martes, 24 de agosto de 2010

Leviatan o la materia, forma y poder de una República Eclesiástica y Civil. Cap. XIII, XIV y XV



Los capítulos más importantes del Leviatan en la diferenciación de Derecho Natural (Right of Nature) y Ley Natural (Natural law) son los capítulos XIII, XIV y XV. Vale la pena una lectura.

Capítulo XIII. "De la condición Natural del Género Humano, en lo que Concierne a su Felicidad y Miseria"

En este capítulo Hobbes establece la diferenciación entre Derecho Natural o Estado Naturaleza (Right of Nature), en donde el hombre vive en continua guerra y solo puede sobrevivir por astucia o por la fuerza, y ley natural (Natural Law). La primera idea de Hobbes es que los hombres son iguales por naturaleza, esta igualdad conduce entonces a la desconfianza y finalmente a la guerra de unos contra otros.

Varias ideas de este capítulo

1. Un pasaje sobre porque la igualdad entre los hombres conduce a la guerra
Lo que acaso puede hacer increíble tal igualdad, no es sino un vano concepto de la propia sabiduría, que la mayor parte de los hombres piensan poseer en más alto grado que el común de las gentes, es decir, que todos los hombres, con excepción de ellos mismos, y de unos pocos más a quienes reconocen su valía, ya sea por la fama de que gozan o por la coincidencia con ellos mismos. Tal es, en efecto, la naturaleza de los hombres que si bien reconocen que otros son más sagaces, más elocuentes o más cultos, difícilmente llegan a creer que haya muchos tan sabios como ellos mismos, ya que cada uno ve su propio talento a la mano, y el de los demás hombres a distancia. Pero esto es lo que mejor prueba que los hombres son en este punto más bien iguales que desiguales. No hay, en efecto y de ordinario, un signo más claro de distribución igual de una cosa, que el hecho de que cada hombre esté satisfecho con la porción que le corresponde (p. 101)
2. Y luego sobre la causa de la guerra por la naturaleza del hombre
Así hallamos en la naturaleza del hombre tres causas principales de discordia. Primera, la competencia, segunda, la desconfianza, tercera la gloria. La primera causa impulsa a los hombres a atacarse para lograr beneficio; la segunda, para lograr seguridad; la tercera, para lograr reputación (p. 102)
3. Fuera del Estado Civil hay siempre guerra de todos contra todos
Con todo ello es manifiesto que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder común que los atemorice, a todos, se hallan en la condición o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de todos contra todos. Porque la GUERRA no consiste solamente en batallar, en el acto de luchar, sino que se da durante el lapso de tiempo en que la voluntad de luchar se manifiesta de modo suficiente (p. 102)
4. Esta guerra da lugar a una serie de incomodidades para el hombre
En una situación semejante no existe oportunidad para la industria, ya que su fruto es incierto; por consiguiente no hay cultivo de la tierra, ni navegación, ni uso de los artículos que pueden ser importados por mar, ni construcciones confortables, ni instrumentos para mover y remover las cosas que se requieren mucha fuerza, ni conocimiento de la faz de la tierra, ni cómputo del tiempo, ni artes, ni letras, ni sociedad; y lo que es peor de todo, existe continuo temor y peligro de muerte violenta; y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve (p. 103)
5. No hay leyes en sentido estricto hasta que no haya Estado Civil en donde los hombres dispongan quién deba promulgar dichas leyes
Los deseos y otras pasiones del hombre no son pecados, en sí mismos; tampoco lo son los actos que de las pasiones proceden hasta que consta que una ley las prohibe: que los hombres no pueden conocer las leyes antes de que sean hechas, ni puede hacerse una ley hasta que los hombres se pongan de acuerdo con respecto a la persona que debe promulgarla (p. 103)
6. En el Estado de Naturaleza nada es injusto. La idea de justicia solo se logra en el hombre en sociedad, no en estado solitario
En esta guerra de todos contra todos, se da una consecuencia: que nada puede ser injusto. Las nociones de derecho e ilegalidad, justicia e injusticia están fuera de lugar. Donde no hay poder común, la ley no existe: donde no hay ley, no hay justicia. En la guerra, la fuerza y el fraude son las dos virtudes cardinales. Justicia e injusticia no son facultades ni del cuerpo ni del espíritu. Si lo fueran, podrían darse en un hombre que estuviera solo en el mundo, lo mismo que se dan sus sensaciones y pasiones. Son aquéllas, cualidades que se refieren al hombre en sociedad, no en estado solitario. Es natural también que en dicha condición no existan propiedad ni dominio, ni distinción entre tuyo y mío; sólo pertenece a cada uno lo que puede tomar, y sólo en tanto que pueda conservarlo (p. 104)
Pasajes tomados del libro de Thomas Hobbes, Leviatan: la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, México, Fondo de Cultura Económica, 2007

