Constitucional el aumento de penas para la inducción a la prostitución (¿proxenitismo?) Sentencia C - 636 de 2009

Según se entiende del Comunicado de Prensa de la sentencia C - 636 de 2009, M.P Mauricio González Cuervo, la Corte Constitucional haciendo una integración normativa que remitió al artículo 8 de la ley 1236 de 2008 declaró constiucional el aumento de penas para la inducción la prostitución. Es decir que la Corte avala que el delito de inducción a la prostitución pase de tener una pena de 2 a 4 años a una pena de 10 a 22 años. Adios a las Madame, chulos. y proxenetas que no constriñen (1). Esta sentencia avala las posiciones más radicales, liberales o mejor neoliberales para algunos (2), del derecho penal en donde la finalidad de éste es castigar y penar. Desecha todas las tendencias preventivas del delito que se venían desarrollando y aboga al llamado populismo penal del castigo. Maria Victoria Calle y Luis Ernesto Vargas salvarón su voto.

Esta sentencia puede ser un precedente importante para la eventual constitucionalidad del referendo que penaliza la violación y el asesinato de niños con pena perpetua.

(1) La sentencia discute si se trata de proxenitismo. Para la mayoría no porque este requiere de costreñimiento y sería el art. 214 C. P. Para los disidentes sí.

(2) Por ejemplo Otfriede Höffe en su libro ¨Derecho intercultural¨, Barcelona, Gedisa, 2008, p. 28.

Aquí el comunicado de prensa sentencia:

1. EXPEDIENTE D-7586 - SENTENCIA C-636/09
Magistrado ponente: Dr. Mauricio González Cuervo

1.1. Norma acusada:

LEY 599 de 2000
(julio 24)
Por medio del cual se expide el Código Penal
Artículo 213. Inducción a la prostitución. El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

1.2. Decisión:

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos estudiados en esta providencia, el artículo 213 de la Ley 599 de 2000, tal como fue modificado por el artículo 8º de la Ley 1236 de 2008.

1.3. Fundamentos de la decisión:

En el presente caso, le correspondió a la Corte determinar si la tipificación penal de la conducta de inducción a la prostitución, resulta violatoria de la autonomía personal o derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 de la C.P.) y del derecho a escoger profesión u oficio (art. 26 de la C.P.).

El análisis de la Corte comenzó por precisar los elementos del tipo penal acusado, para distinguirlo de otras conductas punibles similares, modalidades de lo que se denomina como proxenetismo. Indicó que la conducta sancionable tipificada en el artículo 213 de la Ley 599 de 2000, es la inducción a la prostitución, no el constreñimiento a la misma, la cual constituye un tipo penal autónomo (art. 214 del C.P.). Así, la inducción es el acto de persuasión, de instigación y provocación seductora o engañosa dirigida a hacer nacer en la víctima el propósito de prostituirse. Por su parte, el constreñimiento involucra un componente de violencia que se opone a la libertad de la víctima y, por tanto, tiene una pena mayor. En pronunciamientos anteriores sobre la realidad social de la prostitución, la Corte ha reconocido que dicho fenómeno es transversal a la cultura y la historia de las civilizaciones y dada su magnitud e impacto social, los Estados han preferido adoptar mecanismos preventivos de control antes que medidas definitivas de erradicación. No obstante, para la corporación, su presencia permanente en la vida en sociedad, la prostitución ha sido considerada como un fenómeno que mancilla la dignidad personal (sentencia T-620/95) y aunque la ley no puede penalizar la prostitución por respeto al libre desarrollo de la personalidad de quien decide dedicarse a ella, sí exige a las autoridades públicas “utilizar los medios de protección social que tengan a su alcance para prevenirla y para facilitar la rehabilitación de quienes se dedican a este oficio” (sentencia SU-476/97). En otras palabras, aunque del régimen constitucional colombiano no se deriva una prohibición al ejercicio de la prostitución, el Estado, por disposición de la misma Carta, no es indiferente a sus efectos nocivos, por lo que resulta legítimo, dentro de los límites razonables de la proporcionalidad, que las autoridades públicas de todos los órdenes adopten medidas tendientes a evitar su propagación y a disminuir los efectos negativos que esa conducta calificada como degradante para la persona humana, genere en la sociedad. De igual manera, como se pudo apreciar en instrumentos y documentos internacionales examinados por la Corte, a juicio de la comunidad internacional, la explotación de la prostitución tiene un efecto adverso, de gravedad considerable en la sociedad y de gran impacto denigrante y deformador que reciben los niños, por lo que existe acuerdo en que los Estados deben luchar por reducir su expansión.

De otra parte, la Corte señaló que el tipo penal de inducción a la prostitución puede configurarse incluso sobre la base del consentimiento expreso de la víctima, aunque el mismo no se requiera en la medida en que no es un elemento constitutivo del tipo penal acusado. Frente al riesgo de ofensa de la dignidad personal e incluso de la autodeterminación sexual y de la propia libertad personal, el consentimiento de la víctima es una salvaguarda insuficiente. De los informes consultados por la Corte, se encontró que en muchos casos el consentimiento inicial de la víctima se convierte en la puerta de entrada a redes de esclavitud y trata de personas, en verdaderos “círculos de violencia” de los que resulta imposible escapar. El objetivo de la regulación penal es, en este caso, la lucha contra el negocio de la prostitución, más allá de la opción autónoma de cada individuo de dedicarse a ella. Por esto, el tipo penal hace énfasis en que la sanción se impone a quien promueve el ingreso a esta actividad para satisfacer a otros y obtener un tipo específico de provecho.

A juicio de la Corte, la decisión del legislador de sancionar la conducta descrita en el artículo 213 del Código Penal, está justificada en la necesidad de combatir efectivamente la prostitución, por razón de los efectos nocivos que produce y por las causas de que se alimenta. En este sentido, los intereses superiores de la sociedad se oponen a que un individuo pueda legítimamente explotar el reclutamiento de personas con fines de prostitución. Reiteró que el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como cualquier derecho fundamental, no es un derecho absoluto. Por tanto, no puede ser invocado para desconocer los derechos de otros, ni los derechos colectivos, ni mucho menos para limitar la capacidad punitiva del Estado frente a comportamientos que pongan en peligro el orden social o económico. De igual modo, recordó que aunque el derecho a escoger y ejercer libremente profesión u oficio es pleno, tampoco es absoluto, por lo que el ordenamiento jurídico prevé algunas restricciones en guarda del interés general. En consecuencia, la Corte consideró que el artículo 213 de la Ley 599 de 2000 no restringe desproporcionadamente los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a escoger profesión u oficio, ni violenta el principio de lesividad, pues el fin de la norma es la protección de la dignidad humana, así como los intereses colectivos afectos por los efectos colaterales de la prostitución. Por consiguiente, declaró exequible el precepto acusado.

