jueves, 1 de abril de 2010

Financiación de la educación y desigualdad en Estados Unidos. Post reciclado

Ante la inactividad blogil de Iureamicorum en los últimos días nos parece bien reciclar un post de hace casi tres años. Original aquí.
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El derecho a una educación en iguales condiciones económicas en Estados Unidos (10 de abril de 2007)



Por: Gonzalo A. R
amírez Cleves

Ver:http://www.harvardlawreview.org/issues/120/march07/notes/a_right_to_learn.pdf

En la revista de marzo de 2007 · Vol. 120 No. 5 de la Harvard Law Review además de hacer un interesante homenaje a la labor del juez Richard Posner (padre de law and economics o el análisis económico del derecho), se inserta una interesante “nota” (para nuestras revistas seria un artículo completo), sobre los resultados del derecho jurisprudencial norteamericano (common law – sistema abierto de fuentes), con relación a la igualdad económica de los colegios y escuelas en los Estados Unidos.

Si con la Sentencia de la Corte de Earl Warren, se produjo una de las jurisprudencias más importantes en materia de igualdad racial en el ingreso a las escuelas, sentencia “hito”, el caso Brown vs. Board of Education de 1954, que produjo toda una revolución, especialmente para los estados del sur de los Estados Unidos en materia de integración racial en las escuelas, no ha si ha sido la jurisprudencia posterior que se ha producido sobre la materia, en especial en lo que se refiere al poder de cada uno de los Estados en regular la financiación de las escuelas de sus propios territorios.

Como sabemos el derecho estadounidense se hace complejo, por la variedad de poderes insertos por el federalismo y esto ha conducido según el autor de la nota titula A right to learn? Improving educational outcomes through substantive due proccess (El derecho a la educación? Mejorando los resultados en educación a través del derecho al debido proceso sustancial – precaria traducción mía) a que se presente en las escuelas de los Estados Unidos una desigualdad de recursos, escuelas pobres y escuelas ricas, que no posibilita una equiparación real en materia de educación. El autor de la nota incluso sugiere que la jurisprudencia fue regresiva en materia de igualdad de recursos, a lo que se había dado con el criterio de igualdad formal, o mejor de segregación racial de la Corte Suprema de 1896 en el caso Plessy vs. Fergurson con el criterio apartheista y xenófobo de “Separados pero iguales”. El autor de la nota analiza que aún con este criterio jurisprudencial tan odioso se equiparaban mejor económicamente las escuelas de lo que se presenta en la actualidad.

Si Brown vs. Board of Education produjo igualdad en materia de raza no así la equiparación económica o de recursos entre las diversas escuelas de los Estados Unidos, donde en algunas existe precariedad en el pago y la calidad de los docentes, en el mantenimiento de las instalaciones y de la financiación en general. Según el autor, el retroceso en materia de equiparación de recursos para educación se produjo a raíz de la sentencia “San Antonio Independent School District vs. Rodríguez” de 1973 en donde se dio libertad a cada uno de los Estados y ciudades para que regularán el presupuesto a asignar en materia de educación. El autor de la nota analiza que el principio sustancial del “due proccess” sería el derecho vulnerado en este caso para revindicar una equiparación de recursos entre las escuelas ya que con la jurisprudencia establecida hasta la fecha se esta produciendo a todas luces una violacion del principio de igualdad material en materia de eduación.

La crítica actual a los avances que se producen en ciertas materias a partir de sentencias “hitos” como la de Brown vs Board of Education se dirige especialmente a analizar que si bien es cierto con Brown se produjo grandes avances al posibilitar el ingreso de niños negros en las escuelas de blancos y viceversa, impidiendo así el odioso apartheid social que creaba, esto no quiere decir que la equiparación entre razas en las escuelas se haya producido efectivamente. Recientemente ha sido publicado un texto en la Universidad de los Andes titulado “Crítica jurídica”, en donde se inserta un capítulo de “Crítica racial” que estudia esta problemática sociológica – jurídica de autores como Kimberly Williams Crenshaw titulado “Raza, reforma y retroceso: transformación y legitimación en el derecho contra la discriminación”

Habrá que pensar en el caso colombiano cómo las líneas jurisprudenciales, o las tesis centrales de la Corte constitucional en materia de educación han producido avances y retrocesos, y también habrá que estudiar si el proceso de descentralización en materia de educación produce al igual que se presenta en los Estados Unidos: escuelas públicas ricas y escuelas públicas pobres y cómo la activación de los derechos a tavés de las demandas de inconstitucionaliad y tutela pueden ser una solución a este dilema. Nos encontramos todavía en nuestro derecho constitucional en el análisis de la jurisprudencia pero de manera acrítica y no nos dedicamos a pensar en la doctrina los efectos de los fallos de constitucionalidad y lo que se genera a partir de ellos. Precaria todavía nuestra ciencia en nuestro país y también me inculpo.