viernes, 20 de agosto de 2010

Un buen podcast de Karl Llewellyn y un par de artículos sobre dicho autor



El blog de la Universidad de Chicago esta subiendo podcast o grabaciones virtuales de conferencias de sus profesores más ilustres (aqui) . En este link puede oir la conferencia de Karl Llewellyn, miembro de la escuela del realismo norteamericano. En este podcast Llewellyn hace una introducción a los estudiantes de primer año sobre la profesión de abogado, un resumen de su libro ¨The bramble bush¨, ¨titulada ¨Elements of the Law¨.

Llewellyn hizó parte del Comité redactor del código unificado de comercio (The Uniform Commercial Code) en Estados Unidos. En este link puede encontrar un documento de Brian Leiter sobre el realismo norteamericano y en este otro un texto de Frederik Schauer sobre el texto de Llewellyn ¨The Theory of Rules¨.

Pobreza y Derechos Económicos Sociales y Culturales, Número 24 de la Revista de Derecho del Estado



Muy recomendado el último número de la Revista Derecho del Estado del Externado(Nueva Serie), julio de 2010, en donde se compilan varios de los artículos de las IX Jornadas de Derecho Constitucional celebradas en conjunto con el Departamento de Derecho Administrativo en julio de 2008. Como apunta Magdalena Correa en la presentación del número temático ¨Su origen espiritual, se encuentra en la preocupación que entonces nos unió (y nos une) al grupo de amigos de muchas edades que somos los profesores de derecho constitucional del Externado, sobre el inquietante y terrible estado de incumplimiento de la Constitución que representa (en Colombia) la pobreza".

Y es sobre este tema, el de la pobreza, en donde Alexandra Castro, Xiomara Romero, Paula Robledo, Paola Andrea Acosta, Christian Courtis, Francisco Javier Ansuátegui, Carlos López Cadena, Daniel Felipe Riveros, Andrés Mauricio Gutiérrez, Mario Andrés Ospina y Federico Suárez explican las categorías generales de los derechos sociales en el tema de la pobreza y su aplicación particular en la jurisprudencia colombiana, especialmente en el derecho a la vivienda digna, agua potable, acceso a la justicia, el derecho al desarrollo y migraciones entre otros. Al final del número se encuentra los comentarios jurisprudenciales realizados por Jorge Roa, Fabio Estrada y Sergio Fernández, respecto a las sentencias T - 045 de 2001, T - 090 de 2009 y T - 388 de 2009, con relación al derecho a la salud de las mujeres víctimas del conflicto armado, el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez y la objeción de conciencia de los funcionarios judiciales. Los dejo con el último número que también pueden consultar en este link.

Número 24 - Julio 2010

Contenido

Presentación


Artículos


Pobreza y derechos en Colombia

Carlos Alberto López Cadena


Los derechos económicos, sociales y culturales como derechos subjetivos: una visión estructural. Con comentarios de Christian Courtis

Daniel Felipe Riveros Pardo


Argumentos para una teoría de los derechos sociales

Francisco Javier Ansuátegui Roig


Pobreza y migraciones

Alexandra Castro


Tendencia actual de amparo en materia de derechos económicos, sociales y culturales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

Andrés Mauricio Gutiérrez Beltrán


Dimensiones conceptuales de la protección legal contra la discriminación

Christian Courtis


Discapacidad y sociedad democrática

Mario Andrés Ospina Ramírez


La síntesis de dos opuestos –derecho al desarrollo y pobreza

Xiomara Lorena Romero Pérez


Administración de justicia y acceso a la justicia: el actual Plan Sectorial de la Rama Judicial en Colombia