1.4 Salvamentos de voto:

Los magistrados MARIA VICTORIA CALLE CORREA y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA manifestaron su salvamento de voto parcial, por cuanto si bien participan de la decisión de exequibilidad del artículo 213 del Código Penal, disidieron en relación con el ámbito del pronunciamiento de la Corte, el cual debió limitarse al contenido del artículo 213 del Código Penal, norma explícitamente demandada, sin ampliar su decisión al artículo 8° de la ley 1236 de 2008, disposición que incrementó significativamente la pena para el tipo penal de inducción a la prostitución. Agregaron que en el marco de la teoría de la norma penal, no es posible identificar dos preceptos que aunque coincidan en la descripción de la conducta, contemplen penas sustancialmente distintas (2 a 4 años, frente a 10 a 22 años, de prisión). En materia penal la norma de conducta no puede desligarse de la norma de sanción; una y otra forman unidad indisoluble que se concreta en el tipo penal.

En su concepto, si la Corte, por vía de integración de la unidad normativa, decidió asumir el estudio de los dos preceptos, debió efectuar un análisis independiente de cada uno, acorde con su diverso contenido y alcance. Tal opción le imponía realizar un minucioso estudio de proporcionalidad que demostrara la constitucionalidad de una norma que incrementa de manera tan extraordinaria la punibilidad. Y, también en lo relativo a la fundamentación de la decisión de exequibilidad, no debe apoyarse en instrumentos y documentos internacionales que condenan la práctica de la “trata de personas”, conducta sustancialmente distinta a la inducción a la prostitución. Se trata de tipos penales diversos y autónomos, que coinciden en que entrañan un agravio a la dignidad humana, presentan estructura distinta, así como diversos grados de lesividad y de complejidad. La inducción a la prostitución penaliza la conducta del proxeneta, en tanto que la trata de personas se asimila a una versión moderna, larvada e insidiosa, de la esclavitud.

Diez preguntas sobre la adopción de las parejas del mismo sexo en Colombia

Diego Andrés González Medina profesor de derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia nos hizó el favor de contestar a diez preguntas sobre la demanda de inconstitucionalidad que se presentó recientemente para que se diera la posibilidad de adopción a las parejas del mismos sexo. La idea surgió después de haber escuchado su ponencia en el Seminario de discusión critica organizado por los profesores Carlos López y Mario Ospina que se realizó el pasado mes de agosto en la Universidad Externado. Pensamos también hacer este mismo cuestionario al contradictor de Diego en esa ocasión, el profesor José Malagón. Aqui van las respuestas y gracias Diego por ayudarnos a reflexionar sobre este tema. Le pedimos sobre todo que fuera breve y así lo hizó.

1. ¿Cuéntenos que ley se demandó para permitir la adopción entre parejas del mismo sexo?

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA demandó parcialmente el numeral 3 del artículo 68 de ley 1098 de 2006 que establecía que podrían adoptar “Conjuntamente los compañeros permanentes” y el artículo 1 de la Ley 54 de 1990 en los fragmentos normativos “Un hombre y una mujer” y “Al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”.

El actor solicitó a la Corte que declare inexequible dichos fragmentos normativos y, subsidiariamente, que mediante una sentencia interpretativa se declare exequible la expresión “Conjuntamente los compañeros permanentes” bajo el entendido que también abarca a las parejas del mismo sexo.

Lo anterior por cuanto a juicio del demandante las familias constituidas por parejas homosexuales no pueden ser consideradas constitucionalmente como inadecuadas en razón a sus inclinaciones sexuales, por cuanto por esta vía se desconocería la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de estos sujetos.

2. ¿Qué dice el concepto de la Procuraduría sobre la demanda y qué opina usted sobre éste?

Mediante concepto número 4726, el Procurador General de la Nación le solicitó a la Corte declarar la exequibilidad de las normas demandadas con base en dos consideraciones.

Tras retomar detalladamente las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia C-814 de 2001 y sostener que a pesar de los recientes pronunciamientos de la misma corporación en los que se han extendido los beneficios de las parejas heterosexuales a las uniones homosexuales, el Procurador General de la Nación sostiene que es menester “armonizar” dichos antecedentes jurisprudenciales, para lo cual se plantea el interrogante de sí en un Estado social de derecho la familia tiene una “identidad propia” que la distinga de otro tipo de relaciones, ante lo cual concluye que si bien uno de los pilares fundamentales de la Constitución Política de 1991 es el pluralismo “puede distinguirse entre un pluralismo indistinto y caótico, que no tendría cabida en el marco constitucional, y un pluralismo del Estado jurídicamente cualificado, fundado en una medida objetiva que justifique darles tratamientos jurídicos distintos a lo que es familia y a lo que no es familia”.

De otra parte, a juicio del Procurador General de la Nación la diferencia sexual entre la pareja es requisito esencial para conformar familia a la luz de la Constitución Política, por cuanto existe “una imposibilidad de principio para conformar familia por parejas homosexuales”. Consideración ésta que a su juicio adquiere especial relieve en tratándose de la adopción, por cuanto mediante este procedimiento se constituye un parentesco artificial al cual es menester dotarlo de la naturalidad propia de una pareja heterosexual.

3. ¿Según la interpretación del artículo 42 C.N en concordancia con el artículo 44 de la C.N tienen derecho las parejas del mismo sexo a adoptar?

De conformidad con el artículo 42 de la Constitución, así como de una lectura sistemática de los principios constitucionales de dignidad humana, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, pluralismo, entre otros, la unión homosexual conforma familia. En consecuencia, todos los derechos y prerrogativas de las uniones heterosexuales deberán extenderse a las parejas del mismo sexo, incluida la posibilidad de adoptar.

4. ¿La prevalencia del interés superior del niño es obstáculo para permitir la adopción por parte de las parejas gay?

En mi opinión lejos de constituir un obstáculo, el interés superior del niño es la razón principalísima por la cual se deberá reconocer a las parejas del mismo sexo la posibilidad de adoptar. En efecto, no he encontrado el primer estudio científico que concluya que los menores adoptados por parejas homosexuales sufran afectación alguna en su desarrollo personal y social, todos y cada uno de los estudios que arriban a este resultado se erigen en últimas sobre prejuicios morales.

