jueves, 21 de mayo de 2009

Reelección e Independencia Judicial

Es una lástima que como estaba previsto, el Senado con la llamada ¨Aplanadora Uribista¨ aprobará el martes con sonrisas de los Ministros de Interior y de Justicia y de Hacienda el referendo reeleccionista que tiene como finalidad garantizar un tercer mandato de Álvaro Uribe. Ni Bolívar con su idea dictatorial del ¨Presidente Vitalicio¨, ni Mosquera con su idea militarista de permanencia del poder habían logrado tanto, es decir que la democracia de mayorías manipuladas a través de los medios de comunicacióne, el clientelismo y las fuerzas oscuras de parapolítica pudieron más que un Libertador y un General.

Es una tristeza también constatar que la Constitución de 1991 esta siendo desmontada por partes, como esas casas de Patrimonio Cultural, que se les empiezan a quitar el techo o la fachada para transformarlas en otra cosa. Un amigo que vive en Francia me contaba que lo que esta pasando en Colombia se esta pareciendo al cuento de la rana que la van cocinando en una olla y no se da cuenta que será pronto sopa porque se siente a gusto en el agua caliente. Los colombianos no nos damos cuenta que estamos poco a poco acabando con nuestras instituciones democráticas que precisamente se encuentran establecidas en la Constitución que se modifica.

La reforma de la primera reelección dio lugar al desustructuración del diseño institucional, de control de los poderes públicos y separación de poderes, instancias como la Fiscalía, la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y especialmente la Corte Constitucional colombiana, perdierón su autonomia e independencia a partir de esta reforma. Lo que va a pasar en los próximos meses será la constatación más vergonzosa de la anulación del poder judicial como instancia de control y de balance de poder y en definitiva de pérdida de su independencia , imparcialidad y autonomía. La reelección pasará seguramentecomo dice Pastrana con un Magistrado de bolsillo como ponente, con una mayoría que se ha posibilitado gracias al Poder nominador del Presidente, con las tesis dógmaticas de algunos magistrados que no aprecian lo que se viene por delante y con la salvedad en sus votos de una minoría independiente.

No se aceptarán las recusaciones ni mucho menos se declarará impedido el magistrado Mauricio Gónzalez Cuervo, que hizo parte del gobierno como secretario jurídico del Presidente que se piensa reelegir, tampoco se aceptarán las recusaciones que se hagan del magistrado Jorge Pretelt, ternado por el Presidente para hacer parte de la Corte y que escribió un libro en el 2003 de porque SI votar la reelección. La magistrada Maria Victoria Calle Correa, tampoco se declará impedida en la revisión que se haga del referendo reeleccionista, por algo fue ternada también por el gobierno.

Los Magistrados Humberto Sierra Porto y Nilson Pinilla, el segundo que en una sala plena admitió que no tendría ningún inconveniente para aprobar una segunda reelección, por sus tesis dógmaticas, relacionadas con que la Corte no puede conocer de la inconstituiconalidad por sustitución o los límites competenciales del poder de revisión tendrán que salvar su voto con relación a los argumentos que se den respecto a que esta nueva reelección desajusta y elimina por completo la idea de Constitución, entendida ésta como de control y de separación de los poderes. El magistrado Gabriel Mendoza, ya demostró su afinidad con el gobierno, especialmente en la sentencia que declaró inconstitucional el Estatuto de Desarrollo rural, sentencia C - 175 de 2009, en donde fue el único de los nuevos magistrados de la Corte, no ternados por Uribe, que se inclinó a favor del gobierno. Por ende solo Juan Carlos Henao, Luis Ernesto Vargas y Jorge Iván Palacio podrán decir algo en contra de esta modificación constitucional que dará lugar a la sustitución de nuestra Carta del 91 por una diferente, que concentra los poderes en el ejecutivo, que elimina el principio de independencia e imparacialidad judicial y de separación y control de los poderes pero estos últimos serán minoría.

