Actualidad de la Filosofía del derecho por Recaséns Siches

Luis Recasens Siches (Guatemala 1903 - México 1977) fue un filósofo del derecho español, que por cuestiones de la guerra civil tuvo que emigrar a México donde enseño en la UNAM hasta su muerte. Este filósofo hispanoamericano escribió a mediados de los años cincuenta en los Anales de la Facultad de Ciencia Jurídicas y Sociales de la Facultad de derecho de la Universidad de Chile (1956) un artículo titulado "Situación presente y proyección a futuro de la filosofía del derecho" con reflexiones que consideramos todavía actuales y vigentes, y que se relacionan directamente con el post anterior sobre "La naturaleza de la filosofía del derecho" de Robert Alexy. Recasens Siches plantea al igual que Alexy que el derecho se compone de un elemento ontológico (ser) y otro deontológico (deber ser) o elemento de corrección y que en la comprensión integral del derecho (elemento epistemológico) se deben tener en cuenta no solo un análisis "académico" o dogmática del derecho (el análisis de las normas, sus componentes y la relación que existe entre ellas), sino sus elementos axiológicos especialmente cuando es aplicado por el juez. Este documento esta especialmente dirigido a mis alumnos del curso de Filosofía del Derecho de quinto año y consta de 34 ideas sobre el tema de la proyección de la Filosofía del derecho que pretende salir de su crisis ante la ausencia de finalidad y contenido que se vivía en aquel momento y que podemos proyectar a nuestros días. Dejamos también a nuestros lectores habituales este documento para que lo comentemos después de su lectura.

De nuevo la Columna de Francisco Barbosa

Una vez más Francisco Barbosa, becario de la ALBAN en Nantes (Francia) nos permite reproducir una de sus columnas de su blog margen cultural. El tema es los derechos de los de las parejas del mismo sexo:

