Por: Gonzalo A. Ramírez Cleves
Profesor del Departmento de Derecho Constitucional
Universidad Externado de Colombia
La idea de poder constituyente ha sido sido debatida recientemente, en distintos contextos. En el contexto colombiano se ha vuelto a pensar en la idea, sobre la base de que el Presidente Gustavo Petro empezó a hablar desde mediados de marzo de convocar a una Asamblea Constituyente, para luego pasar a que se debe implementar el Poder Constituyente.
Como indica Pedro de Vega García en su obra clásica de 1985 "La reforma a la constitución y la problemática del poder constituyente", con la idea de poder constituyente existe una tensión permanente entre la idea de soberanía popular de Rousseau y la de supremacía de la constitución de (Montesquieu). Esta idea también es expuesta por el Rodrigo Uprimny en una reciente columna sobre el tema, en donde indica que se debe tomar en cuenta la idea de Jon Elster expuesta en su libro "Ulises y las sirenas", en que la democracia mayoritaria se debe atar al mástil de la democracia constitucional, sin en verdad no se quiere naufragar o hundirse en las aguas de los cantos de sirenas.
Emanuel Sieyès en ¿Qué es el tercer Estado? (Que est ce- qué le Tiers État?) de 1789, es el que primero nominó el concepto de poder constituyente. Sieyès indicó que el poder constituyente estaría en cabeza de la Nación, y que esta se diferenciaría del poder constituido que se produciría luego de elaboración de una constitución. Sin embargo, Sieyès, desde la práctica, se dio cuenta que el poder constituyente, que es soberano, y que es el pueblo, no puede actuar directamente porque el pueblo es demasiado numeroso y esta disperso en distintos lugares del territorio. Sobre esta dilema Sieyès se pregunta ¿Qué hacer? y su respuesta es nombrar a un cuerpo de delegatarios que actuén en procuración y siguiendo la voluntad común.
Es por esta razón que Sieyès diría que el poder constituyente, que se pone en práctica en una asamblea constituyente compuesta por representantes, es un órgano representativo que debe tener al menos tres límites. El primer límite (i) es el temporal, que se refiere a que la constitución se debe hacer un tiempo determinado y no debe ser perenne; en segundo término (ii) un límite competencial que se refiere a que la constituyente debe hacer una Constitución y no otra cosa, y por último (iii) un límite de congruencia, que se refiere a que la constituyente, es decir el cuerpo de representantes o delegatarios, debe ser congruente con la voluntad de los representados y no defraudarlos.
Fue Carl Schmitt, que en su libro "Teoría de la Constitución" de 1928, quien populizaría la idea más común del poder constituyente. Schmitt utilizando los presupuestos de Bodin, explicaría que que el poder constituyente, al estar en cabeza del pueblo, es soberano y que por ende su poder es absoluto, ilimitado, inescindible e indivisible, y que no tiene más límites de los que el mismo se imponga.
Del mismo modo diría Schmitt, que el poder constituyente es una decisión política fundamental para conformar la unidad política de un Estado, y que esta puede tomar los rasgos de la democracia liberal - Schmitt la llamaría la democracia burguesa - de división de poderes y protección de derechos, pero también podría decidir por otra forma de Estado, como la forma socialista de la Unión Soviética, o la organización política fascista de Italia, conceptualización que funcionaría luego de una manera muy útil a la forma totalitaria de Estado del nacionalsocialisimo en Alemania, de donde era originario Schmitt, quien militó luego en este partido.
De esta manera Schmitt relativizaría la idea de poder constituyente, para indicar que que es la decisión fundamental que toma el pueblo para organizarse política y jurídicamente de cualquier forma.
Otros autores más recientes, como Antoni Negri, en su obra sobre el poder constituyente, ha rescatado, incluso sin referenciarlo, la idea de poder constituyente de Carl Schmitt. A pesar de que este autor lo que pretende es reconstruir el concepto sobre la práctica hermenéutica y no acudir a la idea de lo que el denomina la arqueología del concepto.
Negri, al igual que Schmitt, indicaría que el poder constituyente, no puede ser dominado por ninguna fuerza o norma preexistente, porque en últimas y ontológicamente, se trata de una fuerza incontenible que en esta en cabeza del pueblo o "la Multitud", y que esta aparece en momentos de ruptura y de crisis política.