Paola Andrea Acosta Alvarado


El derecho a la vivienda digna dentro de las competencias municipales de ordenación del territorio

Paula Robledo Silva


El referendo constitucional para que el acceso al agua sea un derecho fundamental

Federico Suárez


Jurisprudencia


El derecho a la salud de las mujeres víctimas del conflicto armado.El enfoque psicosocial (Sentencia T-045 de 2010)
Jorge Ernesto Roa Roa


Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez (Sentencia T-090 de 2009)

Fabio Estrada Valencia


La objeción de conciencia de los funcionarios judiciales(Sentencia T-388 de 2009)

Sergio Alejandro Fernández Parra


Indicaciones para los autores

Índice temático Nº 15 a 24


miércoles, 18 de agosto de 2010

Auto 288 de 2010. Declara sin efectos el acuerdo sobre uso de las bases militares por parte de Estados Unidos en Colombia

En el Auto 288 de 2010 la Corte Constitucional colombiana decidió ayer, 6 votos (M.P Palacio, Calle, Henao, Sierra, Mendoza y Vargas) contra tres (Pretelt, Pinilla y González), que el Acuerdo Complementario para la Cooperación y Asistencia Técnica en Defensa y Seguridad entre Colombia y Estados Unidos firmado por el Gobierno Nacional el 3 de noviembre de 2009 deja de tener efectos y para que se perfeccione debe ser tramitado por el Congreso y surtir el control de constitucionalidad previo para su aprobación definitiva.

Consideró la Corte, que dicho acuerdo materialmente tiene los elementos de un tratado internacional por dos razones: en primer lugar porque no es el desarrollo o complemento de tratados o acuerdos anteriores, por ejemplo el de Alianza para el Progreso de 1952 o el del Plan Colombia de 1999, sino la adquisición de nuevas obligaciones; y en segundo término, porque regula aspectos esenciales relacionados con la soberanía territorial y la seguridad nacional que son materia de tratado internacional y no de convenio intergubernamental. Por ende, considera la Corte que para la conformación de dicho acuerdo se debió realizar el trámite y control político del tratado en el Congreso ya que el artículo 150.16 establece que ¨Le corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de estas, aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros estados o con entidades de derecho internacional¨, y el control de constitucionalidad previo por parte de la Corte Constitucional (241 numerales 4 y 10).

Así mismo consideró la Corte, que no es competente para subsanar ningún vicio de trámite, ni hacer el control material del tratado, ni diferir sus efectos ya que solo se cumplió con una de las etapas para la tramitación de los tratados internacionales en Colombia, que consiste en que el Presidente de la República puede celebrar tratados o convenios "que se someterán a la aprobación del Congreso¨ (art. 150.6).

El fallo resulta importante por dos razones: en primer lugar porque se discutió si la Corte era competente para conocer la inexistencia de una norma de carácter administrativa pero que materialmente tiene el contenido de un tratado internacional que tiene reserva de ley, y en segundo término porque la Corte analizó la diferenciación entre Acuerdos complementarios o simplificados, que no tienen la obligación de ser tramitados por el Congreso, y los tratados internacionales propiamente dichos, que deben surtir las tres etapas previstas por el constituyente para conformarse: negociación y aprobación del ejecutivo (art. 150.6), el control político y la aprobación del Congreso (art. 189.2) y el control previo y automático de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional (art. 241. numerales 4 y 10).

El tema de la diferenciación entre Tratados Internacionales y Convenios Administrativos en materia de relaciones exteriores se discutió en la jurisprudencia alemana, especialmente por la interpretación del artículo 59.2 de la Ley Fundamental de Bonn en los caso de Eurocontrol I y en en el caso del establecimiento de los misiles Pershing II y Cruise en 1984. En el último caso, el Tribunal Constitucional Alemán consideró que la aprobación de dicho convenio administrativo, sin tramitación en el Parlamento, era constitucional. Sin embargo, se destaca el voto disidente del juez Mahrenholz que consideró que el Tratado de la OTAN no puede ser la base o el tratado marco que posibilitaría el acuerdo para la instalación de los misiles en suelo de la entonces Alemania Occidental. Mahrenholz en su disidencia estimó que no existe una ¨relación suficiente¨ entre el tratado marco y el tratado de desarrollo. Además explicó que el Acuerdo de los Misiles Pershing II es un fin en si mismo y no un mero medio y que la constitucionalidad de dicho Acuerdo iría en contra del articulo 59.2 de la Ley Fundamental que dispone la reserva de ley para todas las decisiones esenciales de la Federación como el uso del suelo y el espacio aéreo.