DERECHOS DE MINORÍAS - PAREJAS DEL MISMO SEXO

Por: Francisco Barbosa

www.margencultural.blogspot.com

En los últimos días en el marco de mi trabajo de redacción de un par de capítulos tanto de mi tesis como de mi nuevo libro de derechos humanos, me encontré con un tema que me parece capital en el análisis de las discusiones absolutistas sobre los derechos: el derecho de las minorías y para efectos de esta nota, el de los homosexuales. Así, pues, abordaré dos discusiones al interior de este tópico que me parecen relevantes. Una, derivada de las debates que se han dado en Colombia a propósito de algunas decisiones de la Corte Constitucional y de un informe del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos. En el mismo sentido, sobre una reciente decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos que recorre el mismo tema. Frente al caso colombiano, debe indicarse que el año pasado- 2007- se produjeron fallos que a todas luces son relevantes a la luz del derecho de las parejas del mismo sexo de tener la posibilidad de que el Estado o las entidades privadas de salud, les reconozca la posibilidad de la afiliación a un sistema de salud o el derecho a la sustitución pensional cuando fallece uno de los miembros de la pareja del mismo sexo. Estas problemáticas jurídicas se presentaron en dos casos. El primero derivado de la sentencia de la Corte Constitucional T- 856 de 2007 (M.P Humberto Sierra Porto) en la cual el máximo tribunal constitucional en Colombia consideró que el recurrente en tutela le debían ser protegidos sus derechos de poder afiliar a su compañero permanente a la entidad de salud (Saludcoop E.P.S). Este caso es relevante porque el compañero permanente del recurrente adquirió el Síndrome de Inmunodeficiencia adquirido (SIDA). La Corte consideró que cabía la tutela por cuanto no era valido el argumento esgrimido por los jueces de instancia quienes coincidieron con la postura de la entidad de salud en el sentido de indicar que: "el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 limita esta modalidad de afiliación a los integrantes del grupo familiar dentro del cual están incluidos los compañeros permanentes sin cobijar a los miembros de las parejas homosexuales, debido a que éstos no tiene cabida dentro del concepto de familia señalado por el artículo 42 constitucional". Contraria a esta postura, la Corte consideró que las parejas del mismo sexo, si debían ser protegidas en nuestra constitución. El respaldo jurisprudencial lo tomó, a su vez, de lo señalado por ese tribunal a través de la sentencia C-075 de 2007 que declaró exequible la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005 “en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales”. Por lo que, al decir de la Corte: "a partir de la decisión las parejas homosexuales pueden constituir uniones maritales de hecho cuando hagan una comunidad de vida permanente y singular”. En igual forma, la Corte sepultó las decisiones del a-quo y el ad-quem en el sentido que se trajo como precedente sobre el tema la reciente sentencia de constitucionalidad, C-811 de 2007 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 163 de la Ley 100 de 1993: “en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo”. En esta decisión el máximo tribunal consideró que las parejas homosexuales tienen cabida dentro de la protección al libre desarrollo de la personalidad consagrada en el artículo 16 de la carta política. La Corte, así mismo, subrayó: "los argumentos sentados en la sentencia C-075 de 2007 eran aplicables respecto del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, pues esta disposición –al igual que la Ley 54 de 1990- presentaba un déficit de protección que afectaba a los miembros de la pareja del mismo sexo dependientes económicamente de su pareja quienes no tenían posibilidad de ingresar al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo. Situación que ocasionaba un desconocimiento de la dignidad de la persona humana y del principio de igualdad de trato". Esta postura de la Corte Constitucional se encuentra en sintonía con una decisión reciente del Comité de derechos Humanos del PIDCP- 30 de marzo de 2007-, en el cual se condena a Colombia por violación al derecho a la igualdad de trato a un ex funcionario del Congreso a quien después de 29 años de relación estable con su pareja se le negó por parte del Fondo de Previsión Social del Congreso, la pensión de su pareja. En ese instante, empezó el calvario para este ciudadano que agotó todos los recursos de jurisdicción interna para encontrar negativas a su solicitud de sustitución pensional. La condena del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas determinó que el señor X fue discriminado por la justicia colombiana por ser homosexual y le ordenó al Estado que revisara su solicitud pensional sin tener en cuenta su condición sexual. En idéntico sentido, “El Estado tiene la obligación de adoptar medidas para impedir que se cometan violaciones análogas del Pacto en el futuro”. Finalmente en este caso, el Gobierno no acogió el proyecto de resolución 003 de 2007, en el cual los ministros de Interior y de Justicia, de Defensa y de Relaciones Exteriores emitían concepto favorable para dar aplicación a la recomendación formulada por el tribunal internacional. Es decir, el ciudadano X ganó, pero perdió. Ahora, imagino que el calvario se dirigirá a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Estos dos casos demuestran que el país está entendiendo que en el caso de los homosexuales, como el de los indígenas, como el de las negritudes, mujeres maltratadas, madres cabeza de familia, desplazados - ver tutela T-025 de 2004, etc; es menester abandonar el unanimismo y la exclusión. Es necesario que estas decisiones se entiendan en el marco de un Estado incluyente y no discriminatorio por razón de sexo, raza o género. Ese es el camino hacia la civilización. Lo demás es una ficción, que nos hace creer a muchos que vivimos una realidad, cuando al fin y al cabo respiramos otra. Bien, un poco para mostrar lo ocurrido en ese campo en Europa, la Corte Europea de derechos humanos, acaba de condenar a Francia- 21 de Enero de 2008- por impedir a una lesbiana que vivía en pareja adoptar un niño. Es la primera vez que la Corte condena a uno de los 47 Estados del Consejo de Europa por discriminación de carácter homosexual en una demanda de adopción. La decisión del tribunal- diez votos contra siete-, planteó que Francia cometió una discriminación contra la denunciante a causa de su orientación sexual, así como una violación del respeto de la vida privada y familiar. Creo, con este ejemplo, que los derechos deben ser para todos, así no compartamos sus ideas o sus formas de vida. Cada quien debe vivir como quiera, en el marco del respeto a los demás. Los derechos se construyen día a día. Es la dinamicidad del derecho la que habla. Un buen ejemplo son el cúmulo de decisiones que se observan tanto en el norte como en el sur para tomar una expresión de Boaventura de Sousa Santos.