Links relacionados:

- Revista Harvard law review:
http://www.harvardlawreview.org/

- Sentencias en material de educación en Estados Unidos:

- “Separados pero iguales” de Plessy vs Fergurson de 1896 (El odioso principio de la justificación de la segregación racial via jurisprudencia):

http://www.aataxrefunds.com/download/PlessyFerguson.pdf

- Brown vs. Board of education de 1954:

http://www.nationalcenter.org/brown.html

- San Antonio Independt School district vs. Rodríguez de 1974 y otra información sobre financiación de las escuelas en Estados Unidos:

http://www.ncsl.org/programs/educ/LitigationCon.htm


Derecho a la educación – líneas jurisprudenciales en Colombia:

- Documento de la Procuraduría General de la Nación

http://www.procuraduria.gov.co/imgs/eventos/05052006_libroeducacion.pdf

- Documento de la Defensoría del Pueblo (2003)


http://www.defensoria.org.co/pdf/publicaciones/derecho_a_la_educacion_ProSeDHer.pdf

Libro “Critica Juridica: teoria y sociología juridica en los Estados Unidos ” recientemente publicado por los Andes (2007):

http://www.lalibreriadelau.com/catalog/product_info.php/products_id/3556?sid=b8d4ac79bdf67e380aa0c79a73cc7dde
Foto titulada "The problem We all Live with"del fotográfo Norman Rocwell

viernes, 26 de marzo de 2010

T - 045 de 2010. La Corte ordena tratamiento psicosocial para mujeres víctimas del conflicto amado

La Corte Constitucional en la Sentecia T -045 de 2010 decidió amparar los derechos de cuatro mujeres afectadas por las masacres perpetradas en el Corregimiento de El Salado en los años de 1997 a 2000. La Sala ordenó al Ministerio de la Protección Social que diseñe e implemente los protocolos, programas y políticas necesarias de atención en salud que respondan a las necesidades particulares de las víctimas del conflicto armado, sus familias y comunidades, especialmente en lo referido a la recuperación de los impactos psicosociales, producidos por su exposición a eventos traumáticos desencadenados por la violencia sociopolítica en el país. Los dejo con el Comunicado de prensa.

COMUNICADO No. 18
Marzo 25 de 2010

EXPEDIENTE T- 2384972 Sentencia T-045/10
M.P. Maria Victoria Calle Correa.


Cuatro mujeres, victimas de las dos masacres perpetradas en el Corregimiento de El Salado en los años 1997 y 2000, interpusieron acción de tutela contra el Ministerio de la Protección Social por considerar que dicha entidad vulneró su derecho a la salud, al no adoptar medidas pertinentes para garantizar atención oportuna a las secuelas físicas y psicosociales derivadas de la condición de víctimas del conflicto armado.

La Sala Primera de Revisión decidió amparar el derecho a la salud de las accionantes por considerar que en el caso de las personas víctimas del conflicto armado interno, que además ostentan la calidad desplazados, debe darse un amparo especial por parte de las autoridades dadas sus condiciones de extrema vulnerabilidad que contemple los impactos y las secuelas físicas y psicosociales que se derivan de la especial situación.

Las entidades públicas encargadas de garantizar la prestación de los servicios de salud, deben preocuparse no sólo por cumplir los cuatro elementos esenciales e interrelacionados del derecho a la salud, a saber, disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, sino que además deben contemplar su especial condición. Por ejemplo, la dificultad de acceder a los servicios de salud, el incremento de riesgo para contraer enfermedades que surge a partir de las condiciones deplorables a las que son sometidas las personas en situación de desplazamiento, las circunstancias de extrema vulnerabilidad agudizada cuando los actos de violencia se ejercen contra las mujeres, las precarias condiciones económicas de las víctimas y de sus núcleos familiares y las secuelas físicas y psicosociales.

