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lunes, 18 de febrero de 2008

Actualidad de la Filosofía del derecho por Recaséns Siches


Luis Recasens Siches (Guatemala 1903 - México 1977) fue un filósofo del derecho español, que por cuestiones de la guerra civil tuvo que emigrar a México donde enseño en la UNAM hasta su muerte. Este filósofo hispanoamericano escribió a mediados de los años cincuenta en los Anales de la Facultad de Ciencia Jurídicas y Sociales de la Facultad de derecho de la Universidad de Chile (1956) un artículo titulado "Situación presente y proyección a futuro de la filosofía del derecho" con reflexiones que consideramos todavía actuales y vigentes, y que se relacionan directamente con el post anterior sobre "La naturaleza de la filosofía del derecho" de Robert Alexy. Recasens Siches plantea al igual que Alexy que el derecho se compone de un elemento ontológico (ser) y otro deontológico (deber ser) o elemento de corrección y que en la comprensión integral del derecho (elemento epistemológico) se deben tener en cuenta no solo un análisis "académico" o dogmática del derecho (el análisis de las normas, sus componentes y la relación que existe entre ellas), sino sus elementos axiológicos especialmente cuando es aplicado por el juez. Este documento esta especialmente dirigido a mis alumnos del curso de Filosofía del Derecho de quinto año y consta de 34 ideas sobre el tema de la proyección de la Filosofía del derecho que pretende salir de su crisis ante la ausencia de finalidad y contenido que se vivía en aquel momento y que podemos proyectar a nuestros días. Dejamos también a nuestros lectores habituales este documento para que lo comentemos después de su lectura.

sábado, 16 de febrero de 2008

Novedad Bibliográfica - Constitutional Interpretation


Barber y Fleming dos prestigiosos profesores de filosofía de derecho en Estados Unidos, acaban de lanzar al mercado su libro "Constitutional Interpretation: the basic questions" publicado por Oxford University Press. Tratan en este libro de defender la tesis de Ronald Dworkin de que la interpretación del derecho constitucional por parte de los jueces debe ser una conjunción entre el derecho constitucional y la filosofía moral, ya que los principios contenidos en las constituciones son cláusulas abiertas que pueden ser interpretadas por los jueces en casos difíciles, y posibilitan, por tanto, adecuar el derecho al contexto y las necesidades de la época. Barber y Fleming critican por ejemplo las interpretaciones del juez Rehnquist a favor del textualismo y "el originalismo", así como las tesis estructuralistas, doctrinarias, minimalistas y prágmaticas que exponen distintas filosofías en el entendimiento del derecho para solucionar los casos. Sin embargo, hay que reseñar que Stanley Fish el profesor de la Universidad de Florida ya realizó una crítica mordaz al libro de Barber y Fleming, (Does Constitutional Theory Matter?) - también reseñado en el blog jurisdynamics - afirmando que la filosofía del derecho en materia de interpretación en nada importa, ya que en últimas los jueces constitucionales eligen la filosofía que más les convenga para resolver los casos - tesis realista - sin importar si es principialista, estructuralista, originalista etc. ¿Cómo piensa usted que esto se aplique en la interpretación del derecho constitucional en Colombia o en su país? ¿Los jueces se someten a una determinada filosofía del derecho o los jueces escogen la teoría jurídica según el caso que tengan que fallar y según la intención que tengan en una sentencia? Por favor opine en los comentarios.

