor de interpretación jurídica. La interpretación del detalle o ¨micro¨ queda sometida a la interpretación ¨macro¨ de carácter principialista que muchas veces, sino se contrapone con otro principio que lo contenga, resultan imbatibles o díficiles de contraargumentar.
Después de esta reflexión ahora si la literatura acerca de los principios:
El concepto de principio en la literatura anglosajona. La polémica entre Hart y Dworkin:
- DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1977
- DWORKIN, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988. El primer capítulo sobre qué es el derecho.
- HART, H.L.A, Postscriptum al Concepto de derecho.
Principios como ¨mandatos de optimización¨ en Robert Alexy:
- ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales y el Concepto de validez del Derecho, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1993
Otros clásicos:
- CARRIÓ, Genaro, Principios jurídicos y positivismo jurídico, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1966
- GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Madrid, Civitas, 1984
- GARCIA FIGUEROA, Alfonso, Principios y Positivismo Jurídico, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998
Literatura sobre los principios en libros cortos o monográficos:
- PRIETO SANCHÍS, Luis, Sobre principios y normas: problemas de razonamiento jurídico, Madrid, Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 1992
- BELADIEZ ROJO, Margarita, Los principios jurídicos, Madrid, Tecnos, 1997
- PRIETO SANCHÍS, Luis, Ley, Principios, derechos, Madrid, Dykinson, 1998. *Mi favorito porque es bien sencillo.
Literatura sobre los principios en revistas:
- LLAMAS CASCÓN, A. ¨Los principios fundamentales reconocidos en las leyes de la República¨, en: Revista de las Cortes Generales, No 15, 1988, pp. 59 a 112
- PUIGPELAT, F., ¨Principios y normas¨, en: Anuario de Derechos Humanos, No 6, 1990. *Ojo con este Paola que es un Anuario de tu especialidad
- HOFMAN, Hasso, "La fundamentación del derecho a partir de principios y mediante procedimientos¨, en: Anuario de Derechos Humanos, No 1, 2000, pp. 61 - 76. *Ojo con este Paola que es un Anuario de tu especialidad.
Una buena polémica en Doxa:
- ALEXY, Robert, "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica", en: Doxa, No 5, 1988, pp. 139 - 151
- ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, "Sobre Principios y reglas", en: Doxa, No 10, 1991, pp. 101 - 120
- PECZENIK, Aleksander, "Los principios jurídicos según Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero". en: Doxa, No 12, 1992, pp. 327 a 321. En una critica al estudio de Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero.
- PRIETO SACHÍS, Luis, "Duplica a los profesores Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero", en: Doxa, No 13, 1993, pp. 315 a 325
- ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, "Objeciones de principio: Respuesta a Aleksander Peczenik y Luis Prieto Sanchíz", en Doxa, No 12, 1992, pp. 333 a 352
Algunos posts sobre el tema de los principios:
- ARRIETA, Ricardo, ¨Normas y principios tres polémicas suscitadas¨, en: Inconstifil, 27 de agosto de 2009
- RAMIREZ CLEVES, Gonzalo, "Postneoconstitucionalismo y los principios de Dworkin", en: Iureamicorum, 18 de septiembre de 2009
En dicho texto Prieto advierte que el concepto de principios muchas veces es ambigüo y poco claro y da lugar a diferentes interpretaciones que pueden llegar a que el concepto se vuelva inintelegible. Incluso Prieto recomienda que se debe prescindir del concepto de principios "y atender a las cosas que en cada caso se pretenden designar". Según Prieto cuando definimos principios nos encontramos con juegos de lenguaje diversos que da lugar a que no haya uniformidad en la definición ni una única respuesta correcta respecto a ellos. Nos encontraríamos, siguiendo a Hart, en una ¨zona de penumbra¨ ya que no hay un ¨núcleo de certeza¨ con relación a su definición.
El concepto de ¨Principio Jurídico¨ puede, según Prieto, dar lugar al menos cinco entendimientos (Manuel Atienza y Juan Luis Manero hablan de ocho acepciones ver artículo:¨Sobre principios y reglas¨). En primer lugar, las normas que se suponen axiológicamente más fundamentales, por ejemplo las normas que hablan sobre la libertad o la justicia. En segundo lugar, el entendimiento de que los principios son aquellas normas que tienen un carácter general que inspiran amplios sectores del ordenamiento, por ejemplo ¨la autonomía de la voluntad¨ en el caso del derecho privado o el principio de ¨culpabilidad¨ en el derecho penal. En tercer término, los principios serían aquellos que indican los fines de la acción estatal, por ejemplo el bienestar o el pleno empleo. En cuarto lugar, principios serían aquellas normas de carácter abierto que admiten una interpretación amplia como el principio de igualdad en el derecho constitucional. Por último, para Prieto, principios serían aquellas normas que recogen tópicos de carácter interpretativo como por ejemplo que lo accesorio sigue a lo principal, argumentos a fortiori etc.