En el caso concreto, la Sala decidió impartir dos tipos de órdenes, unas puntuales y otras complejas. Las primeras consistieron en ordenar una valoración médica especializada de las accionantes que incluyera el diagnóstico y tratamiento por parte de profesionales en salud mental (psicólogos y psiquiatras) como salud física, acompañados por profesionales expertos en enfoque psicosocial para víctimas. Así mismo, la Sala ordenó hacer seguimiento al estado de salud física y mental de las afectadas hasta que se restablezcan sus condiciones normales de salud. Finalmente, se ordenó al Ministerio de la Protección Social que coordine acciones conducentes a que los recursos financieros requeridos para costear los tratamientos estén disponibles y para que los obstáculos administrativos, tales como la falta de carné o de contrato específico con la EPS o centro especializado sean superados.

En cuanto a las ordenes complejas la Sala ordenó al Ministerio de la Protección Social que diseñe e implemente los protocolos, programas y políticas necesarias de atención en salud que respondan a las necesidades particulares de las víctimas del conflicto armado, sus familias y comunidades, especialmente en lo referido a la recuperación de los impactos psicosociales, producidos por su exposición a eventos traumáticos desencadenados por la violencia sociopolítica en el país. Estos protocolos, programas y políticas deben, como mínimo, deben comprender un ámbito de cobertura necesario y obligatorio, un sistema de promoción y prevención de la salud con enfoque diferencial, la construcción de indicadores de impacto, el diseño de programas de atención en salud mental a víctimas de la violencia sociopolítica incorporando estrategias que permitan abordar las secuelas colectivas y daños psicosociales comunitarios generados por los hechos violatorios, el acceso a los medicamentos, procedimientos, diagnósticos y atención por servicios especializados, estén o no cubiertos por el POS y estrategias de divulgación.


MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente

martes, 16 de marzo de 2010

El Mito y la idea de justicia en Homero y Hesíodo

Finalmente empezamos con el análisis del pensamiento Occidental y el concepto de derecho con el tema del Mito y la idea de Justicia en Homero y Hesíodo.

Para el estudio de la filosofía de los presocráticos, pensadores con anterioridad a la filosofía del Sócrates recomendamos el libro de Alfred Verdross ¨La filosofía del derecho del mundo occidental, México, UNAM, 1962, también pueden utilizar el libro de de Hernán A. Ortiz, La especulación iusfilosófica en Grecia Antigua: desde Homero hasta Platón, Bogotá, Temis, 2003.

Para los más curiosos e interesados también pueden consultar la siguiente bibliografía:

- Friedrich Nietzche: la filosofía en la época trágica de los griegos, Madrid, Valdemar, 1999

- William K. C. Guthrie, Los filósofos griegos, México, Fondo de Cultura económica, 2005

- Martha C. Nussbaum, La fragilidad del bien: fortuna y ética en la tragedia y la filosofía griega, Madrid, Antonio Machado, 2004

Con relación a los documentos Pdfs en Internet pueden ver los siguientes:

- "Orígenes de la filosofía del derecho en los griegos: la justicia de Homero a Sócrates" (apuntes de clase de Patricia Inés Bastidas, Universidad de El Salvador, Buenos Aires, Argentina)

- "Justicia Mito o realidad", Juan Pablo Lionettio de Zorzi, Revista Telemática de Filosofía del derecho, No 11, 2007 - 2008, pp. 117 - 144

También recomendamos este link de la Stanford Encyclopedia of Philosophy de los Presocráticos aquí.

Breve resumen de la clase del martes 16 de marzo:

Vamos a analizar el tema de la filosofia del derecho en los autores presocráticos y comenzamos con el análisis del ¨El Mito y la idea de justicia en Homero y Hesíodo¨ que también puede ser titulado del Mito al Logos. Esta filosofía se desarrolla en Grecia y va del año 700 A.C. al siglo IV a.C, momento en que aparece Sócrates.

El Mito es una tendencia dentro de la filosofía griega que consiste en hacer reflexiones filosóficas a través del análisis de la historia, de los mitos, de la relación de los hombres con los dioses y las conceptualizaciones filosóficas a tavés de las representaciones de éstos.

