El periódico económico Portafolio del 28 de febrero de 2007 informa que dos nuevas Sentencias de Tutela de la Corte constitucional, la T - 016 de 2007 y la T - 038 de 2007, modificarón el tratamiento del derecho a la salud en Colombia, ya que indica cuándo procede una tutela para permitir una cirugía para "lucir como antes". Dos fueron los fallos: el primero el caso de una solicitud de implante de una prótesis para la reconstrucción de mamaria de una mujer afectada por cancér (T - 038) y por otro lado el permitir una intervención quirúrgica de una niña de 11 años que necesitaba eliminar una cicatriz (T - 016), operaciones que no estaban autorizadas en el POS, y en donde las tutelantes no tenían los medios económicos para cubrir dichas intervenciones. Así las tutelas molificaron la jurisprudencia sobre la imagen (derecho a lucir como antes) como parte del derecho a la salud, y se dio un "obiter dicta"en el caso de que se debe tener en cuenta los determinantes del derecho a la salud que se hacen extensivos a este derecho como: la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable, condiciones sanitarias adecuadas, condiciones sanitarias de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.
Aunque la Corte siguió sosteniendo la tesis de la "escasez de recursos" con relación al derecho a la salud, manifestó que ello no significa de que la garantía de este derecho dependa de si hay dinero o no para su atención. La Corte basó su jurisprudencia en el Bloque de Constitucionalidad sobre el derecho a la salud, ya que tomo en cuenta una observación sobre el derecho a la salud emitida por la ONU. Reproducimos en su integridad el artículo de prensa para interés de nuestros lectores, especialmente a los Estudiantes de Comunidad de Segundo año:
La imagen es parte del derecho a la salud:
(Portafolio 28 de febrero de 2007)
EPS deben asumir costos de cirugías estéticas para recuperar apariencia física de pacientes, sentencia la Corte Constitucional.
La Cor
te Constitucional acaba de introducir una modificación importante a los tratamientos especiales de salud: por la vía de la tutela ordenó prótesis a una mujer afectada por cáncer de seno y una cirugía a una menor debido a cicatriz en el rostro. En adelante, las entidades promotoras de salud deberán asumir los costos de las cirugías estéticas ordenadas para recuperar la apariencia física de los afiliados, mutilados por secuelas de tratamientos contra el cáncer o afectados por lesiones corporales que degraden la imagen personal.
La conclusión es de la Corte Constitucional y la planteó al conceder dos acciones de tutela y ordenar, por un lado, el suministro y el implante de una prótesis para la reconstrucción mamaria de una mujer afectada por cáncer de seno, y, por otro, la práctica de una intervención a fin de eliminar una cicatriz en el rostro de una menor de 11 años de edad. La tesis de la corporación: se trata de operaciones que no tienen como fin lograr una presentación más bella de la figura corporal sino, simplemente, recuperar la apariencia, propia del ser humano. Así, para la Corte, la salud del afectado se restablece de manera integral. A su juicio, la salud no sólo abarca el aspecto funcional o físico de la persona sino también sus condiciones psíquicas, emocionales y sociales. “Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano”, precisó.
La Corte recordó que las cirugías estéticas o cosméticas sí están excluidas de la cobertura del plan obligatorio de salud. Sin embargo, dijo, esa restricción no se aplica cuando se trata de casos en los cuales está en riesgo el aspecto físico, es decir, el derecho a la imagen de la persona. Para el alto tribunal, el lucir una apariencia física normal hace parte del derecho a la salud y su vulneración puede generar, para el afectado, burlas, sentimientos de abandono, baja autoestima, asilamiento, inconformidad con la propia imagen, depresión y agresividad. “De tal manera es válido deducir, -dijo la Corte- que cuando una persona acude a la tutela para lograr la recuperación de su equilibrio emocional, psicológico o mental, que ha resultado alterado como consecuencia del padecimiento de una afección física, lo hace con el fin de obtener protección de sus derechos a la integridad personal y a una vida digna”.
Unas y otras consideraciones de la Corte hacen parte de dos sentencias proyectadas, de modo individual, por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla. Se trata de los fallos T-016 de 2007 y T-038 de 2007, respectivamente. En la práctica, la Corte va un paso más allá en el debate sobre las cirugías estéticas que hasta ahora se había mantenido, por ejemplo, en los episodios de ajuste del tamaño de las partes del cuerpo, lipoesculturas, responsabilidad médica o consentimiento informado de los pacientes. Sin embargo, el alto tribunal plantea ahora es el derecho de las personas a lucir como tales.