Por otra parte Prieto afirma los problemas que se derivan de la interpretación de los principios:
"Tal vez los principios sean uno de los últimos y más vistosos artificios fabricados por los juristas, capaces de servir por igual a malabarismos conceptuales que a propósitos ideológicos, de valer los mismos para estimular una cierta racionalidad argumentativa que para encubrir las más disparatadas operaciones hermenéuticas. Y quizá por ello los principios no gozan de la misma fama u opinión en todos los círculos jurídicos: la actual filosofía del Derecho creo que mayoritariamente saluda con satisfacción esta rehabilitación principialista, acaso porque encuentra en ella una cierta reacción antipositivista; aunque, por las mismas razones, otros ven en los principios una novedad peligrosa, cuando no una forma de contrabando ideológico. Asimismo, en el mundo forense y de la dogmática jurídica las opiniones tampoco parecen unánimes: si algunos temen que los principios se conviertan en una fuente inagotable de activismo judicial, otros elogian sus virtualidades como instrumentos de control sustancial frente a un Gobierno o Parlamento eventualmente desbocados". (p. 47)Igualmente nos cuenta el autor español que la irrupción de los principios en el derecho, y sobretodo en el campo del derecho constitucional ha dado lugar a los siguientes fenómenos:
- Más juez que legislador
- Más pensamiento problemático que razonamiento lógico
- Más derecho que ley
- Más moralidad que derecho
- Más pluralismo ideológico que coherencia axiológica
- Más integración de las diferencias que uniformidad política
- Menos relativismo ilustrado y más obligación de obediencia del derecho
- Más derecho dúctil - siguiendo la expresión de Zagrebelsky - que derecho a secas
Los principios se diferenciarían de las reglas porque el aplicador o adjudicador - juez - no utiliza la subsunción de ¨todo o nada¨ del hecho en la norma, sino que pondera varios principios que tienen que ver con el caso concreto. Si colisionan varios principios no desaparecen como las reglas en donde se impone una sobre la otra haciendo que se invalide una de ellas utilizando los criterio de lex special, lex superior y lex posterior, el principio sigue siendo válido a pesar de la colisión. Igualmente los principios se diferencian de las reglas porque son de textura abierta y no cerrada es decir que son susceptibles de interpretación y reinterpretación. Del mismo modo podríamos decir que los principios se diferencian de las reglas desde el punto de vista teleológico porque tienen como función resolver casos difíciles cuando las reglas, de carácter cerrado, no sirven para resolver el caso concreto. Por último y siguiendo el caso de Riggs vs. Palmer del nieto que mata a su abuelo para quedarse con la herencia, en el ejemplo más reconocido en la definición de principios de Dworkin, se puede decir que los principios en la mayoría de los casos, sino en todos, se imponen sobre las reglas.
En el post anterior de Iureamicorum veíamos como muchas veces los casos judiciales y los problemas jurídicos, sean difíciles o no, se resuelven a través de los principios. La SU - 913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao) anulaba los efectos de una acción popular que no tenía en cuenta el puntaje de la publicación de libros de los notarios porque violaba los principios de Confianza Legítima, Buena fe, de meritocracia, igualdad, el principio de los derechos adquiridos con justo título y el principio de situaciones jurídico consolidadas, además de la ley 123 de 1983 sobre derechos de autor. Independientemente de si los notarios para obtener el puntaje adicional se hayan dedicado a producir libros buenos o malos, libros de fachada o de poca calidad e incluso mandados a hacer son presupuestos que no van a ser valorados por el juez porque prima la entidad principialista. Si el notario ha publicado y es reconocido dentro de la ley de derechos de autor obtiene cinco puntos más en el concurso en consonancia con el principio de confianza legítima que prima en este caso sin valorar los otros aspectos de ¨detalle¨, por ejemplo la calidad del libro o cómo lo elaboró.