En esta época no existe una clara diferenciación entre lo existente y lo inexistente. Se mezcla la leyenda y lo divino con lo humano y lo ¨real¨, lo físico y lo metáfisico.

Los presocráticos son una serie de autores de diversas épocas que han dejado testimonio de su pensamiento a través de sus escritos, muchos de éstos recuperados a través de fragmentos o simplemente porque han sido nombrados y reseñados por autores posteriores que resumen su pensamiento. Se tiene en cuenta dentro de sus representantes a Homero, Hesíodo y Solón, los trágicos del siglo V a.C Esquilo y Sófocles, los naturalistas Anaximandro, Xenófante, Anaxágoras y el matemático Pitágoras. Este último, a pesar de que no dejo ningún escrito, ha sido determinante en la formulación de la filosofia de la justicia de Aristóteles a través del análisis matemático, justicia conmutativa, y geómetrico, justicia conmutativa.

Según Verdross en la época presocrática el derecho no estaba separado de la moral y de las buenas costumbres y existía una combinación entre el Mito y el Logos. El mundo se refiere a la totalidad del orden ético y existe la personificación del derecho y su significación a través de los dioses y la mitología (Verdross, p. 9).

Analizaremos a continuación algunos autores:


1. Homero (Siglo VIII a. C) en la Odisea y especialmente en la Ilíada se encuentran las más antiguas reflexiones sobre el derecho. Homero personifica la figura de la justicia en Themis, hija de Urano (Dios del firmamento) y de Gaia (madre de la tierra). Themis es consejera jurídica de Zeus ya que conoce el destino que pende sobre los dioses y los hombres. Themis a su vez es la que convoca a los dioses a la Asamblea, defendiendo por este procedimiento el orden del Olimpo (Verdross, p. 10).

Se habló de las Thémistes que eran las instrucciones que daba Zeus a los reyes que se expresaba en la fórmula ¨es Themis¨:

- Es "Themis" participar en la asamblea del ejército
- Es ¨Themis¨ejercer el derecho de asilo
- Es ¨Themis¨honrar a los muertos

Dice Verdross que ¨Estas Thémistes no se tratan de acciones impuestas a los griegos por normas heterónomas provenientes de una fuerza extraña sino ¨de una serie de conductas que se corresponde con la esencia del hombre¨

¨Zeus es el Dios que por los consejos de Themis sabe cuál es el derecho justo, para el caso concreto, pero únicamente puede instruir a los gobernantes sobre la conducta intrínsecamente justa no imponerla¨.

Themis se casa con Zeus y nace Dike.

En la ¨Odisea¨ de Homero se encuentra el término ¨es Dike¨ que es una ¨pretensión jurídica subjetiva¨ y que posteriormente significa el reconocimiento por el juez de un derecho subjetivo, de ahí que al juzgar se le llame ¨dikazein¨ (p. 10, Verdross)


2. Hesíodo de Ascra (Segunda mitad del siglo VIII a.C)

Tiene en cuenta a la diosa Thémis, pero en él Dike, la hija de Themis, entra en primer plano. Sin embargo, para Hesíodo ninguno de los dioses puede ser presentado como la personificación - en aquella época aún no concebido como concepto - de la idea de derecho.

Los primeros poetas y trovadores no captaron conceptualmente el ser derecho, más bien lo encarnaron en una imagen o en una figura corpórea (p. 11, Verdross)

Los primeros pensadores y poetas griegos de finales del siglo VII a.C no redujeron el concepto de derecho a una alegoría, sino que lo encarnaron en las figuras de Themis y Dike.

Hesíodo en sus obras ¨La Teogonía¨ y ¨Obras y días¨(También llamada "Los trabajos y los días" que puede consultar pinchando aquí) habla de la idea de justicia a partir de la personificación de esta idea en los dioses, especialmente de Dike, sus hermanas y sus opositoras.

Dike que es hija de Thémis y Zeus tiene dos hermanas:

- Eunomía (que representa el buen orden)
- Eirene (que representa la paz)

Zeus para Hesíodo no es un ser cruel e inequitativo, sino que es el protector del derecho en el Olimpo como en la tierra (Obras y días). Las demás divinidades subalternas ¨son dioses dispensadores del bien¨ y no unos eternos servidores de Zeus. Al contrario de lo que afirmó Nietzche en la ¨filosofia en el tiempo de los griegos¨ la creencia del buen "Buen Dios" no comienza en Sócrates, sino en Hesíodo.