Por el contrario, reconocer la posibilidad de adopción a las uniones homosexuales abriría una gama de posibilidades más amplia para que los niños que no tienen familia puedan desarrollarse bajo el cuidado de una pareja que les brinde amor, compañía, cariño, educación, alimentación, etc. ¿No es ésta una forma de garantizar el interés superior del menor?

Por último, considero que el interés superior del menor no se puede garantizar en abstracto restringiendo dicha posibilidad a una (s) forma (s) de familia moralmente aceptadas en detrimento de otras, por el contrario será el funcionario competente quien deberá ser cauteloso y prudente a la hora de entregar un niño a una pareja, sea esta heterosexual u homosexual; será el funcionario quien deberá verificar si los futuros padres tienen la suficiencia moral, personal, económica, psicológica, etc., para contribuir positivamente al desarrollo del menor.

5. ¿Según los estudios de psicólogos y sociólogos cuáles podrían ser los efectos de otorgar el derecho a adoptar a las parejas del mismo sexo? Y ¿Qué piensa usted de estos estudios que muchas veces se contradicen en sus resultados?

En esta materia existen variados y disimiles estudios que avalan o desaprueban la posibilidad de adopción por parejas del mismo sexo. Sin embargo, reitero que no conozco el primer estudio científico que concluya que los menores adoptados por parejas homosexuales sufran afectación alguna en su desarrollo personal y social, todos y cada uno de los estudios que arriban a este resultado se erigen sobre prejuicios morales.

6. ¿Cuáles son los países que admiten la adopción de parejas gay, qué problemas han tenido y cómo ha venido funcionando esta posibilidad?

Hasta donde tengo entendido Dinamarca, Holanda, Suecia, Islandia y Noruega reconocen a las parejas del mismo sexo la posibilidad de adoptar en Europa.

En Estados Unidos una pareja de homosexuales (mujeres) adoptaron legalmente a un niño en 1986 y a partir de entonces 14 estados, entre ellos Nueva York, Connecticut, y Nueva Jersey, permiten esta posibilidad.

En el año 2002 Australia y Suráfrica reconocieron que las parejas del mismo sexo puedan adoptar, asimismo la justicia israelí en ese mismo año avaló tal posibilidad.

Recientemente, el 9 de septiembre de este año, Uruguay se convirtió en el primer país sudamericano en reconocer la adopción por parejas homosexuales tras aprobar una ley con 17 votos a favor y 6 en contra.

Ahora bien, si bien todo reconocimiento de derechos en una primera fase genera posturas adversas e incluso situaciones de exclusión, ello no es óbice para promover estos cambios sociales. Piénsese por ejemplo como ha sido el proceso de adaptación de la población negra en Estados Unidos una vez se revaluó la discriminación racial a la que habían sido sometidos, no fue un proceso pacífico, y hasta en ocasiones sectores reaccionarios se levantaron en brotes que demandaban continuar con el status quo anterior, lo cual no fue impedimento para adelantar las políticas tendientes a erradicar la discriminación ¿Hoy algún ciudadano demócrata respetuoso de los derechos humanos duda acerca del avance social en materia de eliminación de la discriminación racial?

7. ¿El precedente constitucional en materia de las parejas homosexuales, en especial la Sentencia C – 029 de 2009, serán determinantes para decidir este caso?

Desde el año 2007 con la sentencia C-075 la Corte Constitucional inició el tránsito hacia el pleno reconocimiento de los derechos de las parejas homosexuales al reconocer efectos civiles-patrimoniales a las uniones homosexuales, posteriormente mediante la sentencia C-811 de 2007 les extendieron los beneficios del régimen contributivo de salud; la sentencia C-336 de 2008 hizo lo propio con la pensión de sobrevivientes; la sentencia C-798 de 2008 extendió el régimen de responsabilidad penal por incumplimiento de la obligación alimentaria, por último, mediante la sentencia C-029 de 2009 se declararon inexequibles numerosas disposiciones que discriminaban a las parejas del mismo sexo. Así, en mi opinión, la Corte al abocar el estudio de la presente demanda deberá tener presente las consideraciones que esbozó en dichos pronunciamientos.

8. ¿Usted cree que la decisión de la Corte Constitucional tendrá en cuenta aspectos sociológicos y psicológicos o será un estudio meramente normativo?

La Corte debería hacer un análisis de derecho comparado y tener en cuenta las experiencias de los países que han reconocido a las parejas del mismo sexo la posibilidad de adoptar y evaluar sí en verdad los menores criados en el seno de estas familias tienen alguna afectación en su proyecto de vida (principal argumento de los opositores del reconocimiento de esta posibilidad) o si, por el contrario, tal idea es solo expresión del tabú y los prejuicios morales con base en los cuales se ha abordado el tema.

9. ¿Si se les otorga en la sentencia el derecho a las parejas del mismo sexo para adoptar no se les debería otorgar también el derecho a contraer matrimonio?

Sin duda alguna. La Corte debería equiparar en todos los efectos legales la unión homosexual a la heterosexual.

10. ¿Háganos una predicción o vaticinio de la sentencia de la Corte Constitucional teniendo en cuenta la ideología de quienes la conforman y las posiciones anteriores de los jueces en puntos relacionados con derechos de los gay?

Más que predicción debo expresar mi esperanza en que la Corte Constitucional reconozca la posibilidad de adopción de menores por parejas del mismo sexo y por esta vía contribuya al afianzamiento de una cultura democrática y respetuosa de las diferencias en nuestro medio.

Links:

- ¨Procuraduría solicita que se declare exequible la adopción únicamente para parejas heterosexuales¨. Concepto del Procurador

- Intervención ciudadana de Rodrigo Uprimny y Nelson Camilo Sánchez

Octavo fundamento del Postneoconstitucionalismo sobre los derechos sociales

El octavo fundamento del Postneoconstitucionalismo dice lo siguiente:

8. El postneoconstitucionalismo encuentra el debate de la justiciabilidad y reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) como derechos fundamentales superado. Los DESC son derechos fundamentales plenos y por ende deben ser desarrollados, protegidos, tutelados y judicializados. Los derechos sociales fundamentales no admiten argumentos que los distingan para negarlos como el de escazes de recursos, la diferenciación por generaciones o el carácter positivo y negativo de éstos. La teoría postneoconstitucionalista se encargará de establecer las herramientas teóricas y conceptuales para la interpretación de estos derechos, la resolución de conflictos con otros derechos fundamentales y elementos criticos sobre la labor judicial y legislativa en el desarrollo de estos derechos.