Como vemos el problema de la utilización de los principios para resolver casos judiciales es que si bien es cierto con ellos se puede dar lugar a una argumentación racional para resolver dilemas jurídicos de envergadura mayor, ya que el principio puede darle un contenido axiológico o valorativo a la sentencia y resolver casos difíciles más fácilmente que las reglas, muchas veces, como advirtiera Prieto Sanchís, esta utilización reiterada de los principios en la jurisprudencia lo que hace es encubrir una serie de dilemas menores, pero no por ello menos importantes, que dejan de ser tenidos en cuenta por el operador jurídico en su labor de interpretación jurídica. La interpretación del detalle o ¨micro¨ queda sometida a la interpretación ¨macro¨ de carácter principialista que muchas veces, sino se contrapone con otro principio que lo contenga, resultan imbatibles o díficiles de contraargumentar.
Después de esta reflexión ahora si la literatura acerca de los principios:
El concepto de principio en la literatura anglosajona. La polémica entre Hart y Dworkin:
- DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1977
- DWORKIN, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988. El primer capítulo sobre qué es el derecho.
- HART, H.L.A, Postscriptum al Concepto de derecho.
Principios como ¨mandatos de optimización¨ en Robert Alexy:
- ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales y el Concepto de validez del Derecho, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1993
Otros clásicos:
- CARRIÓ, Genaro, Principios jurídicos y positivismo jurídico, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1966
- GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Madrid, Civitas, 1984
- GARCIA FIGUEROA, Alfonso, Principios y Positivismo Jurídico, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998
Literatura sobre los principios en libros cortos o monográficos:
- PRIETO SANCHÍS, Luis, Sobre principios y normas: problemas de razonamiento jurídico, Madrid, Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 1992
- BELADIEZ ROJO, Margarita, Los principios jurídicos, Madrid, Tecnos, 1997
- PRIETO SANCHÍS, Luis, Ley, Principios, derechos, Madrid, Dykinson, 1998. *Mi favorito porque es bien sencillo.
Literatura sobre los principios en revistas:
- LLAMAS CASCÓN, A. ¨Los principios fundamentales reconocidos en las leyes de la República¨, en: Revista de las Cortes Generales, No 15, 1988, pp. 59 a 112
- PUIGPELAT, F., ¨Principios y normas¨, en: Anuario de Derechos Humanos, No 6, 1990. *Ojo con este Paola que es un Anuario de tu especialidad
- HOFMAN, Hasso, "La fundamentación del derecho a partir de principios y mediante procedimientos¨, en: Anuario de Derechos Humanos, No 1, 2000, pp. 61 - 76. *Ojo con este Paola que es un Anuario de tu especialidad.
Una buena polémica en Doxa:
- ALEXY, Robert, "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica", en: Doxa, No 5, 1988, pp. 139 - 151
- ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, "Sobre Principios y reglas", en: Doxa, No 10, 1991, pp. 101 - 120
- PECZENIK, Aleksander, "Los principios jurídicos según Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero". en: Doxa, No 12, 1992, pp. 327 a 321. En una critica al estudio de Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero.
- PRIETO SACHÍS, Luis, "Duplica a los profesores Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero", en: Doxa, No 13, 1993, pp. 315 a 325
- ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, "Objeciones de principio: Respuesta a Aleksander Peczenik y Luis Prieto Sanchíz", en Doxa, No 12, 1992, pp. 333 a 352
Algunos posts sobre el tema de los principios:
- ARRIETA, Ricardo, ¨Normas y principios tres polémicas suscitadas¨, en: Inconstifil, 27 de agosto de 2009
- RAMIREZ CLEVES, Gonzalo, "Postneoconstitucionalismo y los principios de Dworkin", en: Iureamicorum, 18 de septiembre de 2009
martes, 22 de septiembre de 2009
Octavo fundamento del Postneoconstitucionalismo sobre los derechos sociales
El octavo fundamento del Postneoconstitucionalismo dice lo siguiente:
8. El postneoconstitucionalismo encuentra el debate de la justiciabilidad y reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) como derechos fundamentales superado. Los DESC son derechos fundamentales plenos y por ende deben ser desarrollados, protegidos, tutelados y judicializados. Los derechos sociales fundamentales no admiten argumentos que los distingan para negarlos como el de escazes de recursos, la diferenciación por generaciones o el carácter positivo y negativo de éstos. La teoría postneoconstitucionalista se encargará de establecer las herramientas teóricas y conceptuales para la interpretación de estos derechos, la resolución de conflictos con otros derechos fundamentales y elementos criticos sobre la labor judicial y legislativa en el desarrollo de estos derechos.
domingo, 20 de septiembre de 2009
Fundamentos del postneoconstitucionalismo (Algunos)
Como un catálogo de principios al estilo el proyecto cinematográfico escandinavo DOGMA, no duro mucho por cierto (Ver aquí), o el manifiesto surrealista de André Breton (ver aqui) me atrevo a realizar estos fundamentos de los postneoconstitucionalistas ("Postneos") solo algunos:
FUNDAMENTOS POSTNEOS (Algunos):
1. Parte del hecho de que los jueces toman decisiones a partir de la interpretación de principios jurídicos positivizados o no y por ende desecha el debate positivismo vs. neoconstitucionalismo.