Casos concretos decididos por la Corte Constitucional
En una primera providencia, T-016 de 2007, la Corte ordenó, en un término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, la práctica de una cirugía plástica a una menor de 11 años de edad. Lo hizo al aceptar una tutela presentada por la madre de la afectada, quien demostró no tener recursos económicos para asumir los gastos de una operación.La Corte compartió el concepto del médico tratante según el cual la cirugía tiene el propósito de recuperar la apariencia física normal de una persona y no exaltar la belleza.
En otra decisión, la T-038 de 2007, la Corte le ordenó al Gerente del Seguro Social, Seccional Cundinamarca, o quien haga sus veces -debido a la liquidación de la EPS- autorizar a una afiliada el suministro de la prótesis para reconstrucción mamaria y programar la intervención para su implante. La mujer dijo que el 26 de mayo del 2006 el ISS le practicó un procedimiento quirúrgico debido a un cáncer de mama en el seno derecho. La razón: Una masa maligna que debió ser extirpada.Sin embargo, la entidad le dio una respuesta negativa al estimar que se trata de un procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud. Debería ser, por lo tanto, asumido por la paciente.
Cuándo procede tutela por la imagen?:
Por eso, la Corte admitió que hay tres requisitos para aceptar una acción de tutela, a propósito del derecho fundamental a la salud (imagen personal) y de las prestaciones excluidas de los planes básicos de atención. Según el alto tribunal, sólo podrá acudirse a la tutela cuando logre demostrarse que la falta de reconocimiento de la salud lesiona, de manera seria y directa, la dignidad de la persona, y la deja en una condición de indefensión por falta de capacidad de pago para hacer valer esa garantía. La tesis de la Corte se aplica, en principio, para quienes estén en situación de especial protección constitucional: menores, personas con enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o quienes están en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta.
Bajo estas circunstancias, la Corte sentenció que la tutela sí procede como mecanismo para proteger la salud, aun cuando se trate de prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), Plan de Atención Básica (PAB) y, entre otros, Plan de Atención Complementaria (PAC), así como de obligaciones básicas personales reconocidas en el ámbito internacional. “De cualquier manera, -dijo la Corte-, también en estos casos, los jueces deberán constatar en concreto la índole de la prestación reclamada y analizar con detalle la situación…Se trata de obligaciones cuya realización implica fuertes erogaciones económicas y en países con recursos escasos no puede perderse de vista la necesidad de fijar prioridades”.
De ahí, insistió la corporación, que el vínculo entre la no prestación del servicio exigido y la afectación de la dignidad de la persona, así como la falta de capacidad de pago, constituyen criterios determinantes para proteger la salud, por vía de tutela, cuando se trata de prestaciones no contempladas en los planes legales y reglamentarios. Hacia futuro, no obstante, la Corte dijo que el Estado debe adoptar todas las medidas legislativas orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias de salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social. “Si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, -afirmó el alto tribunal- todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho a la salud cuando quiera que se halle amenazado de vulneración o haya sido conculcado”.
Derecho al máximo nivel de la salud:
Para la Corte: “todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”. Y agrega, basada en una observación de la ONU sobre los derechos: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos”. Y dice, al citar la misma fuente internacional: “La salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano”. Con estas dos sentencias, la Corte amplía los alcances del derecho a la salud y exhorta, en últimas, al Estado a garantizar los recursos económicos para atender las necesidades de salud de los ciudadanos. Y, en especial, de quienes carecen de dinero para hacer prevalecer sus derechos. Precisamente, la Corte admite que aun cuando en Colombia hay escasez de recursos, ello no significa que el carácter fundamental del derecho de una persona, en especial el de la salud, dependa de si hay dinero o no para su atención. Por ello, -insistió la corporación- la necesidad de una acción estatal eficaz para proteger a quienes se encuentran en condiciones desfavorables y hacer posible la realización de sus proyectos de vida en condiciones de dignidad.
Links (Diario Portafolio El Tiempo de 28 de febrero de 2007):
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