¨Constitucionalización del derecho internacional¨: el presupuesto seis del postneoconstitucionalismo

Foto de Esquimales Inuit. Tomada de Wikipedia.

En respuesta al comentario de Gaviota que dice lo siguiente:

Gaviota dijo...

Gonzalo,

Quedé loco con aquello del problema del pluralismo jurídico. He decidido acudir a la ayuda de la "llamada al amigo". ¿Me regalas un poco más de información al respecto?

Otra pregunta (no de parcial, sino de quiz): ¿Estas teorías son legitimadoras de un status quo, o reformista?

Mi mayor incomodidad con estas teorías "neo" y "post" es que ya no direccionan el ser hacia el deber ser, sino que parecen explicar y legitimar lo que ya es, que resulta inevitable.

Un abrazo. Recuerda que el próximo sábado hay reunión vía Skype.

Respuesta:

Punto seis del Postneoconstitucionalismo 6. Parte de la comprensión que la constitucionalización del derecho se debe analizar a su vez con fenómenos como la internacionalización y la globalización del derecho, pero explica no solamente cómo el derecho constitucional se internacionaliza y globaliza sino a su vez cómo el derecho internacional se tendrá que constitucionalizar para solucionar problemas como el multiculturalismo y el pluralismo jurídico¨.

1. El punto número seis es complejo y tal vez no se relacione aparentemente con el asunto de que ahora en el constitucionalismo a los jueces se les dota de un poder de interpretación mayor a partir de la resolución de casos por principios.

Se habla de la internacionalización del derecho constitucional, por ejemplo Rodolfo Arango, mostrando que el derecho constitucional y sus ¨principios¨ a los que debe acudir el juez esta formado no solo por la constitución misma, sino por el llamado en nuestro contexto ¨Bloque de constitucionalidad¨ la normatividad internacional en materia de derechos humanos y en materia laboral con la incorporación vía remisión de los Convenios de la OIT. Artículos 93 e inciso cuarto del artículo 53 de nuestra C.N.

Sin embargo la propuesta postneo, consiste en que también en el derecho internacional, y en un eventual derecho global, se debe tener en cuenta los avances en materia de interpretación y resolución de conflictos entre derechos que ha venido realizando el constitucionalismo, el neoconstitucionalismo y que pretende seguir estableciendo el constitucionalismo postneo de manera critica (punto 2 y punto 7 de la propuesta ver aquí). (1)

Dentro de la filosofía política que propone el universalismo de los derechos, Kant, Rawls y ahora Pogge, se discute no solo las instancias de producción y judicialización de dichos derechos, sino algo mucho más básico, aunque no menos complejo ¿Cuáles son los derechos que se van a reconocer en una eventual Declaración Global de derechos? (2)

Pogge dice que unas formas de ver el mundo, unos valores morales o unas concepciones del bien van a predominar sobre otras y su posición es escéptica respecto a un universalismo de concordia, y declara que este acuerdo de derechos humanos globales será un pacto de vencedores sobre los derrotados (3). La idea postneoconstitucionalismo es utilizar los avances del constitucionalismo y del neoconstitucionalismo en esta materia. Es decir promover una carta de derechos global con muchos y diversos valores que pueden entrar en conflicto pero que no desaparecen cuando colisionan y que deben ser resueltos teniendo en cuenta las circunstancias del caso dejando la posibilidad para nuevos debates y reinterpretaciones, pero formulando críticas a esta posibilidad.

Sin embargo, esta mañana leía un capítulo del libro de Peter Singer ¨One World¨en el que irónicamente decía que que si Estados Unidos solicita meterse a la Unión Europea su solicitud sería rechazada porque la Carta Europea de Derechos Humanos de Niza prohibe la pena de muerte y como sabemos muchos estados de la unión americana no han abolido dicha atrocidad.

Esta suposición nos muestra como muchas decisiones tendrán que ser de ¨todo o nada¨, o se escoge la permisión de la pena de muerte o se rechaza. No se podría admitir como una posibilidad ponderable. No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta lo que se ha producido en sede Interamericana con las herramientas de las reservas y las denuncias propias del derecho internacional, especialmente en el caso de Trinidad y Tobago (4). ¿Será posible utilizar estas herramientas del internacionalismo westfaliano en una eventual derecho global?

El constitucionalismo y el neoconstiucionalismo posibilitan la resolución de conflictos entre derechos y podrían ser una contribución a la resolución de este dilema de la filosofía política. El postneoconstitucionalismo tendrá que dotar de otras herramientas teóricas y conceptuales que corrijan los eventuales defectos de la responsabilidad que se les dota a los jueces en sus decisiones en este ámbito.

2. El postneoconstitucionalismo no es una teoría del ¨deber ser¨ sino que es realista y se fundamente en lo que ¨es¨. Sin embargo no pretende caer en la falacia naturalista de Hume, sino que pretende ser permanentemente critico y por ende sus fundamentos pueden ser puestos en duda e incluso reoteorizados.

En un punto sin embargo, el postneoconstitucionalismo pretende ser un dogma y es en lo que tiene que ver con la idea misma de Constitución. Por ejemplo en el punto 5 de la propuesta, el de ser una teoría militante en lo que tiene que ver con el rechazo de la instrumentalización de la democracia. Este dogmatismo consiste en que si se rechaza la idea misma de Constitución no se podrá teorizar sobre el asunto y el postneoconstitucionalismo se quedaría sin objeto.

3. El Pluralismo jurídico es una teoría sociológica jurídica sobre la posibilidad de que existan distintas fuentes de producción normativa (5). En la actualidad dicho pluralismo tiende a ser inclusivo o de reconocimiento. Por ejemplo la Constitución colombiana reconoce las costumbres indígenas para juzgar delitos de indígenas en sus comunidades, o el derecho comunitario y barrial en donde se dota de jurisdicción a los jueces de paz que fallan en equidad (6) .Lo mismo pasa con el reconocimiento de fuentes externas como parte del derecho interno, otra vez el Bloque de constitucionalidad del art. 93 y 53 inciso cuarto. La constitucionalización del derecho internacional puede resolver conflictos entre particularismos y universalismo con el método de la inclusión, la ponderación de derechos y una labor de permanente argumentación y revisión que se adapte a los cambios y necesidades de la sociedad global.

Gaviota gracias por el comentario y no se me olvidará la reunión del sábado.