2. Explica la irrupción de los test de ponderación y de razonabilidad como forma de limitar la labor del juez, adjudicación en términos anglosajones, de una manera critica.
3. Escoge dentro de los diversos tipos de neoconstitucionalismo, por ejemplo entre el alexyano y el dworkiano, el más integral, es decir el que explique de una manera mucho más amplia y a la vez compleja, el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho.
4. Entiende que el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho no es solo un fenómeno propio del derecho constitucional sino del derecho en general.
5. Encuentra la crítica contramayoritaria innecesaria, en el sentido que la democracia de mayorías entro en crisis y nos encontramos ahora en una democracia constitucional o de valores que debemos defender ante la irrupción de neopopulismos u otras formas de instrumentalización de la democracia. En este sentido se convierte de una teoría realista a una teoría defensiva y en cierto sentido militante.
6. Parte de la comprensión que la constitucionalización del derecho se debe analizar a su vez con fenómenos como la internacionalización y la globalización del derecho, pero explica no solamente cómo el derecho constitucional se internacionaliza y globaliza sino a su vez cómo el derecho internacional se tendrá que constitucionalizar para solucionar problemas como el multiculturalismo y el pluralismo jurídico.
7. Los fundamentos postneoconstitucionalistas no admiten dogmatismos o fanatismos de sus propias tesis e incentiva, por ende, la crítica a sus pilares. De tal manera que no es fundamentalista en este sentido.
FUNDAMENTOS POSTNEOS (Algunos):
1. Parte del hecho de que los jueces toman decisiones a partir de la interpretación de principios jurídicos positivizados o no y por ende desecha el debate positivismo vs. neoconstitucionalismo.
2. Explica la irrupción de los test de ponderación y de razonabilidad como forma de limitar la labor del juez, adjudicación en términos anglosajones, de una manera critica.
3. Escoge dentro de los diversos tipos de neoconstitucionalismo, por ejemplo entre el alexyano y el dworkiano, el más integral, es decir el que explique de una manera mucho más amplia y a la vez compleja, el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho.
4. Entiende que el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho no es solo un fenómeno propio del derecho constitucional sino del derecho en general.
5. Encuentra la crítica contramayoritaria innecesaria, en el sentido que la democracia de mayorías entro en crisis y nos encontramos ahora en una democracia constitucional o de valores que debemos defender ante la irrupción de neopopulismos u otras formas de instrumentalización de la democracia. En este sentido se convierte de una teoría realista a una teoría defensiva y en cierto sentido militante.
6. Parte de la comprensión que la constitucionalización del derecho se debe analizar a su vez con fenómenos como la internacionalización y la globalización del derecho, pero explica no solamente cómo el derecho constitucional se internacionaliza y globaliza sino a su vez cómo el derecho internacional se tendrá que constitucionalizar para solucionar problemas como el multiculturalismo y el pluralismo jurídico.
7. Los fundamentos postneoconstitucionalistas no admiten dogmatismos o fanatismos de sus propias tesis e incentiva, por ende, la crítica a sus pilares. De tal manera que no es fundamentalista en este sentido.
viernes, 18 de septiembre de 2009
Postneoconstitucionalismo y los principios de Dworkin
El neoconstitucionalismo continental ha tenido en cuenta el texto de Dworkin ¨Law´s Empire¨ (1986) para definir los principios (1). En la lectura de Alexy de la teoría de los derechos fundamentales se hace la inferencia de que dichos derechos tienen la forma de los principios y por ende se pueden diferenciar de las reglas. Los derechos fundamentales como principios ("mandatos de optimización¨), según la interpretación de Prieto Sánchis y Carlos Bernal serían ponderables, y las reglas, funcionarían con la fórmula de: ¨Todo o nada¨ de la subsunción. El clásico ejemplo de la ley penal que establece ¨El que mataré a otro recibirá una pena de 30 años de prisión¨ funcionará como una regla porque estará configurada por proposición hipótetica ¨el que mataré¨ nexo de imputación ¨recibirᨠy consecuencia jurídica ¨pena de 30 años de prisión¨, de tal manera que el juez al verificar si se cumple con la hipótesis referida en la norma establecerá la pena subsumiendo el hecho en la norma como si fuera una especie de máquina.