Sin embargo, como habíamos dicho, el punto central de la poesía hesíodica no está Zeus, sino Dike, como portadora del derecho desde el Olimpo hasta la tierra. Dike tiene el encargo de difundir el derecho entre los hombres, de protegerlo y conservarlo (p. 11 Verdross).

En la poesía de Hesíodo Dike tiene tres opositoras:

- Eris: Que es la pendencia que subvierte el orden. Hacer la justicia por su propia mano

- Bía: La fuerza que enfrenta al derecho

- Hybris: La incontinencia que excede los límites del derecho, transformando lo justo en injusto (p. 12 Verdross).

Sin embargo, Hesíodo no trabaja el término de justicia solo a través de la mitología, sino que empieza a analizar la esencia del derecho al introducir el término ¨Nomos¨, que significa ¨el orden natural mantenido por Zeus". Este orden se finca en Hesíodo en dos reinos, el reino de la naturaleza racional y el reino de la naturaleza irracional. En ¨Obras y días¨ dice Hesíodo:

Kronion comunicó este Nomos a los hombres: las bestias, los peces y las aves que extienden sus alas podrán devorarse unos a otros, pues a ellos les falta el derecho, pero los hombres les comunicó Dike el derecho que es el más sublime de todos los bienes ("Los trabajos y los días¨, vv 274 y ss.)


En los ¨Trabajos y los días¨ también diferencia entre la naturaleza racional y la irracional con la Fábula de Azor. Dice que Azor mantiene entre sus garras a un ruiseñor y merced a su Bía procede con él según su placer, tal como corresponde al ¨nomos¨ de la naturaleza irracional. Un ¨Nomos¨ completamente distinto vale para los hombres quienes están destinados a vivir según su naturaleza, en armonía con el orden jurídico. Los hombres estan obligados:

- A no hacer uso de la violencia - Evitar la Bía

- A respetar los límites del derecho - Evitar Hybris

- A llevar las disputas ante los jueces - Evitar Eris

Dentro de este espíritu, invoca Hesíodo a su hermano Perses quien comprando a los jueces le robó la herencia dice:

Oh, Perses, quieras tú conservar esto en tu corazón: escucha siempre a Dike y no emplées nunca la fuerza (Bía), Perses, atiende a Dike y evita Hybris (Los trabajos y los días)


Para Hesiodo los jueces también tienen que seguir a Dike, Hesíodo sabe bien que no sólo las personas privadas pueden cometer injusticias, sino también los jueces encargados de decir el derecho (dictum). "Los jueces cometen injusticias cuando abusan del nombre de Dike remitiéndose a ella, pero dictando en realidad un fallo que no esta dirigido a los dioses¨ (Verdross, 13)

La prosperidad de una comunidad depende de si reina "Dike". " Si, según lo expuesto, el orden conviene a los hombres en un vivir en el derecho, resulta entonces que únicamente prospera aquella comunidad en la que reina Dike, y que, cuando ella es despreciada los regentes y la guerra civil destruirá el estado.

Hesíodo esta convencido de que siempre y en todas partes triunfará Dike sobre Eris, Bía e Hybris.

lunes, 8 de marzo de 2010

Sin Permiso

El ataque a la investigación científica sobre el cambio climático (o la estrategia de socavarla sin refutar los datos)
Bill McKibben

Hay que despedirse del fetichismo del crecimiento, en el Norte, pero también en el Sur
Michael R. Krätke

El reparto del trabajo y el poder de la estupidez
Dean Baker

Los toros y otros bovinos

Jesús Mosterín

El modelo inmobiliario español y sus consecuencias

José Manuel Naredo

Deliberación vana
Paul Krugman

Unión Europea: las grandes finanzas se enriquecen con el desastre que ellas mismas han creado. Entrevista
Joseph Stiglitz

Raíces neoliberales de los cultivos transgénicos
Alejandro Nadal

Milton Friedman no salvó a Chile
Naomi Klein

Dossier: Chile azotado por una doble tragedia
Diego Alfaro-Palma · Francisco Herreros · José Luis Ugarte