Seguimos en la discusión

Notas al pie:

(1) Sobre esta propuesta ha teorizado Jürgen Habermasürg en su texto !Ay Europa! (Madrid, Trotta, 2009), especialmente el capítulo titulado ¨Constitucionalización del derecho internacional y problemas de legitimación de una sociedad mundial constitucionalizada¨ pp. 107 a 129.

(2) Sin contar además con la teorización de cómo se va a realizar dicho acuerdo global. Elección de representantes, sistemas de representación, derechos de deliberación, control de la agenda, aprobación y participación etc. En este sentido ver Ibíd el texto de Habermas y sus propuestas de democracia procedimental. También se debe tener en cuenta en el caso de una propuesta de tribunal global los avances que estableción Hans Kelsen en su texto ¨La paz por medio del derecho¨, idea desarrollada en varios de los tribunales internacionales y regionales de justicia existentes.

(3) Ver la posición escéptica, y para algunos liberal, de la globalización de los derechos humanos, en donde unos valores tendrán que prevalecer sobre otros. La idea de Pogge es que unos valores, principios o concepciones del bien vencerán a otras. Ver Thomas Pogge ¨La importancia internacional de los derechos humanos¨. *Recomendado

(4) En el caso de la Convención Interamericana que protege el derecho a la vida y limita las posibilidades de imponer la pena de muerte específicamente ver las reserevas y denuncias que ha realizado Trinidad y Tobago aquí. Las limitaciones a dicha pena estas contenidas en el artículo 4 de la Convención, que especifica que solo se pemite a los países que no la han abolido antes de la firma de la Convención y solo para los delitos más graves (art 4.2); no permite que se establezca dicha pena en los países que la han abolido (art 4.3); no se permite la pena de muerte para los delitos políticos ni comunes relacionados con los políticos (art 4.4); no se permite la pena de muerte a las personas que tuvieran menos de dieciocho años y más de setenta al momento de cometer el delito imputado (art. 4.5) y toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar amnistía, indulto o la conmutación de la pena (art. 4.6). Ver la Convención Interamericana aquí.

(5) Sobre pluralismo jurídico escribí una entrada en este blog titulada: ¨Pluaralismo jurídico y los acuerdos arbitrales en el caso del matrimonio musúlman¨ que puede ayudar a la comprensión y que informa de literatura sobre el tema. Y el artículo de Raúl Borello ¨Sobre el Pluralismo jurídico¨. , XV Jornadas de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Filosofía del derecho.

(6) Es decir que se reconoce o incluye la denominada justicia alternativa. Ver sobre este punto los estudios de Boaventura de Sousa sobre el derecho de Pasagarda en donde analiza cómo resuelven los conflictos en las favelas de Rio de Janeiro, en especial la Rosinhna y en Colombia los el libro ¨El caleidoscopio de las justicias en Colombia" (Bogotá, Universidad Nacional, 2004), la quinta parte del tomo II titulada ¨La justicia comunitaria¨ en donde participan Gabriel Ignacio Gómez con un texto titulado ¨Justicia comunitaria en zonas urbanas¨; Consuelo Acevedo, Olga Lucía Pérez y William Tolosa con un texto titulado ¨Justicia comunitaria en zonas campesins: los casos de los municipios de Caparrapí y Arcaya en Cundinamarca¨ y el texto de Rodrigo Uprimny titulado ¨¿Justicia comunitaria en contextos violentaos y antidemocráticos?

Gonzalo A. Ramírez Cleves

Fundamentos del postneoconstitucionalismo (Algunos)

Como un catálogo de principios al estilo el proyecto cinematográfico escandinavo DOGMA, no duro mucho por cierto (Ver aquí), o el manifiesto surrealista de André Breton (ver aqui) me atrevo a realizar estos fundamentos de los postneoconstitucionalistas ("Postneos") solo algunos:

FUNDAMENTOS POSTNEOS (Algunos):

1. Parte del hecho de que los jueces toman decisiones a partir de la interpretación de principios jurídicos positivizados o no y por ende desecha el debate positivismo vs. neoconstitucionalismo.

2. Explica la irrupción de los test de ponderación y de razonabilidad como forma de limitar la labor del juez, adjudicación en términos anglosajones, de una manera critica.

3. Escoge dentro de los diversos tipos de neoconstitucionalismo, por ejemplo entre el alexyano y el dworkiano, el más integral, es decir el que explique de una manera mucho más amplia y a la vez compleja, el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho.

4. Entiende que el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho no es solo un fenómeno propio del derecho constitucional sino del derecho en general.

5. Encuentra la crítica contramayoritaria innecesaria, en el sentido que la democracia de mayorías entro en crisis y nos encontramos ahora en una democracia constitucional o de valores que debemos defender ante la irrupción de neopopulismos u otras formas de instrumentalización de la democracia. En este sentido se convierte de una teoría realista a una teoría defensiva y en cierto sentido militante.

6. Parte de la comprensión que la constitucionalización del derecho se debe analizar a su vez con fenómenos como la internacionalización y la globalización del derecho, pero explica no solamente cómo el derecho constitucional se internacionaliza y globaliza sino a su vez cómo el derecho internacional se tendrá que constitucionalizar para solucionar problemas como el multiculturalismo y el pluralismo jurídico.

7. Los fundamentos postneoconstitucionalistas no admiten dogmatismos o fanatismos de sus propias tesis e incentiva, por ende, la crítica a sus pilares. De tal manera que no es fundamentalista en este sentido.

Postneoconstitucionalismo y los principios de Dworkin

El neoconstitucionalismo continental ha tenido en cuenta el texto de Dworkin ¨Law´s Empire¨ (1986) para definir los principios (1). En la lectura de Alexy de la teoría de los derechos fundamentales se hace la inferencia de que dichos derechos tienen la forma de los principios y por ende se pueden diferenciar de las reglas. Los derechos fundamentales como principios ("mandatos de optimización¨), según la interpretación de Prieto Sánchis y Carlos Bernal serían ponderables, y las reglas, funcionarían con la fórmula de: ¨Todo o nada¨ de la subsunción. El clásico ejemplo de la ley penal que establece ¨El que mataré a otro recibirá una pena de 30 años de prisión¨ funcionará como una regla porque estará configurada por proposición hipótetica ¨el que mataré¨ nexo de imputación ¨recibirᨠy consecuencia jurídica ¨pena de 30 años de prisión¨, de tal manera que el juez al verificar si se cumple con la hipótesis referida en la norma establecerá la pena subsumiendo el hecho en la norma como si fuera una especie de máquina.