No funcionarían así los ¨principios - derechos fundamentales" en el entendimiento de Alexy. El autor alemán explica con otro clásico ejemplo que el dercho a la honra, a la intimidad y al buen nombre cuando colisionan con otros derechos fundamentales - principios como el derecho a la libertad de expresión e información se deben ponderar pero no subsumir. En estos casos dichas normas funcionan como principios ya que o no tienen cláusula de imputación o consecuencia jurídica, o no tienen supuesto de hecho, de tal manera que el juez valorará si dichos principios colisionan o si son restringidos y establecerá qué principios - derechos se imponen frente a otros, utilizando técnicas como la ponderación (idóneidad, necesidad, ponderación en sentido estricto o en el caso de la igualdad la técnica anglosajona de los criterios sospechosos de discriminación - Escrutinios suaves y estrictos)(2).
Sin embargo, el postneoconstitucionalismo considera que el neoconstitucionalismo ha hecho una mala lectura del entendimiento de los principios de Dworkin. Los ejemplos que trae el jurista norteamericano en su texto son principalmente el derecho a la igualdad, que fue prácticamente y en buena hora reformulado a partir de la decisión de la Corte Warren en el caso Brown vs Board of Education de 1954, y el caso Riggs vs Palmer decidido en la Corte de apelaciones de Nueva York en 1889 que resolvió el caso de un nieto que asesina a su abuelo para quedarse con la herencia con el principio de que ¨nadie puede enriquecerse de su propio dolo¨ que se impusó sobre las normas sucesorales del derecho civil. Hay otros ejemplos en el capítulo primero del libro de Dworkin que ilustran la posibilidad de aplicar principios sobre reglas, como por ejemplo el caso del ¨Snail Darter¨ en donde se prohibió la construcción de un dique, represa, porque podía violar un estatuto sobre las especies en peligro en este caso de un pecesito de tan solo 8 centimetros que según Dworkin no tiene ningún atractivo.
Teniendo en cuenta estos casos dados por Dworkin en su texto consideramos que la interpretación de Alexy sobre los principios no es la única interpretación correcta. Cuando Dworkin se refiere a los principios no esta pensando solo en términos de derechos fundamentales, por ejemplo el de la igualdad en Brown, sino también en criterios jurisprudenciales o principios que los teóricos continentales llamarían ¨principios generales del derecho¨ como el del ¨enriquecimiento torticero¨ del nieto asesino. En esto el Enunciado Filosófico (EF) de ¨Principio¨ en la explicación dworkiana sería mucho más amplio que el Enunciado Filosófico (EF) de "Principio" de la explicación de Alexy, es decir y siguiendo a Wittgenstein serían ¨Juegos del lenguaje diversos¨(3).
Para Gaviota Jurídica hay problemas de interpretación para los sistemas de tradición continental en lo que tiene que ver con la recepción del modelo constitucional en la versión anglosajona. Estamos de acuerdo con el plumífero y si nos ponemos a pensar por ejemplo en el mismo título del libro de Dworkin parece que nuestra comprensión de Dworkin, incluyendo a alemanes, españoles, italianos y latinoamericanos, es sesgada o traducida localmente a nuestro propio sistema sin tener en cuenta que lo que esta haciendo el norteamericano es una teoría del derecho constitucional para el caso anglosajón.
El título del libro de Dworkin ¨Law´s Empire¨ sería en estricto sentido ¨El Imperio del Derecho¨ una fórmula muy vieja que se relaciona con el aforismo latino de ¨Dura lex sed lex¨ (Dura es la ley pero es la ley). En la versión de Gedisa de 1988 se tradujo el libro de Dworkin como ¨El imperio de la Justicia¨ y se puso en la portada a una especie de Moisés con el decálogo en la mano que algunos imaginamos que es el juez Hércules de la única respuesta correcta. Seguro que lo que quería hacer Claudia Ferrari, que tradujo el texto (4), era mostrar como la teoría de Dworkin iba más halla del concepto de derecho como ley y abrir la teoría del derecho al concepto más amplio de justicia que se relacionaría con los principios dworkianos. Como vemos la traducción parte de una suposición o inferencia.