martes, 12 de febrero de 2008

La naturaleza de la filosofia del derecho - Alexy y la coactividad de las normas


Una de las buenas traducciones que he leído últimamente para introducir a mis alumnos de filosofía del derecho de quinto año a la pregunta inicial del programa sobre Qué es la filosofía del derecho? es el texto de Robert Alexy traducido por Carlos Bernal Pulido titulado: "La naturaleza de la filosofía del derecho", traducción que realizó mi amigo cuando Alexy vino al Externado de Bogotá en el 2003. Dejamos este documento para que lo lean y me den sus comentarios. Por mi parte estoy de acuerdo con Alexy en que la filosofía es reflexión, generalidad y sistematización, también en que consiste en preguntarse el qué puedo conocer (aspecto ontológico), qué puedo yo hacer (aspecto deontológico o idea práctica de "corrección" en el derecho) y cómo lo puedo conocer (aspecto epistemológico o metódico) a la manera que plantea su compatriota Kant. Sin embargo, todavía tengo dudas en pensar que la principal característica del derecho, para diferenciarlo de cualquier otro sistema normativo como la moral o las convenciones sociales, es su coactividad como lo planteará también John Austin en "The providence of jurisprudence". No estoy pensando en H.L.A. Hart y sus normas primarias y secundarias (normas sobre la reforma, normas de reconocimiento y normas de adjudicación). Tampoco en Dworkin y la distinción entre principios (principles) y reglas (rules) o tratar de discutir si las normas que permiten o autorizan generan un correlativo deber que en últimas es coercible o sujeto de sanción. Estoy pensando en ejemplos mucho menos elaborados: 1) Una norma que otorga un premio, bervigracia una norma tributaria que determine un descuento por el pago oportuno del gravamen (ahora con el impuesto de valorización en Bogotá se puede contextualizar este tipo de normas), o un ejemplo hipotético de norma que establezca: "El que no cometa delito alguno recibirá un premio cada año de dos mil dólares" (recuerde que solo es una suposición). Me pregunto este tipo de normas no serían normas jurídicas por no tener el elemento de la coactividad que proponen Austin o Alexy? . 2) En una reciente columna el excalde de Bogotá Antanas Mockus nos dice que la autoregulación y la conciencia de su utilidad pueden ser posibles como normas. Mockus ejemplifica esta posibilidad cuando se estableció por parte de la Alcaldia de Bogotá que no se cobraría multa por la violación del "pico y placa" (restricción vehícular que establece que a determinadas horas "pico" por el número de la matrícula o "placa" del automóvil no se puede circular) las personas se autorestringierón de conducir - limitarón su conducta - a pesar de que no existia coactividad ni sanción, solo pensando en la utilidad de la medida y en la idea de ciudadanía y civismo... Son ejemplos hipotéticos de derecho sin sanción... No se si "coactividad" para Alexy sea "justiciabilidad" y cambiaría un poco las cosas al menos en el ejemplo de la recompensa por realizar la conducta contenida en la norma, ya que si por ejemplo no se da la recompensa prometida en la norma la persona puede acudir ante un juez y reclamar el dinero (coactividad - justiciable), pero en todo caso no cabría en el ejemplo de la autorestricción dado por Mockus... La propuesta de la autorestricción pensando en la utilidad de las medidas esta contenida en el siguiente artículo "Y después de las marchas qué?" publicada el pasado domingo 10 de febrero de 2008 en el periódico El Tiempo... Cuéntenme a través de sus comentarios ustedes qué piensan?

martes, 5 de febrero de 2008

Definiciones de derecho

En los cursos de Introducción al Derecho y Filosofía del Derecho respectivamente les estoy preguntando a los estudiantes qué es derecho? ... qué entiende usted por derecho? las respuestas como era de esperarse son variadas: conjunto de normas para garantizar la armonía de una sociedad, ideal de justicia, es una ciencia, es una facultad... etc. Aquí tenemos algunas definiciones de filosófos y juristas para empezar a comprender que el concepto es ambigüo y variado:


1) Marco Tulio Cicerón quien responde a la pregunta de Quinto sobre qué es derecho de la siguiente manera:
“A muchos doctísimos varones ha parecido bien partir de la ley. Ignoro si obraron bien, sobre todo si, como ellos la definen ley es la razón suprema comunicada a nuestra naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario (…) Según estos escritores el nombre de ley viene de la palabra griega que significa dar a cada uno lo suyo; yo creo que su nombre viene de leggere, elegir. Así pues, para ellos, el carácter de la ley es la equidad, para nosotros la elección; y en el hecho uno y otro carácter pertenecen a la ley”[1]