Rafa Rubio hablando sobre el régimen cubano

Aqui la nueva forma de educación virtual, por video y a distancia... Podemos ver por fin a nuestro amigo Rafa Rubio, nuestro gran colega de la Universidad Complutense, hablando sobre el régimen cubano en el seminario celebrado en Madrid el pasado 27 de junio de 2007. El seminario con el titulo "Principios Esenciales para el Desarrollo" fue organizado por la Unión del Pueblo Cubano (UPC). Si tiene 24 minutos para aprender de este experto sobre derecho constitucional en un régimen autocrático - socialista echéle una mirada.

Novedad Bibliográfica - Constitutional Interpretation

Barber y Fleming dos prestigiosos profesores de filosofía de derecho en Estados Unidos, acaban de lanzar al mercado su libro "Constitutional Interpretation: the basic questions" publicado por Oxford University Press. Tratan en este libro de defender la tesis de Ronald Dworkin de que la interpretación del derecho constitucional por parte de los jueces debe ser una conjunción entre el derecho constitucional y la filosofía moral, ya que los principios contenidos en las constituciones son cláusulas abiertas que pueden ser interpretadas por los jueces en casos difíciles, y posibilitan, por tanto, adecuar el derecho al contexto y las necesidades de la época. Barber y Fleming critican por ejemplo las interpretaciones del juez Rehnquist a favor del textualismo y "el originalismo", así como las tesis estructuralistas, doctrinarias, minimalistas y prágmaticas que exponen distintas filosofías en el entendimiento del derecho para solucionar los casos. Sin embargo, hay que reseñar que Stanley Fish el profesor de la Universidad de Florida ya realizó una crítica mordaz al libro de Barber y Fleming, (Does Constitutional Theory Matter?) - también reseñado en el blog jurisdynamics - afirmando que la filosofía del derecho en materia de interpretación en nada importa, ya que en últimas los jueces constitucionales eligen la filosofía que más les convenga para resolver los casos - tesis realista - sin importar si es principialista, estructuralista, originalista etc. ¿Cómo piensa usted que esto se aplique en la interpretación del derecho constitucional en Colombia o en su país? ¿Los jueces se someten a una determinada filosofía del derecho o los jueces escogen la teoría jurídica según el caso que tengan que fallar y según la intención que tengan en una sentencia? Por favor opine en los comentarios.

Nuevos Blogs

En la parte derecha de Blogs juridicos pueden encontrar seis nuevos blogs jurídicos para su consulta:

1) El blog del argentino Ramiro Álvarez Ugarte Iusandlaw. Ramiro es un abogado y periodista argentino que conjuga sus dos profesiones para mantenernos informados sobre noticias jurídicas y dilemas del derecho.

2) El blog Balkinization de Jack Balkin, profesor de Derecho Constitucional y de la Primera Enmienda (Vean ustedes como se especializan los profesores en Estados Unidos) en la Universidad de Yale. Jack Balkin también tiene su página web.

3) El blog Feminist law proffesors que es administrado por Ann Bartow profesora de derecho en la Universidad de Carolina del Sur y Columbia University. El blog de Ann trata temas sobre feminismo y derecho.

4) Incluimos también el blog Jurisdynamics, un blog de varios, autores , uno de los más modernos en cuanto aplicaciones y gráficos que promete relacionar, lingüistica, biología y matemática con el derecho.

5) Por último incluimos hoy 17 de febrero el blog de Heber Joel "La otra orilla" que desde el Perú nos informa sobre cuestiones políticas, jurídicas y de actualidad y el blog del abogado y profesor argentino Gustavo Arballo "Saber leyes no es saber derecho"

Disfrútenlos

Pena de muerte por brujería

Si usted cree que la inquisición se había presentado solo en el pasado o que el caso de las brujas de Salem (1692) solo se podía ver en una película de epóca o en la serie "la pezuña del diablo" ambientada en Cartagena; entonces tiene que leer las noticias que vienen de Arabía Saudita en donde una mujer (Fawza Falih) fue acusada de brujería y fue sentenciada a ser decapitada por esta conducta en el 2006. Muchas de las pruebas que se obtuvieron en el "juicio" se realizarón con torturas (latigazos), no se realizó una defensa o un proceso adecuado y se condeno sin siquiera existir una conducta tipificada que penalizará dicha conducta en el código penal saudí. El caso fue denunciado por la ONG Human Rights Watch y se convierte en una forma de ejercer presión internacional a la violación de los derechos humanos en el mundo mediante "el reproche internacional" a través de denunciar conductas, hechos y leyes de los estados que vulneren los derechos y principios básicos de dignidad del ser humano. En este caso la organización pide en una carta al rey Abdullah para que detenga la orden de ejecución ya que la condena todavía no se ha hecho efectiva hasta el momento.