No funcionarían así los ¨principios - derechos fundamentales" en el entendimiento de Alexy. El autor alemán explica con otro clásico ejemplo que el dercho a la honra, a la intimidad y al buen nombre cuando colisionan con otros derechos fundamentales - principios como el derecho a la libertad de expresión e información se deben ponderar pero no subsumir. En estos casos dichas normas funcionan como principios ya que o no tienen cláusula de imputación o consecuencia jurídica, o no tienen supuesto de hecho, de tal manera que el juez valorará si dichos principios colisionan o si son restringidos y establecerá qué principios - derechos se imponen frente a otros, utilizando técnicas como la ponderación (idóneidad, necesidad, ponderación en sentido estricto o en el caso de la igualdad la técnica anglosajona de los criterios sospechosos de discriminación - Escrutinios suaves y estrictos)(2).

Sin embargo, el postneoconstitucionalismo considera que el neoconstitucionalismo ha hecho una mala lectura del entendimiento de los principios de Dworkin. Los ejemplos que trae el jurista norteamericano en su texto son principalmente el derecho a la igualdad, que fue prácticamente y en buena hora reformulado a partir de la decisión de la Corte Warren en el caso Brown vs Board of Education de 1954, y el caso Riggs vs Palmer decidido en la Corte de apelaciones de Nueva York en 1889 que resolvió el caso de un nieto que asesina a su abuelo para quedarse con la herencia con el principio de que ¨nadie puede enriquecerse de su propio dolo¨ que se impusó sobre las normas sucesorales del derecho civil. Hay otros ejemplos en el capítulo primero del libro de Dworkin que ilustran la posibilidad de aplicar principios sobre reglas, como por ejemplo el caso del ¨Snail Darter¨ en donde se prohibió la construcción de un dique, represa, porque podía violar un estatuto sobre las especies en peligro en este caso de un pecesito de tan solo 8 centimetros que según Dworkin no tiene ningún atractivo.

Teniendo en cuenta estos casos dados por Dworkin en su texto consideramos que la interpretación de Alexy sobre los principios no es la única interpretación correcta. Cuando Dworkin se refiere a los principios no esta pensando solo en términos de derechos fundamentales, por ejemplo el de la igualdad en Brown, sino también en criterios jurisprudenciales o principios que los teóricos continentales llamarían ¨principios generales del derecho¨ como el del ¨enriquecimiento torticero¨ del nieto asesino. En esto el Enunciado Filosófico (EF) de ¨Principio¨ en la explicación dworkiana sería mucho más amplio que el Enunciado Filosófico (EF) de "Principio" de la explicación de Alexy, es decir y siguiendo a Wittgenstein serían ¨Juegos del lenguaje diversos¨(3).

Para Gaviota Jurídica hay problemas de interpretación para los sistemas de tradición continental en lo que tiene que ver con la recepción del modelo constitucional en la versión anglosajona. Estamos de acuerdo con el plumífero y si nos ponemos a pensar por ejemplo en el mismo título del libro de Dworkin parece que nuestra comprensión de Dworkin, incluyendo a alemanes, españoles, italianos y latinoamericanos, es sesgada o traducida localmente a nuestro propio sistema sin tener en cuenta que lo que esta haciendo el norteamericano es una teoría del derecho constitucional para el caso anglosajón.

El título del libro de Dworkin ¨Law´s Empire¨ sería en estricto sentido ¨El Imperio del Derecho¨ una fórmula muy vieja que se relaciona con el aforismo latino de ¨Dura lex sed lex¨ (Dura es la ley pero es la ley). En la versión de Gedisa de 1988 se tradujo el libro de Dworkin como ¨El imperio de la Justicia¨ y se puso en la portada a una especie de Moisés con el decálogo en la mano que algunos imaginamos que es el juez Hércules de la única respuesta correcta. Seguro que lo que quería hacer Claudia Ferrari, que tradujo el texto (4), era mostrar como la teoría de Dworkin iba más halla del concepto de derecho como ley y abrir la teoría del derecho al concepto más amplio de justicia que se relacionaría con los principios dworkianos. Como vemos la traducción parte de una suposición o inferencia.

Lo mismo pasaría con la traducción continental de la idea de principio que partiría de una suposición o inferencia pero no realmente de lo que quiere explicar Dworkin en su libro. Para el autor norteamericano ¨Principios¨ no son solo los derechos fundamentales insertos en las constituciones de tradición continental, de hecho el concepto de derecho fundamentale es alemán (Grundrecht) y los anglosajones no lo utilizan. Para Dworkin los principios serían aquellos criterios de solución jurídica que superarían las reglas y que estarían conformados por los derechos enunciados en las Enmiendas o Bill of Rights, soluciones y precedente jurisprudenciales y principios generales del derecho que no necesariamente tienen que estar normativizados siguiendo la idea del positivismo jurídico incluyente de Waluchow (5), sino que son unos estándares de solución jurídica que se relacionan con la justicia, la equidad y alguna dimensión de la moralidad (6).

Sobre este presupuesto y si queremos ser fieles a Dworkin tendremos que concluir que la propuesta dworkiana de los principios es mucho más atrevida que la propuesta de Alexy. Dworkin esta pensando en derecho de cuño anglosajón que esta conformado sobretodo por precedentes y por criterios jurisprudenciales de solución jurídica. Los alexyanos estan preocupados por encontrar derechos fundamentales que puedan funcionar como principios de optimización y que solucionen un caso en concreto ponderando.

¿Resulta necesario para una comprensión postneoconstitucional abrir el concepto de principios a criterios no positivizados? Creemos que sí, los llamados criterios materiales sobre los formales siempre han sido utilizados por los jueces y en la actualidad se imponen como criterios de solución jurídica sin ningún problema y de forma cotidiana. Principios como el de confianza legítima, proporcionalidad, irretroactividad de la ley, non bis idem, solidaridad, buena fe, oportunidad en el caso del derecho penal, pro homine, principio democrático, de publicidad e inmediación, entre otros, funcionan y se aplican por parte de los jueces así no esten positivizados y tienen muchas veces mayor fuerza o ¨peso¨, siguiendo la fórmula matemática que plantea Alexy en sus últimos trabajos, que los derechos fundamentales positivizados en constituciones.