2) Thomas Hobbes (Leviathan, capítulo 26, 1651) "Derecho es para cada sujeto aquellas reglas en las que el Commonwealth le ha ordenado de forma oral, escrita o a través de otro signo de la voluntad para que este haga uso de la distinción entre lo correcto e incorrecto, es decir, de lo que es contrario y lo que es conforme a la regla¨

3) Dr. Fernando Hinestrosa: (Manual de Obligaciones)

“El derecho es un conjunto de normas o preceptos de conducta cuya existencia y efectividad son indispensables para la solidez y la armonía de las relaciones sociales. Dictados que surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en sí mismo sino un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hombres y proveer a la realización de un ideal de justicia¨[2]

4) Niklas Luhmann:


¨El derecho en sentido lato es el subsistema social que esta especializado en la estabilización de las expectativas de comportamiento y el derecho en sentido estricto son todas aquellas interacciones que no sólo se orientan por el derecho (en el sentido lato), sino que también se enderezan, a producir nuevo derecho y a reproducirlo como derecho”[3]

5) Immanuel Kant “Metafísica de las costumbres”:

“El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad"[4]

6) Marx y Engels en el "Manifiesto Comunista"(1848):


“El derecho es la voluntad de la clase dominante erigida en ley”[5]

7) John Austin: “El objeto de la Jurisprudencia”:

“El derecho son ordenes respaldas por amenazas, dadas por un soberano y obedecidas por unos súbditos”

9) Hermann Kantorowicz (La definición de derecho):

“Un cuerpo de normas que ordenan el comportamiento externo y que son consideradas como justiciables”[6]

10) Oliver Wendell Holmes Jr. (La senda del derecho) - Escuela realista:

"El derecho es la predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los tribunales judiciales. El material para dicho estudio (el estudio de la predicción) los constituye un cuerpo de sentencias judiciales, tratados y leyes..."

¿Conoce usted otras definiciones que nos puedan servir?

[1] CICERÓN, Marco Tulio. Tratado de las leyes, México D.F, Porrua, 1991, p. 98
[2] Dr. HINESTROSA, Fernando Manual de obligaciones, p. 37 - 38
[3]Citado por: HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 2000, p. 264
[4] KANT, Immanuel. Metafísica de las Costumbres, Madrid, Tecnos, 2002, p. 39
[5] MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. El manifiesto comunista, Buenos Aires, Longseller, 2005, p 62
[6] KANTOROWICZ, Hermann, La definición del derecho, Madrid, Revista Occidente, 1964, p. 57

martes, 29 de enero de 2008

Taller filosofía del derecho jueves 31 de enero

El dia jueves 31 de enero se realizará un taller sobre libertad de expresión con las siguientes lecturas:

Owen Fiss: El efecto silenciador de la libertad de expresión:
http://www.law.yale.edu/documents/pdf/elefecto.pdf

Owen Fiss: The Supreme Court and the problem of hate Speech:
También me gustaría que mirarán la entrevista a Owen Fiss y Roberto Saba sobre "El valor de la libertad de expresión":

La Jurisprudencia para la clase es la Sentencia de tutela de la Corte Constitucional RCN vs. Consejo de Estado sobre los contenidos radiales del programa "El Mañanero" de la Mega que pueden encontrar en las Sentencias de ASOMEDIOS sobre libertad de expresión en la siguiente página web:

También les recomiendo del blog de Roberto Gargarella un post sobre Owen Fiss... y la página de Owen Fiss en la Univesidad de Yale
Otros documentos de Owen Fiss sobre libertad de expresión que se pueden encontrar en la web:

- "Free Speech and the Prior Restraint Duties: The Pentagon Papers Case"

- "Free Speech and Social Structure"

- "La missione democratica della stampa" (La misión democrática de la prensa)

- "Building a free press"

- "Speech and Power: Is First Amendement Absolutism Obosolete?"


Recuerden que la participación se evalua

Gonzalo