Lo mismo pasaría con la traducción continental de la idea de principio que partiría de una suposición o inferencia pero no realmente de lo que quiere explicar Dworkin en su libro. Para el autor norteamericano ¨Principios¨ no son solo los derechos fundamentales insertos en las constituciones de tradición continental, de hecho el concepto de derecho fundamentale es alemán (Grundrecht) y los anglosajones no lo utilizan. Para Dworkin los principios serían aquellos criterios de solución jurídica que superarían las reglas y que estarían conformados por los derechos enunciados en las Enmiendas o Bill of Rights, soluciones y precedente jurisprudenciales y principios generales del derecho que no necesariamente tienen que estar normativizados siguiendo la idea del positivismo jurídico incluyente de Waluchow (5), sino que son unos estándares de solución jurídica que se relacionan con la justicia, la equidad y alguna dimensión de la moralidad (6).
Sobre este presupuesto y si queremos ser fieles a Dworkin tendremos que concluir que la propuesta dworkiana de los principios es mucho más atrevida que la propuesta de Alexy. Dworkin esta pensando en derecho de cuño anglosajón que esta conformado sobretodo por precedentes y por criterios jurisprudenciales de solución jurídica. Los alexyanos estan preocupados por encontrar derechos fundamentales que puedan funcionar como principios de optimización y que solucionen un caso en concreto ponderando.
¿Resulta necesario para una comprensión postneoconstitucional abrir el concepto de principios a criterios no positivizados? Creemos que sí, los llamados criterios materiales sobre los formales siempre han sido utilizados por los jueces y en la actualidad se imponen como criterios de solución jurídica sin ningún problema y de forma cotidiana. Principios como el de confianza legítima, proporcionalidad, irretroactividad de la ley, non bis idem, solidaridad, buena fe, oportunidad en el caso del derecho penal, pro homine, principio democrático, de publicidad e inmediación, entre otros, funcionan y se aplican por parte de los jueces así no esten positivizados y tienen muchas veces mayor fuerza o ¨peso¨, siguiendo la fórmula matemática que plantea Alexy en sus últimos trabajos, que los derechos fundamentales positivizados en constituciones.
Solo reconociendo esta situación podemos establecer una serie de elementos teóricos que posibiliten establecer limitaciones racionales a la labor judicial. Si se hace caso omiso a este hecho y se piensa desde una perspectiva neoconstitucionalista de tipo alexyana de que los principios estan determinados solo por normas positivizadas como derechos fundamentales, las herramientas teóricas y conceptuales para fundamentar una teoría de la racionalidad, proporcionalidad, ponderación etc. se limitará y restringirá a estos derechos - principios dando lugar a una teorización parcial y sesgada que dificultará la comprensión integral de la apertura del derecho a partir de la labor jurisprudencial en nuestros días.
Notas:
1. Hay que subrayar, sin embargo, que la distinción ya la había hecho Dworkin en 1977 en su obra ¨Taking Rights Seriously¨ (Los derechos en serio) en donde distinguió entre principios, reglas y políticas (policy).
2. Ver sobre este tema el artículo de César Rodríguez ¨El test de razonabilidad y el derecho a la igualdad¨, en: Observatorio de justicia constitucional, Bogotá, Siglo del Hombre editores, 1998, p. 281 y ss. y el artículo de Carlos Bernal titulado ¨El juicio de la igualdad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional¨en: El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado, 2005, p. 255. La Revista de derecho del Estado publico un monográfico sobre dicho derecho - principio en el número 19 de diciembre de 2006.
3. Ver sobre este punto el capítulo IV de los Enunciados filosóficos del libro de Maribel Narváez Mora ¨Wittgenstein y la teoría del derecho: una senda para el convencionalismo jurídico¨, Barcelona, Marcial Pons, 2004. Sobre los distintos Enunciados filosóficos sobre los principios en Kelsen, Dworkin y Esser ver el post de Ricardo Arrieta ¨Normas y Principios tres polémicas suscitadas¨ en Inconstifil, 27 de agosto de 2009 (*Recomendado).
4. Para algunos la traducción española es una muy mala y hay que acudir al original para poder entender el libro y las ideas originales de Dworkin. Sobre este punto ver el post de Roberto Gargarella ¨Leyendo arbitrariamente a Dworkin¨, 11 de diciembre de 2007.
5. El texto de Wilfrid J. Waluchow "Positivismo jurídico incluyente¨, Barcelona, Marcial Pons, 2007 que va en contra de la tesis de ¨Positivismo jurídico excluyente¨ de Joseph Raz y que pretende ser una continuación de la idea de derecho de Herbert Hart.
6. Dworkin definiría los principios como un estándar para la solución jurídica Señala Ricardo Arrieta que Dworkin considera que los principios son ¨un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”. Para algunos como Mauro Barberis, Dworkin sería un iusnaturalista más porque caería en la trampa del ¨imperialismo de la moral¨.