Solo reconociendo esta situación podemos establecer una serie de elementos teóricos que posibiliten establecer limitaciones racionales a la labor judicial. Si se hace caso omiso a este hecho y se piensa desde una perspectiva neoconstitucionalista de tipo alexyana de que los principios estan determinados solo por normas positivizadas como derechos fundamentales, las herramientas teóricas y conceptuales para fundamentar una teoría de la racionalidad, proporcionalidad, ponderación etc. se limitará y restringirá a estos derechos - principios dando lugar a una teorización parcial y sesgada que dificultará la comprensión integral de la apertura del derecho a partir de la labor jurisprudencial en nuestros días.

Notas:

1. Hay que subrayar, sin embargo, que la distinción ya la había hecho Dworkin en 1977 en su obra ¨Taking Rights Seriously¨ (Los derechos en serio) en donde distinguió entre principios, reglas y políticas (policy).

2. Ver sobre este tema el artículo de César Rodríguez ¨El test de razonabilidad y el derecho a la igualdad¨, en: Observatorio de justicia constitucional, Bogotá, Siglo del Hombre editores, 1998, p. 281 y ss. y el artículo de Carlos Bernal titulado ¨El juicio de la igualdad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional¨en: El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado, 2005, p. 255. La Revista de derecho del Estado publico un monográfico sobre dicho derecho - principio en el número 19 de diciembre de 2006.

3. Ver sobre este punto el capítulo IV de los Enunciados filosóficos del libro de Maribel Narváez Mora ¨Wittgenstein y la teoría del derecho: una senda para el convencionalismo jurídico¨, Barcelona, Marcial Pons, 2004. Sobre los distintos Enunciados filosóficos sobre los principios en Kelsen, Dworkin y Esser ver el post de Ricardo Arrieta ¨Normas y Principios tres polémicas suscitadas¨ en Inconstifil, 27 de agosto de 2009 (*Recomendado).

4. Para algunos la traducción española es una muy mala y hay que acudir al original para poder entender el libro y las ideas originales de Dworkin. Sobre este punto ver el post de Roberto Gargarella ¨Leyendo arbitrariamente a Dworkin¨, 11 de diciembre de 2007.

5. El texto de Wilfrid J. Waluchow "Positivismo jurídico incluyente¨, Barcelona, Marcial Pons, 2007 que va en contra de la tesis de ¨Positivismo jurídico excluyente¨ de Joseph Raz y que pretende ser una continuación de la idea de derecho de Herbert Hart.

6. Dworkin definiría los principios como un estándar para la solución jurídica Señala Ricardo Arrieta que Dworkin considera que los principios son ¨un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”. Para algunos como Mauro Barberis, Dworkin sería un iusnaturalista más porque caería en la trampa del ¨imperialismo de la moral¨.

¿Neoconstitucionalismo o Postneoconstitucionalismo?

No pude comentar el buen post de nuestra amiga Gaviota Jurídica sobre el artículo de Ronald Dworkin y las promesas de Sotomayor en las Audiencias titulado ¨Justice Sotomayor: The unjust hearings" que pueden leer aquí. En esto quiero resaltar que el artículo lo publicaron y comentaron los bloggers argentinos Gargarella ("Gracias Ronaldo"), Ramiro Alvarez Ugarte (que volvio a los andares blogueriles) y Gustavo Arballo, y que ahora en Colombia lo rediscutimos. recogiendo el Guante. Esta discusión se expande como la gripa porcina (AH1N1) pero a la inversa, de sur a norte... ¿Alguien más en la blogósfera, por ejemplo Heber Joel en Perú, Carlos Bernal en Australia o el mismo Dworkin se animan a entrar en el debate? Aquí puede leer el texto de Gaviota titulado: ¿El apego irrestricto a la ley (derecho) es indeseable? que no pude comentar en su blog porque me excedía en los caracteres.

Comentario de Gonzalo que por cuestiones de número de caráteres no pude ingresar. *Por favor lea este comentario después de leer el post de Gaviota o no se entenderá:

De acuerdo solo en parte. La llamada adjudicación, otra mala traducción del inglés a nuestro contexto, admite que los jueces interpreten los principios y el derecho según el caso, llegando a ¨crear derecho¨ a través de sentencias manipulativas, según los italianos, que pueden ser clasificadas en interpretativas, reductivas e integradoras... es dificil determinar por ejemplo en la sentencia del aborto ¨en el entendido que...¨ si es interpretativa, integradora o reductora. Sin embargo esta potestad de establecer derechos como los de las parejas homosexuales (1) o la prohibición del aborto en ciertos casos (2), a partir de sentencias no parece ser un desapego de la ley y a su vez de la filosofía. Cómo interpretar por ejemplo ¨dignidad de la persona humana¨ sino se acude a la definición kantiana de que el hombre es un fin en si mismo. Cómo interpretar ¨libre desarrollo de la personalidad¨ sino se tiene en cuenta los avances de Amartya Sen en cuanto a la posibilidad de tener capacidades para escoger el proyecto de vida. Cómo interpretar la igualdad sino se tiene en cuenta las definiciones que dio Rawls en Teoria de la Justicia.

Los jueces acuden a la ley, pero encuentran normas con apertura axiológica evidente que hace que en la solución de casos concretos tengan que acudir a los libros de filósofos, economistas, sociológos, antropólogos y hasta novelistas.

¿Es esto una novedad? No. No estoy de acuerdo que en Colombia, por ejemplo, se diga que se da esta situación a partir de la Constitución de 1991 o con lo que indicas de la ley estatutaria. Esta tendencia y teoría que se incremento, eso si es cierto, con la creación de una jurisdiccón constitucional y con las acciones de tutela tiene origen en su teorización y comprensión en la doctrina italiana, alemana y española respectivamente, y nos llegó a Latinomérica, con la americanización del derecho continental a partir de los años noventa, con lo que Zagrebelsky denominó Constitución dúctil. Por ejemplo el término y la teoría de las sentencias manipulativas, que nombrecito algo así como ¨meter mano¨ a partir de la jurisprudencia, es italiano.