Carlos Montemayor: adiós a un poeta
Adolfo Gilly

Muerte y disidencia en Cuba
Víctor Orozco

Murió Michael Foot, pero la difamación a que le sometió el “nuevo laborismo” de Tony Blair ha agotado su tiempo
Seumas Milne

Imposturas antiilustradas
David Rodríguez

Mandel, la inflación y algunas ideas de Keynes y Marx
José A. Tapia Granados

Falange, calumniada por Garzón
José María Mena

Parálisis
Juan Gelman

Los rascacielos del Golfo y nosotros
Luis Fernández-Galiano

Dossier Grecia
Michael R. Krätke · Alejandro Nadal · Matthew Cookson

Déficit presupuestario e internacionalización del capital en la teoría marxista
Ernest Mandel

El asesinato en Dubai perpetrado por el Mossad. El doble rasero occidental
Seumas Milne

Reino de España: la nueva ley de aborto
Betlem Cañizar · Marisa Fernández · Montserrat Cervera i Rodon

Adolfo Gilly: el relámpago en el instante
Luis Hernández Navarro

Vida buena, virtud y existencia material garantizada
Daniel Raventós

Terrorismo en EEUU. Grábenselo en la ropa interior: “esto no es una emergencia nacional”
Tom Engelhardt

El velo (hiyab) de una mujer francesa de izquierdas
Tariq Alí

El desgobierno europeo
Jaime Pastor · Gerardo Pisarello

Brasil: vocación natural y voluntad de potencia
José Luis Fiori

“Buñuel fue siempre muy parco al hablar de esta etapa de su vida, como responsable de propaganda en París y agente de inteligencia.” Entrevista
Román Gubern

Crisis económica y salud mental
Sergi Raventós

Sobre la crisis y los escenarios posibles
Bernat Riutort Serra

El nuevo enclave de la Guerra Fría
Alessandro Gori

La “sonrisa” de la heterodoxia
Oscar Carpintero

sábado, 6 de marzo de 2010

Inconstitucionalidad de la norma que posibilitaba los macroproyectos de interés social nacional. C - 149 de 2010

La Corte Constitucional en la Sentencia C - 149 de 2010 M.P Jorge Iván Palacio decidió declarar inconstitucional el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007 (Ley del Plan Nacional de Desarrollo) que posibilitaba los llamados Macro Proyectos de Interés Social Nacional (MISN). La decisión se fundamenta en que dicha norma viola los principios descentralización y autonomía de las entidades territoriales (Art. 1), principio de participación y representación democrática, principio de coordinación concurrencia y subsidiariedad de las entidades territoriales en las decisiones nacionales y la unidad de materia de la Ley del Plan de Desarrollo. La Corte estima que la inclusión en la Ley del Plan de Desarrollo de los Macro Proyecrtos de Interés Social Nacional vulnera el principio de participación de los Concejos Municipales en las decisiones sobre el uso del suelo (art. 313 C.N). También indica que no se pueden establecer este tipo de normas en leyes del Plan ya que se vulnera el principio de unidad de materia. Por último establece que no se puede eliminar la posibilidad de que los municipios a través de los Concejos participen en la elaboración de los POTs o Planes de Ordenamiento Territorial. La Corte dice a este respecto que el artículo 179 de la Ley 1151 de 2007 implica ¨ ... un vaciamiento de competencias de los concejos distritales y municipales, dado que los mismos no sólo no participan en ninguna de las etapas de formulación y adopción de los macroproyectos, sino que, además, las previsiones normativas de estas corporaciones locales, plasmadas en los POTs, se ven desplazadas por las contenidas en los respectivos MISN¨. La inconstitucionalidad de la norma solo tendrá efectos ultractivos, hacia el futuro, es decir que los macroproyectos que estan en curso no se afectan con la decisión.

Información de El Espectador aquí.
¨Casas en el Aire¨, Revista Semana, No 1459, abril 19 a 26 de 2010.