Lo que tiene que ver con los vicios competenciales en sentido estricto de la ley que convoca al referendo no serán mayor talanquera paraque el referendo reeleccionista se declare constitucional en la Corte. Con relación a la reforma de la pregunta inicial se dirá que la voluntad del pueblo era que Uribe se reeligierá en el 2010 y no en el 2014 y que la mala redacción y el cambio posterior no va en contra del principio democrático, o algo por el estilo. La sentencia C - 1040 de 2005 y siguientes (constitucionalidad del referendo de 2003) constituye un precedente débil para evitar que el referendo reeleccionista se declare exequible e. La sentencia C - 551 de 2003 establece sin embargo, que el referendo no se puede convertir en plebiscito y la ley 134 de 1994, sobre mecanismos de participación ciudadana, estipula que en un mismo acto electoral no se puede someter al pueblo tres o más referendos, en caso que se utilice la argucia que ya ha sido postulada por el gobierno de votar el mismo dia el referendo reeleccionista, el del derecho al agua potable y el de la pena perpetua para violadores de niños.

La independencia judical se resquebrejó con la primera reelección en lo que tiene que ver con la imparcialidad y autonomía de nuestra Corte constitucional. La constitucionalidad del referendo reeleccionista que producirá la anulación definitiva de la Constitución de 1991 constatará este hecho, sumado a que con cuatro años más del Presidente en el gobierno la crisis de nuestra democracia constitucional será definitiva.
Link: Laura Jaramillo Bernal "Más pesos que contrapesos, así ha cambiado el balance de poderes con la reelección¨. La Silla Vacía, 4 de junio de 2009

martes, 19 de mayo de 2009

domingo, 17 de mayo de 2009

Lo que dejaron las X Jornadas de derecho constitucional (Primera parte)


Primera parte miércoles 13 y jueves 14 de mayo (algunas ponencias):

Esta vez las Jornadas de derecho constitucional se hicieron independiente de las jornadas de derecho administrativo y fue todo un reto para el departamento, ¿Podrián unas jornadas centradas ¨En los desafíos de la democracia constitucional¨ convocar al gran público? Lo cierto es que lo hicieron y vimos estudiantes de pregrado, postgrado, particulares, y funcionarios asistir diariamente a los tres días intensos de Jornadas.

No les puedo contar cada una de las ponencias, es un pesar que cuando uno tiene que exponer se pierda el resto de las charlas fundamentalmente porque o esta preparándo la ponencia, como me pasó a mi hasta el día anterior, o porque ya una vez leída termina uno agotado y decide tomarse un reposo.

Sin embargo, estuve en la inaguración y pude oir al Dr. Alfonso Gómez Méndez disertar sobre ¨Separación de poderes y reelección¨, en donde comenzó con el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano que dice que: ¨La sociedad que no divida los poderes y no reconozca los derechos carece de Constitución¨. Gómez Méndez a través de ejemplos históricos explicó cómo la reelección puede vulnerar el principio de la separación de los poderes. No es la primera vez que esto pasa y en la época de Rafael Reyes ya se había cerrado el Congreso y dado una reelección que solo favoreciera a este general que finalmente termino huyendo del país en 1909 antes de terminar su mandato. Afirma el Dr. Gómez Méndez que desde la primera reelección y con la nueva propuesta de reelección por referendo se viene afectado la separación de poderes y los controles entre éstos.

El segundo día pude oir al ex procurador Edgardo Maya Villazón con el tema de la ¨Democracia y la reelección en Latinoamérica¨, criticando este fenómeno de la permanencia de presidentes ¨vitalicios¨ en el poder. Los casos de Chávez en Venezuela, Evo Morales en Bolivia, Rafael Correa en Ecuador, los Kirchner en Argentina, Lugo en Paraguay, Uribe en Colombia y otros países como Honduras que estan cambiando su cláusula pétrea que prohibe la reelección inmediata e incluso estableciendo la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente para permitir la permanencia en el poder de Manuel Zelaya. El ex - procurador criticó este fenómeno, principalmente en Colombia en donde se reforma la posibilidad de reelegir al Presidente, pero coetáneamente no se cambian otros articulos de la Constitución relacionadas con su poder nominador dando lugar a la concentración del poder en el ejecutivo.

