Con la introducción de Cortes constitucionales que pueden anular una ley producida por el Congreso, se empieza a hablar de un nuevo tipo de interpretación que no puede ser clasificado dentro de los conceptos tradicionales dados por Savigny de interpretación gramatical o literal, interpretación histórica, interpretación lógica o sistemática e interpretación teleológica, necesaria y valorativa.El juez constitucional al interpretar la norma constitucional para realizar un juicio de constitucionalidad no puede a través de la técnica del silogismo adecuar la premisa mayor, en este caso la norma constitucional, a ningún hecho en concreto supuesto en la norma jurídica, premisa menor, sino que su juicio se presenta como una labor más próxima a buscar la adecuación entre dos normas o premisas mayores de diferente jerarquía.
En este caso la labor de interpretación puede dar lugar a juicios más amplios y libres especialmente en cuanto se refiere a la interpretación de normas principios (Dworkin) como la libertad, la dignidad, la igualdad etc. Famosas fueron las sentencias producidas por la Corte Warren en Estados Unidos que adecuaron muchas normas según el contexto y las necesidades de la época, haciendo de la jurisprudencia constitucional una fuente de derecho progresista a través de la interpretación judicial.
Los derechos civiles y políticos, así como muchos de los derechos sociales fueron reinterpretados, overruling – distinguish, a través de la interpretación judicial. El caso Brown vs. Board of Education es paradigmático de esta época ya que el principio de “separados pero iguales” que se tenía como regla sobre la interpretación del principio de la igualdad fue readecuado teniendo en cuenta las condiciones sociológicas y psicológicas para reelaborarlo estableciendo que “la Constitución es ajena al color” y contribuyendo a una realización efectiva del derecho igualdad, principalmente en lo que refiere a la igualdad entre negros y blancos.
Con la Corte Rehnquist en Estados Unidos, se trato de limitar esta labor de creación del derecho a través de la interpretación abierta de los principios y se empiezan a crear limitaciones a esta labor. Una de estas limitaciones fue una interpretación llamada originalista que pretende corregir los excesos de las tesis abiertas y progresistas, estableciendo que la interpretación de la Constitución debe tener en cuenta lo que pensaban los padres fundadores (framers) a través del estudio de los anales y debates de las normas constitucionales para encontrar la voluntad del creador de la norma constituyente[1].
La discusión entre “originalistas” y “no originalistas” que se presenta en Estados Unidos pretende establecer que el estudio de las normas constitucionales no se puede desprender de su pasado o de su origen. Sin embargo, los problemas de esta teoría se derivan de la subjetivización del estudio de la norma al pasado, buscando la intención histórica de un legislador anacrónico con la falta de correspondencia entre la realidad y los objetivos trazados en el pasado que hace nugatoria la frase de Jefferson de que “la voluntad de los muertos no puede convertirse en sujeción de los vivos”.
El debate de la interpretación constitucional esta por hacerse en Colombia en donde se crítica la labor de un juez constitucional activo y progresista pero que debe ser limitado a través de técnicas como los de test de razonabilidad o ponderación, así como la vinculación al precedente para poder encontrar decisiones razonadas en normas dúctiles e interpretables.
Relacionamos en las siguientes links: algunas de las discusiones entre “originalistas” y “no originalistas” que se presenta en los Estados Unidos para contribuir al debate de una incipiente teoría de la interpretación que esta por elaborarse en Colombia:
- Originalism as Trasformative politics – Lawrence Solum
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=982561
- Lexicum jurídico: Originalismo – Originalismo liberal los tres momentos de Bruce Ackerman en We the people (1787, Enmiendas de 1789 y El New Deal)
http://legaltheorylexicon.blogspot.com/2004/01/legal-theory-lexicon-019.html
- Mark Tushnet: Taking the Constitution away from the Courts (Todos tenemos derecho a interpretar la Constitución no solo las cortes constitucionales y se tiene que hacer una interpretación de los principios originarios de los padres fundadores)
- http://press.princeton.edu/titles/6634.html
[1] El creador de esta tesis según algunos autores fue el libro de Raoul Berger Government by Judiciary de 1977 by Harvard University Press y posteriormente una tesis más liberal de Bruce Ackerman sobre que la Constitución esta compuesta por tres momentos: 1787, 1789 con las Enmiendas y la época del New Deal. Posteriormente Mark Tushnet recupera el ideal conservador del “originalismo” concluyendo que solo se puede considerar como Constitución lo previsto por los padres fundadores con su libro: “Taking the Constitution away from the Courts, de
