Carlos
Esposito en su
Blog Aquiescencia reseña un reciente Laudo Arbitral (30 de julio de 2010) de la
CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones,
Washington D.C). El fallo
CIADI No
ARB 03/19.
El caso que resuelven los
árbitros Jeswald Salacuse,
Gabrielle Kaufmann y Pedro
Nikken, se refiere al conflicto entre las compañias
Suéz, Sociedad de Aguas de Barcelona y
Vivendi Universal S.A (demandantes)
vs. la Argentina ( país demandado).
Las empresas
demandates alegan el incumplimiento de los Tratados Bilaterales de Libre Comercio (
TBI's - Tratados Bilaterales de Inversiones) de Argentina con Francia, España y Reino Unido, cada uno
autónomo, por
rescisión de la concesión que se realizó por parte del gobierno argentino en el 2006. Dichas
compañías tenían el manejo del suministro del servicio público de agua potable y agua residuales del Gran Buenos Aires en donde habitan alrededor de más de 10 millones de personas.
Las
compañias demandantes expresan que el Estado argentino expropió sus inversiones, solicitud que es denegada por el Tribunal; que el estado argentino negó protección y seguridad plenas a sus inversiones, solicitud denegada por el Tribunal; que el estado argentino negó un trato justo y equitativo a la demandada,
solicitud acogida por el tribunal.
Argentina en su defensa alegó el Estado de necesidad, argumento que rechazó el tribunal; que en periodos de emergencia no esta obligada a cumplir con las
obligaciones de los TIB´s, el tribunal rechazó este descargo.
Hay que resaltar que Argentina no había renovado la concesión del manejo de servicio público de agua potable y alcantarillado por efecto de la crisis y porque encontró que los altos niveles de nitrato en el agua era una justa causa que motivaba el incumplimiento del Contrato.
El Laudo resulta importante en lo que tiene que ver con las definiciones de ciertos conceptos abiertos como el de ¨trato justo y equitativo¨(p. 107 y
ss) en donde se realizan una serie de esfuerzos hermenéuticos por parte de los árbitros tomando el precedente de otros Laudos arbitrales, el derecho internacional y el lenguaje común. Por ejemplo, se define como ¨justo y equitativo¨ teniendo en cuenta el principio de igualdad y que los ¨casos
similiares deben ser resueltos en forma similar¨.
También se destaca que en el fallo se presentó un
Amicus Curiae, de varias
ONG´s (Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia, El Centro de Estudios Legales y Sociales, El Centro de Derecho Internacional Ambiental, Los
Consumidores Libres Cooperativa
Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria y la Unión de Usuarios y
Consumidores), circunstancia que constata la
participación activa de la sociedad civil organizada en asuntos de inversiones (Ver p. 104 del Laudo). Estas
ONG´s junto con el gobierno argentino argumentaban que el derecho humano al agua potable daba lugar a que en situaciones de crisis económica, como la que afrontó Argentina del 2001 al 2003, se diera
la prevalencia a los tratados de derechos humanos sobre los tratados de inversión.
El Tribunal de Arbitramento estableció que los países deben respetar las
obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, pero también las relativas a los tratados de inversión y que ambas obligaciones no son imcompatibles. Destaca que dichas obligaciones sobre derechos humanos no puede tomarse como argumento para dejar de cumplir con las
obligaciones de los Tratados Bilaterales cuando no exista un estado de necesidad, como se comprobó en el caso concreto ya que se hubieran podido tomar medidas menos lesivas para las
compañias que el de no renovarles la concesión.
Como destaca Carlos Esposito la
posibilidad que se cumpla con el derecho humano al agua potable junto con el tratado de inversión se da en el punto 261 del Laudo (p. 107 ) en donde se dice que:
Los escritos de Argentina , así como el presentado al Tribunal con carácter de amicus curiae, sugieren que las obligaciones de Argentina, en la esfera de los derechos humanos, de garantizar a su población el derecho al agua, de algún modo prevalecen sobre las obligaciones que le imponen los TBIs, y que la existencia del derecho humano al agua también confiere implícitamente a Argentina la potestad de adoptar medidas que desconozcan sus obligaciones en el marco de los TBIs. El Tribunal no encuentra fundamento para esa conclusión ni en los TBIs ni en el derecho internacional. Argentina está sujeta a obligaciones internacionales, es decir, obligaciones referentes a derechos humanos y a tratados, y debe respetar por igual unas y otras. En las circunstancias de esos casos, las obligaciones de Argentina en materia de derechos humanos y las que le imponen los tratados de inversión no son mutuamente incongruentes, contradictorias ni excluyentes. Por lo tanto, como más arriba se explicó, Argentina pudo haber respetado ambos tipos de obligaciones
Links.
- La decisión completa muy interesante y altamente recomendada aquí.
- El salvamento de Voto del Árbitro Pedro Nikken sobre la fundamentación de la violación del trato justo y equitativo aqui.
- Resolución de la CIADI en respuesta a la socilitud de cinco organizaciones no gubernamentales de participar como amicus curiae aquí.