El Doctor Ramiro Bejarano con el tema de la ¨Democracia y ley de inteligencia¨ nos habló del escándalo de las chuzadas o de las escuchas ilegales que hizo el DAS a magistrados, políticos, opositores y periodistas, que en otros países como Estados Unidos, desencadenaron crisis como las de Watergate. Que el Estado por intermedio de su órgano de inteligencia civil haya chuzado a sus opositores, a los magistrados de la Corte Suprema, especialmente a la Sala Penal, a las campañas políticas en tiempos de reelección, a los periodistas y criticos demuestra que esta agencia se ha politizado e instrumentalizado para así controlar y vigilar, averiguar la vida de los otros y utilzar dicha información a su favor. La nueva ley de inteligencia, Ley 1288 de 5 de marzo de 2009, establece una serie de elementos que pueden ser considerados como inconstitucionales, por ejemplo que posibilitan que se pidan los listados de llamadas de los operadores sin que medie orden judicial y un artículo que exonera a los funcionarios de inteligencia y contrainteligencia para que sean interrogados y delegan este deber en los directores de las agencias perdiéndose de esta manera información relevante. Bejarano se muestra inquieto con la aprobación de esta ley y espera que la Corte Constitucional se pronuncie al respecto (Ver articulo del Pais de Cali sobre este tema aquí).

El profesor Carlos López Cadena con una ponencia sobre ¨Los límites de la interpreteción constitucional¨ explicó a través de la interpretación del artículo 230 sobre que: ¨los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial¨ que se pueden dar tres formas de interpretación: la axiológica, la mutativa y la lingüistica, también otro tipo de interpretaciones como las de Friedrich Müller sobre la concreción de la interpretación en los hechos o de la ¨fuerza interpretativa de los hechos". En el primer caso el profesor López utilizó la diferenciación entre reglas y principios de Dworkin, con lo que tiene que ver con la única respuesta correcta a través de una interpretación que denominó de apertura a la moral o axiológica, criticada por Hart en el ejemplo de que se prohibe andar ¨los vehículos en el parque¨ de su postscriptum en el sentido que existen diversas respuestas correctas de ¿qué se debe entender por vehículo?. Por otro lado, la interpretación mutativa que consiste en reconocer que la interpretación admite mutaciones, muchas veces de la Constitución, por ende cuando se admite que el precedente vincula a los jueces en una interpretación de ¨derecho¨, siguiendo con el ejemplo del artículo 230, lo que se esta haciendo es forzar la interpretación y producir una reforma informal de la Constitución. López recomienda no forzar la literalidad y las palabras que serán el marco de interpretación de los jueces. (Ver aqui un texto sobre la interpretación de Eros Grau que explica la posición de Friedrich Müller. Ver la tesis de doctorado de Carlos Alberto López Cadena titulada ¨Mutación de los derechos fundamentales por la interpretación de la Corte Constitucional colombiana. Concepto, justificación y límites¨)