En el caso del uso de las bases militares en Colombia, en octubre del año pasado la Sala Plena del Consejo de Estado había dado un concepto previo en donde explica que el Acuerdo de Coooperación entre Estados Unidos y Colombia sobre el uso de las 7 bases militares (Palanquero, Malambo, Cartagena, Larandia, Apiay, Tolemaida y Bahía Málaga) requería de la aprobación del Congreso ya que no es el desarrollo de tratados de cooperación anteriores como los de 1952, 1962, 1974, 1999 y 2002, y regula materias novedosas como el uso de bases, la inmunidad diplomática de militares y civiles y uso del espacio aéreo, así como la existencia de normas generales o en blanco que pueden lugar a interpretaciones extensivas.



Links.

- Comunicado de Prensa del Auto 288 de 2010 que conocía la demanda de las bases

- Acuerdo de Cooperación entre Colombia y Estados Unidos, 3 de noviembre de 2009

- Concepto del Consejo de Estado (Sala Plena), octubre 13 de 2009. M.P. Gustavo Eduardo Gómez

- Entrevista al Presidente de la Corte Mauricio González Cuervo aquí. (Audio)

- Noticia decisión y repercusiones del Fallo, periódico El Tiempo aquí.

- Noticia y repercusiones de la decisión del periódico El Espectador aquí.

- Noticia y repercusiones del fallo Portal la Silla Vacía aqui.

Doctrina comparada en el caso alemán y español


Textos sobre Samuel Pufendorf (1632 - 1694) en la web




- Biografía y pensamiento filosófico en un libro de la Biblioteca virtual de la UNAM, Samuel Pufendorf pinche aquí.

- Un texto de Marco Huesbes Llano ¨La teoría política de Samuel Pufendorf a través de su comentario a la Constitución del Imperio Romano - Germánico¨ (1667), en: Revista de Estudios Histórico jurídicos, Valparaiso, Chile, No XXXI, 2009, pp. 427 - 445

sábado, 14 de agosto de 2010

Andrei Marmor y Boaventura de Sousa en Colombia


















Dos eventos imperdibles para la próxima semana y la que viene. Vienen a la Universidad Libre Andrei Marmor el autor del libro ¨Interpretación y teoría del derecho¨, heredero de la escuela análitica hartiana. La venida de Marmor se encuentra enmarcada en el Congreso de Filosofía que la Universidad Libre hará la próxima semana aqui.

También la Universidad Jorge Tadeo Lozano en un seminario titulado ¨Interpretación, Argumentación y Decisión Judicial¨ participará el profesor portugués a Boaventura de Sousa Santos. El Seminario se realizará el 2 de septiembre del 8.30 a.m. a 5.30 p.m.

¨El PROGRAMA DE DERECHO de la Facultad de Relaciones Internacionales y Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, genera un espacio de discusión académica sobre el tema propuesto, con los siguientes invitados: Boaventura de Sousa Santos, Carlos Gaviria Díaz, Rodolfo Arango Rivadeneira, Danilo Rojas Betancourth, César Rodríguez, Rodrigo Uprimny Yepes, Mauricio García Villegas, Diego E. López Medina¨


miércoles, 11 de agosto de 2010

El derecho al agua potable en sede de arbitraje. El caso Suez vs. Argentina

Carlos Esposito en su Blog Aquiescencia reseña un reciente Laudo Arbitral (30 de julio de 2010) de la CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Washington D.C). El fallo CIADI No ARB 03/19.

El caso que resuelven los árbitros Jeswald Salacuse, Gabrielle Kaufmann y Pedro Nikken, se refiere al conflicto entre las compañias Suéz, Sociedad de Aguas de Barcelona y Vivendi Universal S.A (demandantes) vs. la Argentina ( país demandado).