No funcionarían así los ¨principios - derechos fundamentales" en el entendimiento de Alexy. El autor alemán explica con otro clásico ejemplo que el dercho a la honra, a la intimidad y al buen nombre cuando colisionan con otros derechos fundamentales - principios como el derecho a la libertad de expresión e información se deben ponderar pero no subsumir. En estos casos dichas normas funcionan como principios ya que o no tienen cláusula de imputación o consecuencia jurídica, o no tienen supuesto de hecho, de tal manera que el juez valorará si dichos principios colisionan o si son restringidos y establecerá qué principios - derechos se imponen frente a otros, utilizando técnicas como la ponderación (idóneidad, necesidad, ponderación en sentido estricto o en el caso de la igualdad la técnica anglosajona de los criterios sospechosos de discriminación - Escrutinios suaves y estrictos)(2).
Sin embargo, el postneoconstitucionalismo considera que el neoconstitucionalismo ha hecho una mala lectura del entendimiento de los principios de Dworkin. Los ejemplos que trae el jurista norteamericano en su texto son principalmente el derecho a la igualdad, que fue prácticamente y en buena hora reformulado a partir de la decisión de la Corte Warren en el caso Brown vs Board of Education de 1954, y el caso Riggs vs Palmer decidido en la Corte de apelaciones de Nueva York en 1889 que resolvió el caso de un nieto que asesina a su abuelo para quedarse con la herencia con el principio de que ¨nadie puede enriquecerse de su propio dolo¨ que se impusó sobre las normas sucesorales del derecho civil. Hay otros ejemplos en el capítulo primero del libro de Dworkin que ilustran la posibilidad de aplicar principios sobre reglas, como por ejemplo el caso del ¨Snail Darter¨ en donde se prohibió la construcción de un dique, represa, porque podía violar un estatuto sobre las especies en peligro en este caso de un pecesito de tan solo 8 centimetros que según Dworkin no tiene ningún atractivo.
Teniendo en cuenta estos casos dados por Dworkin en su texto consideramos que la interpretación de Alexy sobre los principios no es la única interpretación correcta. Cuando Dworkin se refiere a los principios no esta pensando solo en términos de derechos fundamentales, por ejemplo el de la igualdad en Brown, sino también en criterios jurisprudenciales o principios que los teóricos continentales llamarían ¨principios generales del derecho¨ como el del ¨enriquecimiento torticero¨ del nieto asesino. En esto el Enunciado Filosófico (EF) de ¨Principio¨ en la explicación dworkiana sería mucho más amplio que el Enunciado Filosófico (EF) de "Principio" de la explicación de Alexy, es decir y siguiendo a Wittgenstein serían ¨Juegos del lenguaje diversos¨(3).
Para Gaviota Jurídica hay problemas de interpretación para los sistemas de tradición continental en lo que tiene que ver con la recepción del modelo constitucional en la versión anglosajona. Estamos de acuerdo con el plumífero y si nos ponemos a pensar por ejemplo en el mismo título del libro de Dworkin parece que nuestra comprensión de Dworkin, incluyendo a alemanes, españoles, italianos y latinoamericanos, es sesgada o traducida localmente a nuestro propio sistema sin tener en cuenta que lo que esta haciendo el norteamericano es una teoría del derecho constitucional para el caso anglosajón.
El título del libro de Dworkin ¨Law´s Empire¨ sería en estricto sentido ¨El Imperio del Derecho¨ una fórmula muy vieja que se relaciona con el aforismo latino de ¨Dura lex sed lex¨ (Dura es la ley pero es la ley). En la versión de Gedisa de 1988 se tradujo el libro de Dworkin como ¨El imperio de la Justicia¨ y se puso en la portada a una especie de Moisés con el decálogo en la mano que algunos imaginamos que es el juez Hércules de la única respuesta correcta. Seguro que lo que quería hacer Claudia Ferrari, que tradujo el texto (4), era mostrar como la teoría de Dworkin iba más halla del concepto de derecho como ley y abrir la teoría del derecho al concepto más amplio de justicia que se relacionaría con los principios dworkianos. Como vemos la traducción parte de una suposición o inferencia.