Mi ponencia titulada: "Reelección, desestructuración del principio de separación de poderes y una predicción de la sentencia de constitucionalidad del referendo reeleccionista" se centró en dos partes y una adenda. En una primera parte en exponer que la democracia constitucional se diferencia de la democracia de mayorías que entró en crisis con los totalitarismos de izquierda y de derecha de la mitad del siglo XX. Autores como Radbruch y Loewenstein, los primeros teóricos del neoconstitucionalismo, promovieron la idea de que la Constitución sería el limíte de la democracia a través de las figuras de la separación de los poderes y el control de éstos. En segundo término expliqué que la constitucionalidad de la primera reelección a través de las Sentencias C - 1040 de 2005, la Corte conoció de los posibles ¨limítes competenciales del poder de revisión¨ pero su ponderación, que estimó como prudente y razonable, se limitó a analizar si se sustituía parcial o totalmetne el principio de ¨la separación de poderes¨ en cuanto a que el poder de nominación de los órganos de control se acrecentaba en cabeza del Presidente sin analizar sus consecuencias prácticas. Esta argumentación fue ingenua y cándida ya que en la reforma ha sido utilizada para concentrar los poderes en el presidente en los órganos que tiene posibilidad de nominar como la Procuduría General de la Nación, la Comisión Nacional de Televisión, la Defensoría del Pueblo, la Junta directiva del Banco de la República y la rama judicial especialmente la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que se ha politizado evidentemente, el Fiscal General de la Nación, que ha manejado distintamente los procesos ordinarios y los procesos penales a políticos relacionados con escándalos de especial interés para el gobierno. Por otro lado, y para mí es la desestructuración de los poderes más grave, es la posibilidad de que el Presidente nomine a exsubalternos y afines a su gobierno para integrar la Corte Constitucional que le pueden favorecer en una eventual reforma reeleccionista. En la tercera parte o la adenda, intento predecir una eventual sentencia de la reelección en tres escenarios, el primero sobre los límites competenciales al poder de reforma o la inconstitucionalidad por sustitución de la reforma, en donde vaticine que el referendo pasaba ya que tres magistrados fueron nominados por el gobierno, el cual pide que se le permita ser reelegido (González, Pretelt y Correa) y dos no admiten dogmáticamente la tesis de las limitaciones del poder de revisión (Sierra y Pinilla). El segundo escenario es el escenario de las inhabilidades y recusaciones de González Cuervo, por ser ex- secretario jurídico, Pinilla por haber admitido en sala plena que el no tendría ningún inconveniente en votar el si a otra reelección y Pretelt que escibió en un libro en el 2003 porque SI votar el referendo en evidente apoyo a la primera reforma propuesta por Uribe. En este caso actuarián los conjueces que como en la Sentencia sobre el Estatuto de desarrollo rural , C - 175 de 2009, fue desfavorable al gobierno. Por último esta el escenario de los vicios formales en sentido estricto de la ley de referendo, en este caso se pueden analizar varios aspectos, el tema de la financiación del referendo, el tema del cambio de la redacción original y por último los temas del precedente de la Sentencia C - 551 de 2003 de que el referendo no se puede convertir en un plebiscito y que no se pueden convocar tres referendos en un mismo dia, si el gobierno pretende unir los referendos del agua y de la pena perpetua a violadores y asesinos de niños con miras a obtener el umbral minímo necesario de la cuarta parte del censo electoral. Este último escenario puede dar lugar a una posibilidad mínima de que el referendo reeleccionista sea declarado inconstitucional. Concluimos diciendo que el referendo reeleccionista sustituiría nuestra constitución ya que el principio de democracia constitucional se vería anulado definitivamente haciendo que la tarea de enseñar derecho constitucional en Colombia se convierta en ciencia ficción.

Por su parte la doctora Alexandra Castro a través del tema de los ¨Migrantes y la democracia" nos explicó a través de autores como Habermas y Ferrajoli la nueva exclusión que se presenta al no otorgar derechos civiles y políticos a los migrantes a través del concepto de ciudadanía. La ciudadania se configura como un nuevo impedimento de la democracia, ya que los migrantes no ciudadanos carecen de la posibilidad de participar activamente en la política y con relación a los migrantes ilegales de ejercer sus derechos fundamentales básicos. La doctora Alexandra explicó que se esta consolidando la idea de la residencia para otorgar estos derechos.

Seguimos explicando las ponencias en una segunda parte de este post...

miércoles, 13 de mayo de 2009

El reemplazo de David Souter en la Corte Suprema


Foto: Gonzalo A. Ramirez Cleves @

Mucho se ha especulado sobre el reemplazo del juez David Souter en la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, algunos vaticinaban, antes de que Souter anunciará su retiró, la posibilidad de que fuera Cass Sunstein, constitucionalista que había conocido a Obama en Chicago y ahora profesor de Harvard... (aquí información)... También se había especulado que el reemplazó podía ser la juez de apelaciones hispano - puertoriqueña Sonia Sotomayor, pero como dice la revista Economist esta semana, se habían criticado algunas decisiones suyas como Ricci vs. DeStefano, en donde se niega la posibilidad a unos bomberos de raza blanca de poder ser ascendidos porque no se había presentado ningún bombero negro al concurso en una interpretación de la aplicación de las ¨acciones afirmativas¨ o de ¨diferenciación positiva¨ (¿Realmente es una mala interpretación?). Otros critican su posible activismo judicial como se muestra en las apreciaciones que hacía en una conferencia en donde dijo que ¨Courts make policy¨( ¿Y quién tiene duda sobre esto?)... (Ver el video al final del post)