Enlaces:

Video con la noticia:

http://cosmos.bcst.yahoo.com/up/player/popup/?rn=3906861&cl=6463059&ch=4226714&src=news

- Noticia en la BBC "Detengan ejecución por brujería"

- El Mercurio "Una mujer es condenada a muerte por brujería

La naturaleza de la filosofia del derecho - Alexy y la coactividad de las normas

Una de las buenas traducciones que he leído últimamente para introducir a mis alumnos de filosofía del derecho de quinto año a la pregunta inicial del programa sobre Qué es la filosofía del derecho? es el texto de Robert Alexy traducido por Carlos Bernal Pulido titulado: "La naturaleza de la filosofía del derecho", traducción que realizó mi amigo cuando Alexy vino al Externado de Bogotá en el 2003. Dejamos este documento para que lo lean y me den sus comentarios. Por mi parte estoy de acuerdo con Alexy en que la filosofía es reflexión, generalidad y sistematización, también en que consiste en preguntarse el qué puedo conocer (aspecto ontológico), qué puedo yo hacer (aspecto deontológico o idea práctica de "corrección" en el derecho) y cómo lo puedo conocer (aspecto epistemológico o metódico) a la manera que plantea su compatriota Kant. Sin embargo, todavía tengo dudas en pensar que la principal característica del derecho, para diferenciarlo de cualquier otro sistema normativo como la moral o las convenciones sociales, es su coactividad como lo planteará también John Austin en "The providence of jurisprudence". No estoy pensando en H.L.A. Hart y sus normas primarias y secundarias (normas sobre la reforma, normas de reconocimiento y normas de adjudicación). Tampoco en Dworkin y la distinción entre principios (principles) y reglas (rules) o tratar de discutir si las normas que permiten o autorizan generan un correlativo deber que en últimas es coercible o sujeto de sanción. Estoy pensando en ejemplos mucho menos elaborados: 1) Una norma que otorga un premio, bervigracia una norma tributaria que determine un descuento por el pago oportuno del gravamen (ahora con el impuesto de valorización en Bogotá se puede contextualizar este tipo de normas), o un ejemplo hipotético de norma que establezca: "El que no cometa delito alguno recibirá un premio cada año de dos mil dólares" (recuerde que solo es una suposición). Me pregunto este tipo de normas no serían normas jurídicas por no tener el elemento de la coactividad que proponen Austin o Alexy? . 2) En una reciente columna el excalde de Bogotá Antanas Mockus nos dice que la autoregulación y la conciencia de su utilidad pueden ser posibles como normas. Mockus ejemplifica esta posibilidad cuando se estableció por parte de la Alcaldia de Bogotá que no se cobraría multa por la violación del "pico y placa" (restricción vehícular que establece que a determinadas horas "pico" por el número de la matrícula o "placa" del automóvil no se puede circular) las personas se autorestringierón de conducir - limitarón su conducta - a pesar de que no existia coactividad ni sanción, solo pensando en la utilidad de la medida y en la idea de ciudadanía y civismo... Son ejemplos hipotéticos de derecho sin sanción... No se si "coactividad" para Alexy sea "justiciabilidad" y cambiaría un poco las cosas al menos en el ejemplo de la recompensa por realizar la conducta contenida en la norma, ya que si por ejemplo no se da la recompensa prometida en la norma la persona puede acudir ante un juez y reclamar el dinero (coactividad - justiciable), pero en todo caso no cabría en el ejemplo de la autorestricción dado por Mockus... La propuesta de la autorestricción pensando en la utilidad de las medidas esta contenida en el siguiente artículo "Y después de las marchas qué?" publicada el pasado domingo 10 de febrero de 2008 en el periódico El Tiempo... Cuéntenme a través de sus comentarios ustedes qué piensan?