Lo mismo pasaría con la traducción continental de la idea de principio que partiría de una suposición o inferencia pero no realmente de lo que quiere explicar Dworkin en su libro. Para el autor norteamericano ¨Principios¨ no son solo los derechos fundamentales insertos en las constituciones de tradición continental, de hecho el concepto de derecho fundamentale es alemán (Grundrecht) y los anglosajones no lo utilizan. Para Dworkin los principios serían aquellos criterios de solución jurídica que superarían las reglas y que estarían conformados por los derechos enunciados en las Enmiendas o Bill of Rights, soluciones y precedente jurisprudenciales y principios generales del derecho que no necesariamente tienen que estar normativizados siguiendo la idea del positivismo jurídico incluyente de Waluchow (5), sino que son unos estándares de solución jurídica que se relacionan con la justicia, la equidad y alguna dimensión de la moralidad (6).
Sobre este presupuesto y si queremos ser fieles a Dworkin tendremos que concluir que la propuesta dworkiana de los principios es mucho más atrevida que la propuesta de Alexy. Dworkin esta pensando en derecho de cuño anglosajón que esta conformado sobretodo por precedentes y por criterios jurisprudenciales de solución jurídica. Los alexyanos estan preocupados por encontrar derechos fundamentales que puedan funcionar como principios de optimización y que solucionen un caso en concreto ponderando.
¿Resulta necesario para una comprensión postneoconstitucional abrir el concepto de principios a criterios no positivizados? Creemos que sí, los llamados criterios materiales sobre los formales siempre han sido utilizados por los jueces y en la actualidad se imponen como criterios de solución jurídica sin ningún problema y de forma cotidiana. Principios como el de confianza legítima, proporcionalidad, irretroactividad de la ley, non bis idem, solidaridad, buena fe, oportunidad en el caso del derecho penal, pro homine, principio democrático, de publicidad e inmediación, entre otros, funcionan y se aplican por parte de los jueces así no esten positivizados y tienen muchas veces mayor fuerza o ¨peso¨, siguiendo la fórmula matemática que plantea Alexy en sus últimos trabajos, que los derechos fundamentales positivizados en constituciones.
Solo reconociendo esta situación podemos establecer una serie de elementos teóricos que posibiliten establecer limitaciones racionales a la labor judicial. Si se hace caso omiso a este hecho y se piensa desde una perspectiva neoconstitucionalista de tipo alexyana de que los principios estan determinados solo por normas positivizadas como derechos fundamentales, las herramientas teóricas y conceptuales para fundamentar una teoría de la racionalidad, proporcionalidad, ponderación etc. se limitará y restringirá a estos derechos - principios dando lugar a una teorización parcial y sesgada que dificultará la comprensión integral de la apertura del derecho a partir de la labor jurisprudencial en nuestros días.
Notas:
1. Hay que subrayar, sin embargo, que la distinción ya la había hecho Dworkin en 1977 en su obra ¨Taking Rights Seriously¨ (Los derechos en serio) en donde distinguió entre principios, reglas y políticas (policy).
2. Ver sobre este tema el artículo de César Rodríguez ¨El test de razonabilidad y el derecho a la igualdad¨, en: Observatorio de justicia constitucional, Bogotá, Siglo del Hombre editores, 1998, p. 281 y ss. y el artículo de Carlos Bernal titulado ¨El juicio de la igualdad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional¨en: El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado, 2005, p. 255. La Revista de derecho del Estado publico un monográfico sobre dicho derecho - principio en el número 19 de diciembre de 2006.
3. Ver sobre este punto el capítulo IV de los Enunciados filosóficos del libro de Maribel Narváez Mora ¨Wittgenstein y la teoría del derecho: una senda para el convencionalismo jurídico¨, Barcelona, Marcial Pons, 2004. Sobre los distintos Enunciados filosóficos sobre los principios en Kelsen, Dworkin y Esser ver el post de Ricardo Arrieta ¨Normas y Principios tres polémicas suscitadas¨ en Inconstifil, 27 de agosto de 2009 (*Recomendado).
4. Para algunos la traducción española es una muy mala y hay que acudir al original para poder entender el libro y las ideas originales de Dworkin. Sobre este punto ver el post de Roberto Gargarella ¨Leyendo arbitrariamente a Dworkin¨, 11 de diciembre de 2007.
5. El texto de Wilfrid J. Waluchow "Positivismo jurídico incluyente¨, Barcelona, Marcial Pons, 2007 que va en contra de la tesis de ¨Positivismo jurídico excluyente¨ de Joseph Raz y que pretende ser una continuación de la idea de derecho de Herbert Hart.
6. Dworkin definiría los principios como un estándar para la solución jurídica Señala Ricardo Arrieta que Dworkin considera que los principios son ¨un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”. Para algunos como Mauro Barberis, Dworkin sería un iusnaturalista más porque caería en la trampa del ¨imperialismo de la moral¨.
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