Las empresas demandates alegan el incumplimiento de los Tratados Bilaterales de Libre Comercio (TBI's - Tratados Bilaterales de Inversiones) de Argentina con Francia, España y Reino Unido, cada uno autónomo, por rescisión de la concesión que se realizó por parte del gobierno argentino en el 2006. Dichas compañías tenían el manejo del suministro del servicio público de agua potable y agua residuales del Gran Buenos Aires en donde habitan alrededor de más de 10 millones de personas.

Las compañias demandantes expresan que el Estado argentino expropió sus inversiones, solicitud que es denegada por el Tribunal; que el estado argentino negó protección y seguridad plenas a sus inversiones, solicitud denegada por el Tribunal; que el estado argentino negó un trato justo y equitativo a la demandada, solicitud acogida por el tribunal.

Argentina en su defensa alegó el Estado de necesidad, argumento que rechazó el tribunal; que en periodos de emergencia no esta obligada a cumplir con las obligaciones de los TIB´s, el tribunal rechazó este descargo.

Hay que resaltar que Argentina no había renovado la concesión del manejo de servicio público de agua potable y alcantarillado por efecto de la crisis y porque encontró que los altos niveles de nitrato en el agua era una justa causa que motivaba el incumplimiento del Contrato.

El Laudo resulta importante en lo que tiene que ver con las definiciones de ciertos conceptos abiertos como el de ¨trato justo y equitativo¨(p. 107 y ss) en donde se realizan una serie de esfuerzos hermenéuticos por parte de los árbitros tomando el precedente de otros Laudos arbitrales, el derecho internacional y el lenguaje común. Por ejemplo, se define como ¨justo y equitativo¨ teniendo en cuenta el principio de igualdad y que los ¨casos similiares deben ser resueltos en forma similar¨.

También se destaca que en el fallo se presentó un Amicus Curiae, de varias ONG´s (Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia, El Centro de Estudios Legales y Sociales, El Centro de Derecho Internacional Ambiental, Los Consumidores Libres Cooperativa Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria y la Unión de Usuarios y Consumidores), circunstancia que constata la participación activa de la sociedad civil organizada en asuntos de inversiones (Ver p. 104 del Laudo). Estas ONG´s junto con el gobierno argentino argumentaban que el derecho humano al agua potable daba lugar a que en situaciones de crisis económica, como la que afrontó Argentina del 2001 al 2003, se diera la prevalencia a los tratados de derechos humanos sobre los tratados de inversión.

El Tribunal de Arbitramento estableció que los países deben respetar las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, pero también las relativas a los tratados de inversión y que ambas obligaciones no son imcompatibles. Destaca que dichas obligaciones sobre derechos humanos no puede tomarse como argumento para dejar de cumplir con las obligaciones de los Tratados Bilaterales cuando no exista un estado de necesidad, como se comprobó en el caso concreto ya que se hubieran podido tomar medidas menos lesivas para las compañias que el de no renovarles la concesión.

Como destaca Carlos Esposito la posibilidad que se cumpla con el derecho humano al agua potable junto con el tratado de inversión se da en el punto 261 del Laudo (p. 107 ) en donde se dice que:

Los escritos de Argentina , así como el presentado al Tribunal con carácter de amicus curiae, sugieren que las obligaciones de Argentina, en la esfera de los derechos humanos, de garantizar a su población el derecho al agua, de algún modo prevalecen sobre las obligaciones que le imponen los TBIs, y que la existencia del derecho humano al agua también confiere implícitamente a Argentina la potestad de adoptar medidas que desconozcan sus obligaciones en el marco de los TBIs. El Tribunal no encuentra fundamento para esa conclusión ni en los TBIs ni en el derecho internacional. Argentina está sujeta a obligaciones internacionales, es decir, obligaciones referentes a derechos humanos y a tratados, y debe respetar por igual unas y otras. En las circunstancias de esos casos, las obligaciones de Argentina en materia de derechos humanos y las que le imponen los tratados de inversión no son mutuamente incongruentes, contradictorias ni excluyentes. Por lo tanto, como más arriba se explicó, Argentina pudo haber respetado ambos tipos de obligaciones


Links.

- La decisión completa muy interesante y altamente recomendada aquí.

- El salvamento de Voto del Árbitro
Pedro Nikken sobre la fundamentación de la violación del trato justo y equitativo aqui.

- Resolución de la CIADI en respuesta a la socilitud de cinco organizaciones no gubernamentales de participar como amicus curiae aquí.