The Economist en un artículo titulado ¨Following Souter: reshaping the US Supreme Court¨ analiza el posible nombramiento, así como los futuros casos que tendrá que decidir el nuevo juez. Obama cuenta con la mayoría en el Senado (59 de los 100 senadores), así que no abrá problemas en la confirmación del juez que nombre, lo difícil es asegurar que el juez que designe le pueda favorecer en sus políticas de intervención en la economía, sumados a ciertas demandas por mayor libertad, por ejemplo en lo que se refiere a la posibilidad de matrimonio entre homosexuales y en la defensa de las minorías étnicas... Para otros la nominada puede ser Elena Kagan, ex decana de la Universidad de Harvard y actual Procuradora General de los Estados Unidos o Diane Pamela Wood, jueza de apelaciones del séptimo circuito y también profesora de la Universidad de Chicago. Para otros el cargo puede estar en Leah Ward Sears, mujer afroamericana que ahora se desempeña como Chief Justice de la Corte Suprema del Estado de Georgia o ¨un palo¨ o ¨black horse¨ dentro de los nominados puede ser Nicholas Garaufis, juez del East Court de Nueva York, graduado de Columbia.

Hay que tener en cuenta que Obama tiene la oportunidad de nombrar a otros dos jueces dentro de su período de gobierno por el posible retiro del juez John Paul Stevens que tiene 89 años y la jueza liberal Ruth Bader Ginsburg que tiene 76 años.

No déje de leer e artículo de The Economist sobre el tema de la renovación de la Corte Suprema, aunque recuerde que es de Economi$$$$t y por ende las apreciaciones de la revista no dejan de ser conservadoras... Pinche aquí para leer el artículo... También la traducción de Ramiro Álvarez Ugarte sobre "el perfil de jueza de Obama"... Ya hay información en Wikipedia sobre los posibles nominados, pinche aquí...

Por último no deje de ver el video que ha sido utilizado como parte de la guerra sucia en contra de Sonia Sotomayor en donde se muestra la conferencia en donde dijo que los jueces creaban leyes: ¨Courts make policy¨...






Hoy empiezan las X Jornadas de Derecho Constitucional


Hoy miércoles 13 y hasta el próximo 15 de mayo en el auditorio del D - 200 se realizarán las X Jornadas de Derecho Constitucional que analizarán el tema de los ¨Desafíos de la democracia constitucional¨. El programa general lo puede encontrar pinchando aquí.

martes, 12 de mayo de 2009

Boletin de Propiedad Intelectual



Gracias a la información de Jhonny Pabón aquí pueden ver el Boletín del Departamento de Propiedad Intelectual, en donde pueden leer y descargar algunos documentos de acceso libre relacionados con el tema de las nuevas tecnologías y los derechos de autor. Me parecierón relevantes en el Boletín el documento ¨El derecho de autor y la quinta libertad¨ de Jhonny Pabón sobre la libre circulación del conocimiento y la inovación en la Unión Europea denominada la ¨Quinta Libertad¨; el texto de Luisa Fernanda Parra titulado "Redes sociales resolución de autoridades de protección de datos y privacidad¨ y ¨Un estimulo al movimiento de software libre¨ de Brenda Salas. Si esta interesado en las nuevas tecnologías y la propiedad intelectual no deje de echarle una ojeada

Murió Antonio Vega...

Murió Antonio Vega a los 51 años víctima de una neumonía en el Hospital de la puerta de Hierro, sin embargo todos sabemos que Antonio Vega, el cantante y compositor de Nacha Pop, una de las bandas más importantes de la ¨Movida madrileña¨, murió de meláncolia que como decía Aristóteles en el problema XXX es un mal del que padecen las personas excepcionales (Ver post de Mariana Jaramillo aquí).

Los años ochentas para la nueva generación de españoles, fue la época de abusos y drogas, y poco a poco han venido muriendo cantantautores como Antonio Flórez, Enrique Urquijo el de ¨Los Secretos¨y ahora Antonio Vega, compositor de ¨La Chica de ayer¨, ¨El sitio de mi recreo¨ y ¨Lucha de gigantes¨... Paz en su tumba... Aquí la información del periódico El País, aqui una entrevista a Antonio en donde cuenta como escribió ¨La Chica de ayer¨ y por último una entrevista apurada y llegando tarde de Antonio en Hoy por Hoy pinchando aquí...

En el video la primera presentación en televisión de ¨Nacha Pop¨ en el programa 300 Millones con la Chica de Ayer en 1980...