La visión de Negri del poder constituyente, que deriva de Schmitt, ha sido utilizada como fundamento teórico para los procesos constituyentes del "Nuevo constitucionalismo latinoamericano" en los procesos constituyentes de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009).
Esta visión se acompaña de una dosis de materialismo histórico, republicanismo, deconstrucción francesa y criticismo alemán, para indicar que el constitucionalismo latinoamericano representa una visión colonial burguesa y liberal, que esta en crisis, y que necesita ser desmontada desde una teoría decolonial.
Más allá de que la critica puede ser positiva para reconocer lo que han sido los problemas de la puesta en práctica e incluso la conceptualización liberal (o burguesa) del poder constituyente, la reconstrucción de Negri no deja de ser problemática.
Uno de esos problemas deriva de tratar de hacer compatible la idea de poder constituyente con la idea de pueblo o multitud. Aunque parezca atractiva la tesis de que el pueblo es lo que determina el concepto de poder constituyente, el concepto de "pueblo" no deja de ser una entelequia que necesita ser llenada de contenido y explicada conceptual y empíricamente. Sino se explica qué significa y cómo se conceptualiza la idea de pueblo con la de poder constituyente, lo que puede llegar a pasar es que se instrumentalicen dichos conceptos con ideas demagógicas o populistas de cualquier índole.
Empíricamente cuando el poder constituyente actúa se hace necesario formas de delegación de representación como lo advertía en su momento Sieyès.
Aun con la utilización de los mecanismos de democracia directa, participativa o semidirecta, y deliberativa de los mini públicos, crowndsourcing, sorteos (sortition), cabildos constituyentes y abiertos, implementados en los procesos constituyentes fallidos de Islandia (2008) y Chile (2020 - 2022), nos queda la critica de Robert Dahl, sobre el significado de una democracia integral.
Robert Dahl en su texto sobre "La democracia" indica que la democracia significa al menos tres presupuestos: (i) control de la agenda o de la formulación de las propuestas, (ii) deliberación y participación en igualdad de condiciones discursivas, y (iii) luego si, la toma final de la decisión.
Como lo ha demostrado Cristina Lafont en su su reciente libro "Democracia sin atajos"*, las nuevas formas de democracia deliberativa y participativa a la manera de los minipúblicos, los sorteos y los cabildos abiertos, muchas veces se convierten en atajos que de alguna manera no cumplen con los presupuestos integrales de la democracia.
Un ejemplo, cuando se propone hacer unos cabildos abiertos para empezar un proceso constituyente y convocar a una asamblea constituyente, nos debemos preguntar: (i) quién o quienes determinan esta agenda y no otra; (ii) quiénes y cómo participan en la deliberación de las propuestas, (iii) quiénes y cómo toman la decisión sobre las propuestas.
Estos presupuestos dan lugar muchas veces a que se tenga que buscar representantes o delegatarios, y que en últimas se cumpla con la paradoja del poder constituyente expuesta por Sièyes de que el poder constituyente no funciona de manera directa, sino por delegación.
Un apunte final. La idea de Elster de "Ulises y las sirenas", como una forma de limitar la democracia de mayorías - en algunos casos plebiscitaria - a la democracia constitucional, puede ser una salida útil. La democracia de mayorías, o la multitud, debe ser reorientada a la idea de democracia constitucional. Esta representa el reconocimiento de las decisiones de la mayoría, pero sin que esta implique la limitación o eliminación de los derechos de la minoría, y los elemento mismos que definen la democracia de reconocimiento y protección de los derechos fundamentales o humanos, la división y control de los poderes, la alternancia del poder y la elección periódica de gobernantes, y el estado de derecho.
Es decir el concepto de poder constituyente debe ser reconstruido conceptualmente y también empíricamente sobre el significado del concepto de pueblo, democracia y constitución. De otra manera un concepto de poder constituyente vacío que establezca solo que se trata de una fuerza incontenible de la multitud lo que produce en la práctica es la idea schmittiana de poder constituyente como una decisión política fundamental de cualquier índole que en últimas puede dar lugar a la instrumentalización del concepto, y que la idea de pueblo, democracia y constitución naufrague o se hunda en las frías aguas en donde nadan y cantan las sirenas de las que nos habla Elster.
*Sobre la obra de Cristina Lafont "Democracia sin atajos" se hizo un número especial en la Revista Derecho del Estado No 55 aquí.