Comunicado de Prensa de la Corte Constitucional abajo:

COMUNICADO No. 13

Marzo 4 de 2010

EXPEDIENTES D-7828/D-7843

SENTENCIA C-149/10


M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

PLAN NACIONAL DE DESARROLLO. Megaproyectos de interés nacional


1. Texto de la disposición legal acusada

LEY 1151 DE 2007


PLAN NACIONAL DE DESARROLLO. Megaproyectos de interés nacional

1. Texto de la disposición legal acusada
LEY 1151 DE 2007

ARTÍCULO 79. MACRO PROYECTOS DE INTERÉS SOCIAL NACIONAL. El Gobierno Nacional en desarrollo de la presente ley podrá definir, formular, adoptar, ejecutar y financiar los macroproyectos de interés social nacional, y señalar las condiciones para su participación y desarrollo, con el fin de promover la disponibilidad del suelo para la ejecución de programas, proyectos u obras de utilidad pública o interés social.

Los macroproyectos de interés social nacional son el conjunto de decisiones administrativas y actuaciones urbanísticas adoptadas por el Gobierno Nacional, en los que se vinculan instrumentos de planeación, financiación y gestión del suelo para ejecutar una operación de gran escala que contribuya al desarrollo territorial, de determinados municipios, distritos o regiones del país.

Los macroproyectos de interés social nacional constituyen determinantes de ordenamiento de superior jerarquía para los municipios y distritos en los términos del artículo 10 de la Ley 388 de 1997 y se entienden incorporados en sus planes de ordenamiento territorial. Para el efecto, las acciones urbanísticas de los municipios y distritos que se adopten en las áreas que hagan parte de macroproyectos de interés social nacional, serán concertadas con el Gobierno Nacional. En todo caso, las licencias y/o planes parciales para el desarrollo de los macroproyectos de interés social nacional se otorgarán con sujeción a las normas adoptadas en estos últimos.

Se declaran de utilidad pública e interés social la totalidad de los inmuebles ubicados en suelo urbano, de expansión urbana o rural, en donde el Gobierno Nacional adelante o participe en macroproyectos de interés social nacional para el desarrollo de los programas, obras y proyectos de que trata el artículo 58 de la Ley 388 de 1997.

Facúltese a las entidades del orden nacional para adquirir, mediante enajenación voluntaria, inmuebles de propiedad privada o del patrimonio de entidades de derecho público y para adelantar procesos de expropiación por la vía judicial o administrativa que estén destinados al desarrollo de los macroproyectos de interés social nacional.

Para la ejecución de los macroproyectos de interés social nacional las autoridades nacionales y territoriales podrán celebrar contratos de fiducia mercantil en los que las entidades del sector central y descentralizado por servicios del nivel nacional y territorial participantes, podrán ser fideicomitentes. Las entidades y particulares aportantes, podrán percibir derechos de participación del fideicomiso. El Gobierno Nacional definirá las condiciones generales de tales contratos.

El Gobierno Nacional realizará los ajustes pertinentes a la estructura administrativa del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para la adecuada ejecución de estos macroproyectos, sin que ello implique incremento en las apropiaciones presupuestales.

2. Problemas jurídicos abordados

Le corresponde a la Corte determinar (i) si la atribución de competencias al Gobierno Nacional para la definición, formulación, adopción y ejecución de macroproyectos de interés social nacional, tal como están concebidos en el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, vulnera los principios de descentralización administrativa y de autonomía de las entidades territoriales, así como los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en la medida en que excluyen a dichas entidades de ámbitos de la acción estatal que se desenvuelven en su respectivas jurisdicciones territoriales; y (ii) si se desprende de la disposición acusada un vaciamiento de competencias de las entidades territoriales contrario a los principios de descentralización territorial y autonomía de los entes territoriales.

3. Fundamentos de la decisión

La Corte determinó que la exclusión de los concejos municipales y distritales del proceso de adopción de los Macroproyectos de Interés Social Nacional MISN, en la medida que se entienden incorporados a los Planes de Ordenamiento Territorial POT, desconoce la competencia que el artículo 313 de la Constitución atribuye a los concejos para regular los usos del suelo. Al mismo tiempo, consideró en el ámbito en el que se desenvuelven los MISN, la disposición acusada implica un vaciamiento de competencias de los concejos distritales y municipales, dado que los mismos no sólo no participan en ninguna de las etapas de formulación y adopción de los macroproyectos, sino que, además, las previsiones normativas de estas corporaciones locales, plasmadas en los POTs, se ven desplazadas por las contenidas en los respectivos MISN. Como consecuencia de ese vaciamiento competencial, la Corte que la disposición impugnada afecta los principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad que rigen la actividad de la administración pública (art. 288 de la C.P.). Ello es así por cuanto en materias que claramente conciernen a distintos niveles de la administración territorial, se confieren unas competencias exclusivas y excluyentes al Gobierno Nacional.

