La Sentencia C- 071 de 2015 sobre adopción entre parejas
del mismo sexo ¿Retroceso o avance?
Por: Gonzalo A. Ramírez Cleves
Profesor de derecho constitucional
Universidad Externado de Colombia
La semana pasada se expidió una de las Sentencias más esperadas
de la Corte Constitucional, la posibilidad de que las parejas del mismo sexo
pudieran adoptar. Aunque este derecho ya ha sido reconocido legislativamente o
por vía jurisprudencial en más de 19 países, Colombia todavía no lo ha hecho de
una manera clara y directa ni en la ley ni en la jurisprudencia.
La demanda presentada ante la Corte tenía como finalidad
buscar una interpretación de los artículos 64, 66 y 68 de la Ley 1098 de 2006
(Código de la Infancia y la adolescencia) que diera lugar al reconocimiento a
la adopción paritaria por parte de las parejas del mismo sexo en el
reconocimiento de su derecho a la igualdad (art. 13 C.P), de los niños a tener
una familia y no ser separados de ésta (art. 44 C.P) y sobretodo que en los
fundamentos de la Corte se tuvieran en cuenta el principio general de la
prevalencia del interés superior del niño.
Aunque menos publicitado por los medios también se demandó el
artículo 1 de la Ley 54 de 1990, la ley sobre uniones maritales de hecho, que
establece que para todos los efectos civiles se denomina “Unión Marital de
Hecho” la conformada entre “un hombre
y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente
y singular…” y que se denomina compañero y compañera permanente, “al hombre y la mujer” que forman
parte de la unión marital de hecho.
La resolución de este cargo era muy importante y tenía relación
directa con la adopción porque en los numerales 3 y 5 del artículo 68 de la Ley
1098 de 2006 se establece que pueden adoptar 3. “Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una
convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años”, y 5. que “El
cónyuge o compañero permanente,” puede adoptar “…al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos (2) años”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte tuvo que resolver
como problema jurídico principal si el concepto de “compañero permanente” se
refiere también a las parejas del mismo sexo o no y si por consiguiente podrían
adoptar dichas parejas de manera conjunta o consentida.
Pienso que dicho problema jurídico se resolvió de una manera
errónea en la Sentencia C-071 de 2015. Aunque el fallo en su integridad todavía
no ha salido y se tiene solo el Comunicado de Prensa, los presupuestos de la
sentencia están expuestos en dicho Comunicado y se puede analizar si realmente dicha
Sentencia se trata de un retroceso o un avance en materia de derechos
fundamentales de las personas del mismo sexo y del interés superior del niño en
este tema.
Aunque para algunos el fallo de la Corte parece dejar las
cosas en tablas esperando una nueva decisión ante el advenimiento de una nueva
demanda relacionada con el cargo sobre el interés superior del niño, la
decisión de la Corte es más regresiva que progresiva en la materia de los
reconocimientos de los derechos de las parejas del mismo sexo por tres razones.
En primer lugar (i) porque declaró constitucional el cargo
sobre el artículo 1 de la Ley 54 de 1990 sobre que las uniones de hecho son tan
solo las conformadas por una hombre y una mujer, y que el concepto de compañero
permanente solo es aplicable a las parejas heterosexuales, decisión que va
abiertamente en contra del precedente establecido en la Sentencia C- 075 de
2007, en donde se extendió los efectos patrimoniales de las parejas de hecho
heterosexuales a las homosexuales, indicando que dicha regulación era
abiertamente discriminatoria.
En segundo término (ii) la decisión es regresiva porque no
resuelve los casos en que los hijos adoptivos no biológicos de parejas
homosexuales conformen ya una familia. Un ejemplo de este caso son las
adopciones por parte de padres o madres solteros que hayan decidido vivir con
su pareja homosexual, o que adopten bajo esta modalidad para evitar los
impedimentos legales como paso con el caso del periodista norteamericano
Chandler Burr, que ganó una tutela - T – 276 de 2012 -en el restablecimiento de
sus hijos adoptivos después de haber manifestado su orientación sexual al ICBF poco
antes de salir del país. Casos de familias de hecho como el de Burr existen en
Colombia, y la Sentencia impediría los casos de padres o madres que hubieran
adoptado como solteros para evitar la discriminación o los impedimentos legales
y que ahora manifiesten que su pareja adopte de manera consentida.
Por último (iii) la Sentencia es regresiva en materia de
reconocimientos de derechos de las parejas del mismo sexo ya que discriminan
entre aquellas parejas homosexuales que tienen un hijo o hija biológica, que si
podrían adoptar de manera consentida, de aquellas de las que no. Esta situación
da lugar a que sólo las parejas homosexuales puedan adoptar mediante medios
científicos como el alquiler de vientres, la inseminación artificial o en
aquellos casos en que uno de los miembros de la pareja homosexual hubiera
tenido hijos en una relación anterior de tipo heterosexual. Este razonamiento
conduce a que sea la biología y los recursos económicos para poder pagar un
tratamiento los que determinen la posibilidad de adopción homosexual.
Igualmente la Sentencia no resuelve lo pertinente al entendimiento
de qué si con la adopción por parte de parejas del mismo sexo se esta afectando
el interés superior del niño. Aunque este cargo no se resolvió y se espera que
la nueva demanda lo haga, existe precedente de la Corte Interamericana en el
caso Atala vs. Chile (24 de febrero de 2012), en donde a través de
peritazgos sicológicos y sociológicos, se establece que no se afecta el interés
superior del niño o niña por el hecho de la orientación sexual de la pareja en
el caso de la adopción.
De otra parte con relación al tema considero que incurren en
error las opiniones en torno a que la sociedad no esta preparada
todavía para que las parejas del mismo sexo adopten, ya que con dicha
argumentación se incurre en el “sofisma de la espera” que consiste en decir que
se debe aguardar al momento más oportuno para hacer un cambio trascendental,
circunstancia en todo caso no determinada temporalmente y que tiene como única finalidad
mantener el estado de cosas discriminatorio por un tiempo indefinido.
Finalmente tampoco resultan razonables en términos de una
democracia constitucional aquellas argumentos relacionados con que la
democracia de mayorías, por ejemplo el Congreso o mediante referendo, decida
definitivamente sobre la cuestión. En este tipo de foros fundados en la regla de la
mayoría, las minorías políticas, raciales, de género y por orientación sexual
difícilmente encontrarían sus derechos tutelados. Por ende creo que el dilema
en torno a la protección de los derechos constitucionales de los más
vulnerables y discriminados debe estar en cabeza de los jueces constitucionales
cuya lógica de razonamiento debe ser la de los derechos y no la de la política.