Sin embargo, ya en el control de constitucionalidad mixto de 1863 en Colombia se presentaron emblématicas sentencias de este tipo. No en vano nos llamabamos Estados Unidos de Colombia y seguramente recepcionamos desde aquella época el modelo anglosajón. Recuerdo por ejemplo una sentencia de 1874 que reseña Restrepo Piedrahita en un texto sobre los derechos de los muertos (3), en aquel entonces eran más cortas las sentencias y no de 700 páginas del corta y pega que reseñas, en donde se interpretaba una ley del Estado de Santander que prohibía enterrar a los muertos en cementerios que no fueran públicos por cuestiones de salud pública. Sin embargo, la Corte Suprema estimó que en los casos de campos santos regentados por la Iglesia Católica, uno de los demandantes de la ley, y aquellos cementerios de emigrantes como los cementerios de judios, alemanes, ingleses que estaban garantizados por tratados internacionales, Concordato incluido, no podía darse tal prohibición ¿Bloque de constitucionalidad? y se produjo una sentencia de constitucionalidad condicionada o interpretativa usándose la frase ¨en el entendido que en dichos cementerios de la iglesia y de emigrantes se pueda enterrar con permiso de la autoridad civil¨.

Esta mínima referencia histórica comprueba que el llamado ¨Neoconstitucionalismo¨ (4) o el constitucionalismo Dworkiano de los principios no es una novedad, y que lo novedoso parece ser que en la actualidad este comprendida y sistematizada teóricamente dicha potestad de los jueces, aunque también invito a buscar a doctrinantes del siglo XIX y seguramente encontraremos ya la comprension y teorización de este fenómeno ¿De tal manera que qué es lo nuevo del neoconstitucionalismo?

La ley, en este caso la Constitución, esta abierta a la interpretación, reinterpretación etc. (Guastini). Lo que se busca ahora es evitar la subjetividad del juez a través de test de proporcionalidad y ponderación y comprender técnicas del precedente, overruling y distinguish, ¨obiter dicta¨ y ¨ratio decidendi¨ a lo Diego López y su ¨derecho de los jueces¨ para así evitar que una misma situación sea fallada de distinta manera y violar como dices el principio igualdad y el de seguridad jurídica.

¿Qué nos queda ahora a los constitucionalistas? Volver a la crítica y por supuesto a la teoría... ¿Estos tests y estos métodos de interpretación del derecho abierto, teorizados como neoconstitucionalismo son racionales e impiden la discrecionalidad? Al parecer no, pero pueden ser un primer paso para crear una novedosa teoría constitucional critica de este derecho constitucional jurisprudencial como lo denomina Pedro de Vega en un texto sobre la evolución de la teoría constitucional en el siglo XX ( 5).

Por lo tanto debemos dar un paso más y no quedarnos en discusiones entre positivistas y neoconstitucionalistas que solo sirven para titular conferencias, congresos y coloquios de todos los pelambres, sino empezar a plantear criticas a este neoconstitucionalismo ante el hecho que es una situación irreversible al menos mientras los jueces detenten la potestad de interpretar principios insertos en normas constitucionales (Waluchow) (6). Por eso propongo una nueva tendencia juridica postneoconstitucionalista que se dedique investigar qué se puede hacer para resolver los conflictos que en materia constitucional se derivan de las potestades de intepretación judicial de nuestros dias (7).

Sotomayor no cumplirá su palabra, o bueno si la cumplirá en esto jugó una buena estrategia en las audiencias y no mintió como dice Dworkin, porque se apegará a la ley (derecho), una ley abierta, interpretable y maleable.

Buen post.

Gonzalo Ramírez Cleves

* Heber Joel ya emitió su opinión en un post titulado ¨Fidelidad a la ley?¨

*La mexicana residente en Alemania Geraldina Gónzalez de La Vega ya emitió su opinión en un post titulado ¨Dworkin de nuevo¨


Notas:

1. La última de una serie de emblemáticas sentencias que interpretaban el principio de igualdad, de solidaridad fue la C - 029 de 2009. Actualmente fue demanda una ley para establecer la posibilidad que tienen las parejas homosexuales para poder adoptar. Ver la sentencia aquí.

2. La Sentencia que despanalizó el aborto en Colombia en tres casos específicos: peligro de muerte o para la salud de la madre, violación o inseminacion artificial no consentida y malformaciones del feto que lo hagan inviable para la vida es la C - 355 de 2006. Un post sobre esta sentencia aquí.

3. La sentencia es el Acuerdo de la Corte Suprema Federal de diciembre 29 de 1874 que suspende la ley 51 de 1874 expedida por la Asamblea legislativa del Estado de Santander (Ley de Cementerios). El texto del profesor Carlos Restrepo Piedrahita sobre el derecho de los muertos lo puede encontrar en la Revista de Derecho del Estado del Externado No 3, de diciembre de 1997 y se titula: ¨Los derechos de los muertos. De la Antígona de Sófocles a la Baader - Meinhof Bande en Stuggart", pp. 155 y ss.

4. Aunque el término ¨Neoconstitucionalismo¨parece explicar una serie de tendencias de distinta indóle, ver el libro editado por Miguel Carbonell Neoconstitucionalismo (s) publicado por Trotta en el 2004, parece ser un término adecuado para explicar una nueva tendencia dentro del derecho constitucional. Sin embargo, el concepto no es original y parece que recurre a la moda de los ¨Neos¨ ¨Neoliberalismo¨, ¨Neoconservadurismo¨y en filosofía del derecho ¨Neopositivismo¨, ¨Neoiusnaturalismo¨ y ¨Neorrealismo¨.

5. Pedro de Vega García ¨La ciencia del derecho durante el siglo XX¨

6. Wilfrid J. Waluchow lo denomina ¨Positivismo jurídico incluyente o inclusivo¨, Hart se refiere a el como ¨positivismo soft" , Dworkin como ¨Convencionalismo soft¨. Nosotros lo llamariamos positivismo valorativo o corregido. Ver Maribel Narváez Mora ¨Wittgenstein y la teoría del derecho: una senda para el convencionalismo jurídico¨, Barcelona, Marcial Pons, 2004, p. 193, pie de página 52

7. En Estados Unidos, el parádigma, ya se empezo a hablar hace rato, por ejemplo con Tushnet el padre del neorealismo norteamericano, que tampoco es que sea tan jovencito que se debe quitar dicha potestad de interpretación únicamente a los jueces con ¨Taking the Constitution Away from the Courts¨ y un nuevo texto titulado ¨Weak Courts Strong Rights¨. Hice un post sobre esta novedad pinchando aquí. Sobre criticas al metódo de ponderación de Alexy ver los siguients links:

- Jacco Bonhoff - Balancing the global and the local (SSRN)
- Alexy a Brasileira - Blog de George Mamerstein - Direitos Fundamentais
- Critica a la formula del peso - Blog de George Mamerstein - Direitos Fundamentais
- Sobre el balancing o la ponderación - Gonzalo Ramírez Cleves - Iureamicorum