Advirtió que la disposición acusada no contiene previsiones orientadas a permitir el ejercicio coordinado de competencias concurrentes, sino que diseña un esquema de supra subordinación que le da una absoluta prevalencia al nivel central sobre las instancias locales. Finalmente, la subsidiaridad se ve afectada porque al hacer la asignación de competencias no se tuvo en cuenta el imperativo conforme al cual la intervención debe hacerse, en primer lugar, en el nivel más próximo al ciudadano y solo subsidiariamente en los niveles superiores. Todo ello implica también un desconocimiento del carácter participativo de nuestra organización estatal (art. 1º de la C.P.), porque no obstante que, a nivel indicativo, se haya dispuesto la necesidad de concertar con las comunidades concernidas las distintas etapas de los MISN y sin perjuicio de que en la práctica ello haya podido ocurrir así, normativamente no se han previsto instancias adecuadas para ese efecto.

Además de que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo no puede ser utilizada para vaciar de competencia al legislador ordinario, la Corte encontró que se desconoce el principio de autonomía de las entidades territoriales al interferir directamente en el uso del territorio que las conforma (art. 1º de la C.P.). En efecto, la inclusión en el Plan Nacional de Desarrollo de determinados temas ajenos al concepto de planeación, conduce en la práctica a evadir el debate democrático que debe darse al momento de tramitar un proyecto de ley ordinaria. La jerarquía existente entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales se presenta exclusivamente en dos materias: manejo de la economía y preservación del orden público. No se puede hacer una interpretación extensiva del principio de unidad de materia (art. 158 superior), permitiendo la inclusión de temas que no guarden realmente una relación directa con el fin constitucional de la planeación. En ese sentido, la Ley del Plan Nacional de Desarrollo no puede alterar el sistema de fuentes, estableciendo una supremacía entre los megaproyectos y los planes de ordenamiento territorial. Lo anterior, conduce en últimas a alterar el marco constitucional que regula las relaciones entre la Nación y las entidades territoriales.

Para la corte, la inconstitucionalidad de la norma acusada está determinada en términos de validez jurídica, es decir, de oposición entre la ley y la Constitución, y no de eficacia. La posibilidad de que mediante megaproyectos se puedan modificar de manera automática cualquier POS del país, termina generando una grave inseguridad jurídica sobre los mismos. Resulta inadmisible que actos administrativos adoptados por una autoridad del orden nacional terminen convirtiéndose en instrumentos de planeación que se sobrepongan sobre los POT. Aclaro que no es que se impida la viabilidad de macro proyectos de interés social nacional, sino pero ello debe hacerse bajo el marco de los principios constitucionales. Hay proyectos efectivos de intervenciones urbanísticas, pero no es interrumpiendo la autonomía de los municipios. En el caso concreto, la sentencia tiene efectos hacia el futuro, con lo cual no se produce traumatismo alguno, es decir, se aplicaría para nuevos megaproyectos y no para aquellos que se encuentren en curso.

4. Decisión.

Primero.- Declarar inexequible el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.

Segundo.- Esta decisión surte efectos hacia el futuro.

5. Salvamento de voto.

El magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo salvó el voto al considerar que la norma acusada frente a los cargos analizados resultaba exequible de manera condicionada, esto es, en el entendido de que los macroproyectos de interés social nacional tienen como propósito la ejecución de proyectos integrales de vivienda de interés social y de interés prioritario, en las condiciones previstas en el Plan Nacional de Desarrollo y que la incorporación de los mismos en los planes de ordenamiento territorial, prevista en el inciso tercero, opera mediante aprobación de los respectivos concejos municipales y/o distritales, en los términos propuestos en el punto 6.3. de la ponencia presentada.

A juicio del magistrado MENDOZA MARTELO, la norma se inscribe en el ámbito de la política pública de vivienda, cuyo carácter integral incluye aspectos de transporte, vías, servicios públicos, recreación, educación, escenarios deportivos, salud, etc., y no deja de lado modalidades de configuración de los mismos que permitan su viabilidad financiera acorde con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad que gobiernan la distribución de competencias entre la nación y las entidades territoriales.


MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO