viernes, 16 de mayo de 2014

Preguntas Especialización en Derecho Público - Barranquilla - 2014




 Examen Especialización en Derecho Público - Barranquilla 

Limites a la Reforma de la Constitución
(Seminario I. Análisis de la Jurisprudencia Límites a la Reforma Constitucional)

Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves
17 de mayo de 2014


Se preguntarán dos de las siguientes ocho preguntas:  (Vale el 60 % de la nota) 

1.     Explique las cinco veces en que se ha declarado inconstitucional una reforma por vicios competenciales, sustitucion de la Constitución, y con base en que principios estructurales (C - 1040 de 2005, C - 588 de 2009, C - 141 de 2010, C - 249 de 2012, C - 1056 de 2012)

2.     Explique los aspectos formales, jurisprudenciales y dogmáticos de la reforma constitucional por Acto Legislativo del art. 375 de la C.P. 

3.    Explique los aspectos formales, jurisprudenciales y dogmáticos de la reforma constitucional por Asamblea Nacional Constitucional del art. 376 de la C.P. 

4.     Explique los aspectos formales, jurisprudenciales y dogmáticos de la reforma constitucional por Referendo constitucional del art. 378 de la C.P.

5.     Explique los aspectos formales, jurisprudenciales y dogmáticos de la reforma constitucional por Referendo derogatorio de la reforma del art. 377 de la C.P. 

6.   Explique el test o la metodologia de la sustitución (De los tres y de los siete pasos  y el test de la efectividad para el control de las reformas constitucionales (Ver C- 970 de 2004 y C - 574 de 2011. Especialmente el Fundamento Jurídico 44 que resume la línea jurisprudencial sobre el tema) ¿Cuáles podrían ser las criticas a dichos test teniendo en cuenta las opiniones de Carlos Bernal en el VII Encuentro de la Jurisdicción Constitucional y las suyas propias? (Ver video Carlos Bernal aquí). Explicación de los Test aquí. 

7. Explique los limites formales (cláusulas) pétreas y sus clasificaciones (Temporales, circunstaciales y axiológicas). Del mismo modo explique los límites materiales (no olvide los lógicos de Merkl y Ross) y porque se dice que en la jurisprudencia colombiana se acoge la idea de límites intrínsecos y no extrínsecos. 

8. Teniendo en cuenta el concepto general de Constitución y la diferenciación entre el poder constituyente y el poder de reforma ¿Cuáles podrían ser las limitaciones del poder de reforma e incluso del poder constituyente (Recuerde los límites de Sieyés: temporales, competencia y de congruencia)?

9. *Puede escoger esta pregunta casuística en su examen y dejar de contestar alguna de las dos que le salieron: 

Caso: El ciudadano Rafael Guarín interpuso demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo No 01 de 2012 (Parcial) "Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Politica y que dio lugar al establecimiento el Artículo 66 y 67 transitorios de la Constitución. Según Guarín el Acto Legislativo No 01 de 2012   (Aquí) sustituye la Constitución teniendo en cuenta las siguientes razones resumidas por la Procuraduría:

1.1.       Con relación al artículo 66 transitorio


1.1.1. Como primer cargo[1], el actor señala que el artículo 66 transitorio sustituye el siguiente pilar fundamental de la Constitución Política de Colombia (premisa mayor) según el cual “el Estado colombiano tiene la obligación de investigar, juzgar y condenar a través del aparato judicial a los responsables de actos de terrorismo, delitos transnacionales, graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, sin discriminación alguna, adquieran o no la connotación de crimen de lesa humanidad, crimen de guerra y genocidio, al igual que garantizar el derecho de acceso a la justicia y a un recurso idóneo, adecuado y efectivo a las personas sujetas a su jurisdicción que han sido objeto de tales violaciones”. 

Este pilar, según se explica en la demanda, tiene su fundamento en “el marco jurídico democrático” cuyas características se establecen en el Preámbulo y en los artículos 1, 2, 5, 12, 13, 29, 93 y 229 constitucionales, así como en los artículos 1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; en el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en los artículos 17 y 53 del Estatuto de Roma; en los artículos 2, 4, 6 y 12 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; en los artículos 5 y 13 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas; en la Convención Interamericana contra el Terrorismo; y en la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional[2].

En concepto del actor, en esas normas claramente se establecen para el Estado las obligaciones de: (i) reconocer la dignidad humana y garantizar los derechos fundamentales; (ii) garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y las libertades reconocidos sin discriminación alguna; (iii) prevenir razonablemente las violaciones a los derechos humanos; (iv) investigar las violaciones de los derechos humanos y sancionar a sus autores; (v) establecer un recurso efectivo que sea accesible a toda persona cuyos derechos o libertades hayan sido violados; (vi) reparar el daño realizado a través de la conducta violatoria, si no se puede restaurar el derecho violado; y                    (vii) prevenir, investigar, reprimir y sancionar judicialmente la delincuencia organizada transnacional y el terrorismo[3].[4]

1.1.2. Para explicar la sustitución acusada, en la demanda se acusa que el aparte demandado del artículo 66 transitorio introduce un elemento esencial nuevo (premisa menor) según el cual “el Estado tiene la facultad de renunciar a la persecución penal de los delitos transnacionales, actos terroristas y de todas las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario con excepción de aquellas que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática y exclusivamente respecto a los máximos responsables, sin atender las obligaciones internacionales y los parámetros señalados en la jurisprudencia previa de la Corte Constitucional”.

1.1.3. Esta nueva regla, en su opinión, “es inversa a la que fue aprobada en la Constitución de 1991” y, de hecho, constituye una auténtica sustitución de la Constitución[5] (conclusión), en tanto que “el acto legislativo introduce un criterio de selección que sustituye por completo la obligación del Estado de investigar, juzgar y condenar a todos los responsables de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, actos de terrorismo y de los delitos transnacionales” y, por el contrario, implica:

(i)             “[Q]ue el Estado renuncia como regla general a la persecución penal de las violaciones a los derechos humanos, inclusive las más graves” y “renuncia como regla general también a la persecución penal de actos de terrorismo y delitos transnacionales”;
(ii)            “[Que] la investigación, juzgamiento y condena sólo operará frente a una reducida minoría de delitos […y ] con relación a una minoría aún menos reducida de responsables”;
(iii)         “[Q]ue las víctimas de casos respecto de los cuales el Estado renuncie a la persecución judicial penal no tendrán derecho a acceder a la administración de justicia para que se investigue, juzgue y condene a los victimarios, tampoco para reclamar por vía judicial la reparación y establecer la verdad sobre el caso concreto […y tampoco] tendrán derecho a un recurso idóneo, adecuado y efectivo ante la administración de justicia”; y
(iv)          “[Q]ue las víctimas serán discriminadas en favor de los victimarios”.    

1.2.       Con relación al artículo 67 transitorio

1.2.1. Como segundo cargo el actor manifiesta que el artículo 67 transitorio sustituye el pilar fundamental de la Constitución Política (premisa mayor) según el cual “[e]l Estado colombiano se soporta en un ‘marco jurídico democrático’ que se fundamenta en la dignidad humana, la igualdad, la protección de los derechos humanos y un orden justo; en [donde] el derecho a ser candidato a cargos de elección popular y a ocupar cargos públicos excluye [sic] a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos, graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, actos de terrorismo y delitos transnacionales”.

1.2.2. Este pilar, según se explica en la demanda, se desprende de lo dispuesto en el Preámbulo y en los artículos 1°, 2°, 5°, 107, 122, 134, 232.3 y 299 de la Constitución Política de 1991 —y no en una única norma constitucional—, pero ahora se ve sustituido por cuanto la norma demandada (premisa menor): “crea una regla de excepción a la regla explicada anteriormente […] que impide que personas que hayan sido condenadas puedan ser candidatos a cargos de elección popular y ser servidores públicos”.

Así, en la demanda se denuncia que la norma demandada habilita “al Congreso para que mediante una ley de carácter estatutario […] evada el cumplimiento de dicha regla y con ello se quebrante la Constitución[,] al sustraer de su aplicación a determinadas personas [que, …] aun pudiendo haber cometido crímenes atroces y abominables o de alcance transnacional como el narcotráfico [… podrán] ser elegidos y ser servidores públicos, excluyendo únicamente a los condenados por crímenes de lesa humanidad y genocidio, siempre que su realización sea sistemática y sean seleccionados”.

En el mismo sentido, se indica que el artículo transitorio constitucional

“[B]usca que no se apliquen los artículos 107, 122 y 134, 179.1, 232.3 y 229 de la Constitución Política a los integrantes de grupos armados ilegales, a menos que hayan sido condenados y que […] los delitos que sean responsables hayan sido seleccionados por ser crímenes de lesa humanidad y genocidio sistemáticamente […de] tal forma que la ‘cláusula general’ que impide a una persona ser candidato a cargo de elección popular o ser servidor público si es condenada por delitos relacionados con la pertenencia, promoción y financiación de grupos armados ilegales se suspenda para permitir lo contrario: que todos los condenados por esos mismos delitos puedan tener ese derecho a menos que se trate de genocidio o de un crimen de lesa humanidad cometido sistemática y exclusivamente respecto de los máximos responsables”.

Como efectos de la sustitución señalada, el actor destaca que ahora podrán ser candidatos a cargos de elección popular y servidores públicos:

(a) “[L]os condenados por la comisión de crímenes de guerra”;
(b) “Los menos responsables de delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad que sean cometidos sistemáticamente o no, respecto de los cuales se renuncia a la persecución judicial conforme al criterio de selección”;
(c) “Los responsables, máximos o menos responsables, de crímenes de lesa humanidad que no fueren cometidos de manera sistemática”;
(d) “Los máximos y menos responsables de graves violaciones a los derechos humanos respecto de los cuales se renuncia a la persecución judicial penal en virtud del criterio de selección”;
(e) “Los máximos y menos responsables de infracciones al derecho internacional humanitario que no adquieran la connotación de crímenes de guerra y respecto de los cuales se renuncia a la persecución judicial penal en virtud del criterio de selección”;
(f) “Los máximos y menos responsables de infracciones al derecho internacional humanitario que no adquieran la connotación de crímenes de guerra y respecto de los cuales se renuncia a la persecución judicial penal en virtud del criterio de selección”.
(g) “[L]os máximos y menos responsables de terrorismo”;
(h) “Los responsables de delitos transnacionales”;
(i) “Los máximos y menos responsables del resto de los delitos en el Código Penal”.       

1.2.3. Por lo tanto, para el actor la norma demandada sustituye la Constitución (conclusión) en tanto que “reemplaza” el marco democrático por él identificado como un pilar fundamental de la Carta Política[6], por un nuevo marco democrático “diametralmente opuesto”, en donde “todos los responsables de graves violaciones a los derechos humanos, infracciones al DIH, delitos transnacionales y actos de terrorismo, tendrán derecho a ser candidatos a cargos de elección popular y servidores públicos, con exepción [… de una] minoría”.

En sus propias palabras, “[e]l artículo 67 transitorio y el ‘marco jurídico’ no pueden concurrir en la misma Constitución, pues éste último está fundado en la dignidad humana, que a su vez articula democracia, participación y respeto a los derechos humanos”, lo que, en su sentir, implica que no puedan beneficiarse de indultos o amnistías los autores de delitos de lesa humanidad[7]. En este sentido, el actor considera que “[l]a norma demandada contradice los elementos axiológicos, teleológicos y filosóficos que definen la identidad [de] la carta política vigente”.

1.2.4. Finalmente, para cumplir con el test de efectividad que entiende que la Corte Constitucional ha señalado que siempre debe cumplir una reforma constitucional[8], el actor llama la atención sobre el hecho de que la norma demandada: (a) “no modificó los artículos 122, 107 y 134 de la Constitución Política vigente”, (b) “se trata de una norma ad-hoc de carácter particular o singular que se aplicará a determinados grupos que han cometido actos de terrorismo, delitos transnacionales, graves violaciones a los Derechos Humanos e infracciones a las normas del Derecho Internacional Humanitario”, como son los miembros de las FARC, y (c) “afecta un pilar estructural de la Constitución”. Por esta razón, denuncia que la misma implica también un fraude constitucional[9].       




[1] Aunque en la demanda este cargo se presenta como el segundo, aquí éste se presenta y estudia como el primero de conformidad con el orden del propio Acto Legislativo.
[2] Según se precisó en el escrito de corrección de la demanda, los tratados internacionales relativos a la delincuencia transnacional y el terrorismo se indicaron en la demanda “solo como referencia, pero no como parte integrante de la Constitución” y con el mero propósito de “subrayar la existencia del deber que tiene el Estado colombiano en el plano internacional que impiden que se renuncie a la persecución penal” de tales delitos. En segundo lugar, allí mismo se aclaró que si bien en la demanda también se citan “instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos incorporados a través del bloque de constitucionalidad”, en todo caso el pilar constitucional que se entiende sustituido se desarrolló exclusivamente “a partir de principios y valores de la Constitución de 1991”, por lo que no se pretende que la Corte haga “un control de convencionalidad sino de constitucionalidad”. 
[3] Para precisar cada una de estas obligaciones estatales, además de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad citadas, el actor también hace referencia a: el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 6 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; el artículo 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño; el artículo 3 de la Convención de la Haya relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre; el artículo 91 del Protocolo adicional de los Convenios de Ginebra; la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales; el Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves; el Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil; el Convenio sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos; la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes; la Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares; el Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos de Violencia en los Aeropuertos que presten Servicios a la Aviación Civil Internacional; el Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Navegación Marítima; el Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de las Plataformas Fijas Emplazadas en la Plataforma Continental; el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos con Bombas; y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo; algunas sentencias de la Corte Constitucional (C-004 de 2003, C-872 de 2003 y T-1145 de 2005); algunas opiniones consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; algunos documentos internacionales como los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”; el “Conjunto de Principios para la Protección y promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad”; los “Principios de Joinet” de la Comisión de Derechos Humanos; el “Conjunto de Principios Actualizado para la Protección y promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad”; el “Conjunto de principios actualizado para la protección y promoción de los derechos humanos”; y los “Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones”;  y un texto doctrinal del profesor Manuel Correal; entre otros.
[4] En la corrección de la demanda presentada por el actor luego de que este primer cargo le fuera inadmitido, se precisó que el pilar de la Constitución está compuesto por los siguientes elementos: a) dignidad humana, b) igualdad, c) orden justo, d) justicia, y e) obligación de protección de los derechos humanos y, en especial, de los derechos de las víctimas.
[5] El actor acusa que se produce una sustitución de la Constitución sin perjuicio de aclarar que el pilar que entiende sustituido es irreductible a un solo artículo de la Carta Política y, al mismo tiempo, precisar que no es que entienda que este pilar constituya una cláusula pétrea de la misma.
[6] El actor sostiene que, en todo caso, con su demanda no pretende decir que “las normas relacionadas con el delito político y la participación política sean pétreas e intocables” y, por el contario, reconoce que éstas han sido susceptibles de diferentes reformas. En este sentido, expresa que lo que quiere poner de presente con la demanda es que estas normas en todo caso deben respetar el marco jurídico democrático.
[7] Como fundamento de esta conclusión el actor cita textualmente la Sentencia C-069 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo).


PREGUNTA. 

       Teniendo en cuenta lo anterior responda cómo solucionaría el caso si usted fuera la Corte Constitucional. Habría sustitución de la Constitución o no. No olvide tener en cuenta los Test de sustitución de las tres premisas (Premisa mayor, premisa menor y de síntesis) y el Test de la Efectividad (Proscribir reformas aparentes, ad hoc e indirectas). 


Recursos:

- RAMIREZ CLEVES, Gonzalo, El Control material de las reformas constitucionales mediante Acto Legislativo, en: Revista de Derecho del Estado, No 18, 2006, pp. 3 - 32


. RAMÍREZ CLEVESGonzaloReformas a la Constitución de 1991 y su control de constitucionalidad: entre democracia y demagogia, en: Revista de Derecho del EstadoNo 21, p. 145 - 176.

ALGUNOS POST SOBRE EL TEMA EN IUREAMICORUM

¿Tiene el poder constituyente límites?

-
 ¿Tiene límites el poder constituyente II?

- El pergamino y la política. Un artículo de Daryl Levinson
- Control a la reforma constitucional en México aquí.
PONENCIAS - CONTROL DE LA REFORMA A LA CONSTITUCIÓN - VII ENCUENTRO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, octubre 13 de 2011).

- Profesor Joel Colón - Rios (Nueva Zelanda) aquí.
- Profesor Carlos Bernal Pulido (Australia - Colombia) aquí.
- Magistrado Jorge Iván Palacio (Corte Constitucional colombiana) aquí.
- Magistrado Raúl Bertelsen (Corte Suprema Chile) aquí.

-MESA REDONDA. Moderador Rodrigo Uprimny ( Robert Alexy, Joel - Colón, Carlos Bernal Pulido, Magistrado Jorge Iván Palacio) Aquí.

Sentencias y documentos para talleres.

1) C - 551 de 2003. Referendo Reforma Política

2) C - 1200 de 2003 (Inhibición - Potestades extraordinarias al Presidente para adecuar código penal, penitenciario y carcelario, procesal penal)

3) C - 572 de 2004 (Inhibición - Reforma Reforma Política. Mg. Ponente Rodrigo Uprimny. Salvamento de Voto, distintos tipos de control dependiendo del grado de participación popular)
4) C - 816 de 2004. Estatuto antiterrorista.
5) C- 970 de 2004. (Nuevamente faculta para expedir códigos penales).
6) C - 971 de 2004. Reforma Política

7) C - 1040 de 2005. Constitucionalidad reforma primera reelección.

8) C- 293 de 2007 (Demanda Acto Legislativo No 1 de 2005. Reforma seguridad social)

9) C - 757 de 2008 (Ampliación de moción de censura a superintendentes y directores de departamentos administrativos. Acto Legislativo No 1 de 2007. Principio de Bicameralismo).




10) C - 588 de 2009. Inconstitucionalidad reforma provisionales (Test de la efectividad)

11) Intervención ciudadana en contra del referendo reeleccionista. (Carlos López Cadena - Gonzalo Ramírez Cleves)

12) C - 141 de 2010. Inconstitucionalidad Referendo Reeleccionista

13) C- 702 de 2010. Consulta Previa de Actos legislativos que tengan relación con interés directo de las Comunidades indígenas puede ser alegado como vicio de procedimiento. 

14) C - 397 de 2010. Inconstitucionalidad vicios de forma Referendo Prisión Perpetua. Solo comunicado de prensa No 28 de mayo 25 de 2010. Aquí

15) C - 574 de 2011 (Inhibición prohibición porte y consumo de dosis mínima) Aquí. 

16) C-170 de 2012. Sobre la reforma constitucional que elimina la Comisión Nacional de Televisión aquí. 

17) C- 132 de 2012. Sobre el A.L. 3 de 2011 de sostenibilidad fiscal (Inhibición) aquí. 

18) C- 249 de 2012. Inconstitucionalidad del A.L. 4 de 2011 que otorga mayores puntajes a provisionales en concursos por violación del principio de carrera administrativa, igualdad y mérito aquí. 

19) C- 317 de 2012. No se declaró inconstitucional por falta de consulta previa el Acto Legislativo No 5 de 2011 sobre regalías y presentación de reformas por Ministros aquí. 

20) C - 1056 de 2012. Declaró inconstitucional por sustitución el Acto Legislativo No 1 de 2011 que daba lugar a que no se aplicará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los Congresistas en la votación de las reformas Constitucionales. Los principios estructurales fueron el del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, moral pública y que no se pueden hacer reformas de artículos que restringen el poder de reforma. Aquí. 

21) C- 579 de 2013. Marco Jurídico para la paz. Comunicado de Prensa Aquí. Rodrigo Uprimny opinando sobre la Sentencia aquí. Podcast sobre la Sentencia en Derecho a la Carta con los profesores Edgar Solano y Jorge Iván Cuervo aquí. 

Bibliografía sobre el tema en red. 



1. RAMÍREZ CLEVESGonzalo AEl control material de las reformas constitucionales mediante acto legislativo, en: Revista de Derecho del EstadoNo 18, p. 3 - 31
2. RAMÍREZ CLEVESGonzaloReformas a la Constitución de 1991 y su control deconstitucionalidad: entre democracia y demagogia, en: Revista de Derecho del EstadoNo 21, p. 145 - 176

4. MARIN, Iris, ¨La norma obligatoria e inderogable de reconocer y garantizar los derechos humanos es exigible al poder constituyente¨, en:Revista de Estudios Socio JurídicosVol12, No 1, 2010, pp. 305 - 336

5. CAJAS SIERRA, Mario Alberto, "La reforma constitucional límites de la Corte al Congreso¨, en: Precedente, 2004, pp. 14 - 48

6. BARRERA, Pedro Javier, "Jueces y democracia: entre Ulises y los cantos de sirena", en: Revista de Facultad de Ciencias Políticas Universidad Pontificia Bolivariana,Medellín, No 42, Diciembre 2012, pp. 359 - 391

7. VÁZQUEZ GÓMEZ Bisogno, "
La Suprema Corte y el poder constituyente constituido. Hacia la defensa del núcleo intangible de la Constitución", en: Cuestiones Constitucionales, No 22, enero-junio 2010, pp. 275 - 317

Artículos de Joel Colón Ríos sobre el tema:

- Democracy and Constitutional change aquí.

- The legitimicy of juridical. Constituent power, democracy and the limits of constitutional reform. Aquí.

- The Counter Majoritan difficulty and the road not taken: Democratizing Amendetent rules Aquí.

- Carl Schmitt and Constituent Power in Latin America. The Cases of Colombia and Venezuela. Aquí. 

jueves, 15 de mayo de 2014

Preguntas final Comunidad derecho constitucional


1. Tienen derechos fundamentales las personas jurídicas, explique cuáles y ejemplifique un caso

2. Con base en un caso explique el contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad y sus eventuales límites 

3. Diferencie entre Derechos sexuales y reproductivos. Explique un caso de tutela de uno y otro derecho. 

4. Explique el derecho a la muerte digna con base en la Sentencia C- 239 - 1997. Diferencie entre eutanasia activa y pasiva y cómo sería el tratamiento de la eutanasia en menores de edad. 

5. Cuáles son las criticas de la Sentencia sobre esterilización en menores de edad en situación de discapacidad. Sentencia C- 131 de 2014

6. Explique qué se entiende por "paternalismo jurídico" y diferencielo con moral legal. Explique las diferencias entre paternalismo suave y fuerte dadas por Gerald Dworkin y explique un caso reciente en donde se haya resuelto un caso de paternalismo jurídico por parte de la Corte Constitucional

7. Como se puede ejercer el derecho a la libertad de expresión y cuáles serian sus posibles limitaciones. y con base en un caso reciente de la Corte Constitucional diferencie entre el caso norteamericano y europeo

8. Explique el test de igualdad utilizada por la Corte Constitucional colombiano y ejemplifique su práctica a través de un caso reciente. 

9. A través de un caso reciente de la Corte Constitucional explique qué es una acción afirmativa (Diferenciación o discriminación a la inversa o  Positiva) y cuáles serían sus posibles criticas

10. Escoja una sentencia reciente de tutela de la Corte Constitucional y relacionélo con alguno de los siguientes derechos fundamentales: libre desarrollo de la personalidad (Art. 16), igualdad (Art. 13), libertad de expresión (art. 11), derechos sexuales y reproductivos utilizando el test de ponderación de Robert Alexy. Cuáles podrían ser las criticas a dicha forma de resolución judicial. 

viernes, 9 de mayo de 2014

Comunidad - El Derecho a la Igualdad - Acciones Afirmativas

Nemesio es un joven de 19 años cuyo único objetivo en la vida es incorporarse a la Policía Nacional. Se le considera una persona noble, leal, servicial, aunque se le reprocha ser un poco soñador o, tal vez, muy terco por insistir en la idea de querer servirle a su país "desde abajo", pues cree en la "justicia de proximidad", es decir, la que, según él se logra a través del contacto directo y cotidiano con la gente del común. Vive con su madre y una tía en un barrio de estrato 3 y hace un año que se graduó de bachiller (vale la pena mencionar, que Nemesio no es alto, tampoco es bajito, ni flaco ni gordo; resulta difícil catalogarlo como perteneciente a una etnia aborigen, afro descendiente o caucásica: Nemesio es simplemente mestizo. 

Nemesio acude ante su prestigiosa oficina de abogados, quienes por razones altruistas deciden llevar gratuitamente un caso o litigio por mes (actividad "pro-bono"). El joven le cuenta entonces que por segunda vez no ha sido escogido en la Escuela de formación de Suboficiales y auxiliares de la Policía Nacional con sede en su ciudad. En efecto, según la reglamentación expedida por el Ministerio de Defensa, "pueden presentarse a las Escuelas de formación las personas con edad inferior a 23 años, solteros y con aptitudes físicas, psíquicas y morales ajustadas al buen funcionamiento de la institución". 

No obstante cumplir con estos requisitos, en la primera ocasión, le dijeron a Nemesio en una entrevista psicológica que sus motivos para incorporarse eran "banales y sin interés real". Le informaron, sin embargo, que podría volver a presentarse para el próximo semestre. Seis meses después, en efecto, Nemesio presentó de nuevo su candidatura y esta vez, en la segunda y última entrevista, le comunicaron que había quedado "en la lista de espera". Un mes después, Nemesio recibió una carta expresándole que su candidatura no fue aprobada por "estricta aplicación de las reglas internas vigentes en su materia de selección de estudiantes". 

Desconcertado, el muchacho logra entrevistarse con el Secretario del Jefe de Incorporaciones, quien le confiesa que en su caso no hay nada que hacer, porque es "víctima del pluralismo y de la Constitución de 199". Para sustentar tan peculiar afirmación, dicho secretario le exhibió a Nemesio un memorando que su Jefe recibió antes de iniciarse el proceso de selección, en el cual se indicaba: "De la misma manera que en el semestre anterior, en el próximo se abrirán 50 cupos para formación de suboficiales y auxiliares. Por disposición de la Dirección de la institución, se garantizará la formación de miembros de poblaciones indígenas y de negritudes. De la misma manera, el 30 % de estos cupos (es decir, 15) será reservado a personas de sexo femenino". Otro apartado del memorando señalaba: "Del 70% restante (35 cupos), correspondiente a personas de sexo masculino, deberán reservarse 15 cupos para desmovilizados en procesos de justicia y paz aprobados por el gobierno (invocan un decreto de la Presidencia de la República)". Finalmente, en otra parte del mismo escrito, Nemesio leyó lo siguiente: "Dando aplicación a sentencia ejecutoriada de tutela proferida en segunda instancia, deberán reservarse 2 cupos a pareja homosexual que había sido expulsada. Finalmente, en virtud del programa "Todos podemos" promovido por la Alcaldía, deberán reservarse 4 cupos para personas con discapacidades leves. 

El Secretario le recordó además a Nemesio que "normalmente preferimos a los hijos de familias inscritas en el SISBEN" y que de los 200 candidatos presentados, más de la mitad provenían de estratos  1 y 2. Días después, Nemesio logró hablar con el Jefe de Incorporaciones de la Policía Nacional quien, molesto e incomodó a la vez, le manifestó a Nemesio que si él quería realmente entrar a la Policía, tendría más oportunidades de ser admitido si se presenta a la Escuela de Oficiales y no a la de Suboficiales. El jefe cerró aquella conversación diciéndole textualmente: "Creáme, su perfil no encaja en lo que aquí estamos buscando al día de hoy: usted ni es mujer, ni homosexual, ni indio, ni negro, ni totalmente pobre, ni inválido, ni reinsertado. Aquí nos basamos en lo que dicen la ley y la autoridad". 

Frente a estas circunstancias, Usted debe ofrecerles asesoría jurídica a las distintas partes involucradas en el caso (Nemesio y la Policía Nacional), con el fin de facilitarles la defensa de sus respectivos intereses". 

Preguntas Orientadoras: 

1. ¿Cuáles son los mandatos que se derivan del principio de igualdad?

2. ¿Qué métodos utilizan los jueces para evaluar la validez constitucional de una medida acusada de ser "discriminatoria"?

3. ¿Cómo podríamos oponernos a la aplicación de una norma válida que establece un sistema de "cuotas", alegando que vulnera el derecho a la igualdad "material"?

Usted como abogado de Nemesio: 

1. ¿Qué derechos fundamentales le solicitaría al juez de tutela que fueran protegidos?

2. Cómo explicaría la vulneración de dichos derechos a partir de las normas constitucionales?

3. ¿Cuál sería su estrategia argumentativa para demostrar la violación efectiva de sus derechos fundamentales?

Usted podría adoptar la posición del abogado de la Policía Nacional para preparar mejor su actuación. En ese contexto:

1. ¿Cómo justificaría desde el punto de vista del derecho constitucional la actuación de la Escuela de Formación de Suboficiales?

Lecturas sugeridas: 

- BERNAL PULIDO, Carlos, "El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional", Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 255 - 283

- Sobre igualdad y acciones afirmativas IUREAMICORUM aquí. 

Jurisprudencia: 

- C- 371 de 2000 Estudio de constitucionalidad de los proyectos de ley mediante los cuales "se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios en las diferentes ramas y órganos del poder público. Aquí. 

- Auto 275 de 2011. Acciones afirmativas en Recicladores aquí. 








jueves, 8 de mayo de 2014

Globalización y Derecho (Maestrías)


UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
 - 2014
FACULTAD DE DERECHO – MAESTRÍAS
AREA DE FORMACIÓN COMÚN 

GLOBALIZACIÓN Y DERECHO 


Profesor:
Gonzalo Andrés Ramírez Cleves[1]


I. INTRODUCCIÓN:

La “globalización” o “mundialización” es un fenómeno que se empieza a identificar con la comprobación de algunos hechos como el libre flujo de capitales, la desregularización o apertura de los mercados, la evidencia de avances tecnológicos como “la autopista de la información” y la “sociedad en red”, los estudios sobre el proceso solo empiezan a ser percibidos dentro de las ciencias sociales a partir de la identificación de nuevos tipos de comportamiento y de problemáticas no previstas.

Así por ejemplo, con los tratados de integración, unión política y económica entre países, se empiezan a cuestionar el concepto homogenizante de Estado – nación, que presenta la paradójica situación de una apertura e inserción en las relaciones mundiales, y a la vez, una vuelta a lo local o “glocalismo”. Igualmente el fin de la lucha de las ideologías que culmina con el derrumbamiento del Muro de Berlín en 1989, presupone el análisis de los fenómenos sociales bajo nuevos presupuestos. Tesis como el “Fin de la historia” de Fukuyama o el “Choque entre civilizaciones” de Huntington evidencian el nacimiento de nuevas perspectivas de estudio. Del mismo modo, fenómenos como la inmigración a los países del primer mundo, el empobrecimiento de los países en desarrollo, ponen en juicio en una primera instancia el fenómeno conocido como la “aldea global”.

El 11 de septiembre de 2001 marcaría una nueva etapa de la política internacional. Estados Unidos empieza a justificar su papel hegemónico dentro del “nuevo orden mundial” y los criterios de consenso entre países para solucionar los conflictos y problemas en las instancias internacionales entran en crisis. La democracia - liberal como ideología se convierte en la bandera de la hegemonía (Consenso de Washington – Carta democrática de la OEA), y se crean nuevos términos como el de “guerra preventiva” y “lucha contra el terror”.

Con este nuevo contexto el cambio de las perspectivas sociales empieza a ser estudiado tímidamente por la ciencia jurídica. Dentro del área del derecho mismo, las especialidades generalizantes y no generalizantes cuestionan desde sus propios ángulos el fenómeno. Por ejemplo los civilistas piensan en un nuevo orden mundial cuando se adentran en términos como la contratación internacional, la biotecnología, la bioética, la negociación de los derechos de autor y de las patentes y la llamada Lex mercatoria. Por otra parte, los penalistas encuentran en el Derecho Penal Internacional, el establecimiento de la Cortes Penales Internacionales y los Tribunales de Ruanda y de la Ex – Yugoslavia, o el “derecho penal del enemigo”, un nuevo entendimiento de la funcionalidad del derecho punitivo.

Del mismo modo dicho derecho se enfrenta a nuevas perspectivas de regulación por fuera de lo local como los delitos informáticos, la manipulación genética, la corrupción, el narcotráfico y el terrorismo, que se convierten en presupuestos inéditos de la razón jurídica penal del siglo XXI. Por su parte el derecho constitucional se ve influido por el proceso cuando cuestiona el rol del Estado y sus elementos fundamentadores: soberanía, territorio, pueblo, así como el nuevo papel que podrían cumplir los derechos fundamentales con protección universal, y las relaciones entre el derecho internacional y el regional con el derecho estatal.

Todos estos procesos de cambio evidencian un nuevo entendimiento de la Ciencia Jurídica. Por este motivo el curso Transformaciones del constitucionalismo en el contexto de la globalización, tratará de desarrollar esta temática para que el estudiante de Doctorado comprenda y debata los nuevos retos y cuestionamientos que se imponen en del derecho de nuestro tiempo.


II. METODOLOGÍA:

Dentro del Seminario, se analizarán por parte del profesor cada uno de los temas planteados. Se propondrán algunas lecturas y ejercicios obligatorios para la clase siguiente por parte del profesor para profundizar algunos conceptos y categorías. El profesor dirigirá el seminario y orientará sus explicaciones, en lo posible, a los temas de tesis de doctorado propuestos por los estudiantes cuando sea del caso y sugerirá algunas exposiciones individuales por parte de los alumnos al final del Seminario/


III. CALIFICACIÓN:

Talleres (50%) y trabajo final (50%) 

IV. TEMARIO:



I. Hacia un concepto de globalización:

A. ¿Cuándo surge el concepto de globalización? El surgrimiento y la evolución del concepto: Marshall McLuham “aldea global” años setentas. Las seis etapas: concepto comunicacional y tecnológico, concepto político (Brzezinsky), concepto económico, etapa optimista (Felices noventas, Stiglitz), etapa escéptica (El malestar de la globalización, Stiglitz), revisión inmanente del concepto para palear los efectos (Pacto Mundial, Doha, Objetivos de desarrollo del Milenio para el 2015, Cumbres Ambientales y de Alimentos. Crisis Financiera Internacional (2008). Metas Post- 2015. Soluciones enfocadas a mantener el modelo.

B. La tesis histórica: Proceso, Tendencia, Coyuntura (Hugo Fazio Vengoa, “Una Mirada Braudeliana de la globalización).
Lecturas recomendadas:

C. La problemática de la conceptualización:

- Beck: globalismo, globalidad, globalización en sentido lato.
- Localismo globalizado, globalismo localizado, cosmopolitismo, herencia común de la Humanidad de Boaventura de Sousa Santos
- La “glocalización” de Roberston.
Lectura recomendada:

D. Características básicas del proceso de globalización:

1. La reducción espacial del mundo o la creación de un único espacio global
2. La globalización presupone interrelación de economías, mercados, finanzas, culturas, bienes, personas y países
3. El concepto de “globalización” es una clave explicativa de nuestro tiempo
4. El término “globalización” se trata de un concepto poliédrico y multidimensional que describe distintos procesos
5. El término globalización presupone el surgimiento de un Nuevo Orden de carácter irreversible e impredecible
Lectura recomendada obligatoria:
A. Nuevos conceptos para explicar nuevos fenómenos:

- Pluralismo jurídico (André – Jean Arnaud)
- Transnacionalización de los sistemas jurídicos del derecho, hacia una teoría jurídica global (William Twining)
- Nuevo actores y nuevos espacios jurídicos (Teubner)
- La homogenización del derecho: hacia un derecho universal (Unidroit, Corte Penal Internacional)
- La transpolación de sistemas jurídicos (Diego López Medina)
- “Turismo de derecho” y “ los derechos a la Carta” (Stefano Rodotá)
- El Contrato en lugar de la ley – La privatización del derecho (Francesco Galgano)
- La jurisprudencialización del derecho, el derecho de principios
- La adaptación del derecho al proceso de globalización económica
- El fortalecimiento de derechos y el surgimiento de nuevos derechos que se relacionan con el proceso de globalización (Derechos Humanos, Derecho Constitucional, Derecho Financiero, Derecho de las TIC’s, Derecho del Medio Ambiente, Derecho de las Telecomunicaciones Derecho de la Integración etc.)
- Diálogo entre jurisdicciones

B. Hacia una teoria jurídica que se adecue el proceso de globalización
- La idea de Teoría Jurídica General de William Twining
- La idea de Justicia Global de Pogge y Nussbaum

III. El derecho constitucional en el contexto de la globalización:

-Crisis del concepto de los elementos del Estado (Territorio, soberanía y pueblo) a partir del proceso de globalización. Expansión de lo económico – reducción de lo político (Pedro de Vega)
- La reestructuración de los elementos de la Constitución (Poder constituyente, Supremacía de la Constitución, División de Poderes, Protección de derechos) en un contexto globalizado (Gonzalo Ramírez Cleves)
- El “Neoconstitucionalismo”: los retos del derecho constitucional en un mundo globalizado (Libro de Carbonell – Prieto Sanchís)
Otras lecturas recomendadas en Pdf en Internet:

- Thomas Pogge - What is global justice?
- Julia Skorupska - Rhetoric and Global Justice
- Nial Fergurson - Sinking Globalization Foreign Affairs - March - April - 2005 (Is Globalization Doomed? "Esta la globalización llegando a su fin?)
- Anne Marie - Slaughter - David Zaring - "Extraterritoriality in a global world" - SSRN

[1] Doctor en Derecho Universidad Complutense de Madrid - Profesor de Filosofía del derecho e Introducción al derecho de la Universidad Externado de Colombia. Ha escrito: “Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de constitución como fundamento de la restricción” (Bogotá, Universidad Externado, 2005) y “Límites a la reforma constitucional y garantías límites al poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma” (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003), la obra colectiva “El derecho en el contexto de la globalización¨ (Bogotá, Universidad Externado, 2007) y la monografía ¨Pobreza, globalización y derecho: ámbitos global, internacional y regional de regulación¨, Bogotá, Universidad Externado, 2009. En la actualidad trabaja los temas de: Globalización y derecho y Globalización, pobreza y derecho, los blogs jurídicos como forma de difusión y enseñanza del derecho.

Taller I Globalización y Derecho



TALLER No 1 GLOBALIZACIÓN Y DERECHO
MAESTRÍAS ÁREA DE FORMACIÓN COMÚN
(Servicios Públicos y Derecho Minero y Energético)

Por: Gonzalo Ramírez Cleves. 8 de mayo de 2014

TENIENDO EN CUENTA EL ARTÍCULO DE PRENSA. CONTESTE A LAS SIGUIENTES PREGUNTAS (GRUPOS DE TRES A CINCO PERSONAS). Máximo tres hojas por grupo

1)        Puede diferenciar en la noticia entre globalismo y globalidad según la diferencia dada por Ulrich Beck

“Por globalismo entiendo la concepción según la cual el mercado mundial desaloja o sustituye al quehacer político; es decir la ideología del mercado mundial o la ideología del liberalismo (…) La globalidad significa que (…) No hay ningún país ni grupo que pueda vivir al margen de los demás. Es decir, que las distintas formas económicas, culturales y políticas no dejan de entremezclarse y que las evidencias del modelo occidental deben justificarse de nuevo (…) Por su parte la globalización [en sentido lato] significa los profesos en virtud de los cuales los Estados nacionales soberanos se entremezclan e imbrican mediante actores transnacionales y sus respectivas probalidades de poder, orientaciones, identidades y entramados varios (BECK, Ulrich, ¿Qué es la globalización?, Barcelona, Paidos, 2001, pp. 27 – 30)
[1]

2)        ¿Consideran ustedes que la noticia se enmarca dentro de la tesis del localismo – globalizado o el globalismo localizado dado por Boaventura de Sousa Santos

“ (…) Localismo globalizado. Consiste en el proceso por el cual un fenómeno local dado es globalizado con éxito, ya se trate de la operación mundial de las Empresas transnacionales, de la transformación de la lengua inglesa en lingua franca, de la globalización de la comida rápida o de la música popular norteamericana, o de la adopción mundial de las leyes de propiedad intelectual norteamericana sobre software para computadores (…) Globalismo Localizado. Consiste en el impacto específico de las prácticas e imperativos transnacionales en las condiciones locales, que son así desestructuradas y reestructuradas con el fin de responder a dichos imperativos. Tales globalismos localizados incluyen: enclaves de libre comercio; deforestación y deterioro masivo de recursos naturales para pagar deuda externa; uso turístico de los tesoros históricos, los lugares o ceremonias religiosas, las artes, las artesanías, la vida salvaje; dumping ecológico, conversión de la agricultura de subsistencia en agricultura orientada a la exportación; como parte del “ajuste estructural” (…)” (DE SOUSA SANTOS, Boaventura, La Globalización del derecho: los nuevos caminos de la regulación y la emancipación, Bogotá, Ilsa, 1998, p. 57)

3)        ¿Cuál es el rol del Estado en el proceso de globalización dado en la noticia? Se reduce o aumenta éste

4)        ¿Se trata de un proceso de internacionalización o de globalización la noticia analizada?

lunes, 28 de abril de 2014

Libertad de Expresión - Comunidad de Trabajo

Caso o Problema Jurídico: 

En los últimos tres años la red social www.thegossip.com se ha convertido en la más frecuentada por los habitantes del Estado Volcánico. Niños, jóvenes, políticos, deportistas, artistas y en general todas las personas se valen de esta página web para entablar nuevas relaciones, conservar las actuales, recupear el contacto con las personas que han conocido y hacer publicidad política y comercial, entre otros fines. 

Por su parte, la agrupación musical "The Monroy Brother´s" oriunda de la ciudad de Belén, en la Alta Guajira es, sin la menor duda, una de las mejores bandas de Rock colombiano, lo cual ha permitido alcanzar reconocimiento dentro y fuera del país. 

Jhon Monroy, vocalista, y Valentino Monroy, bajista, son pertenecientes a una familia de la comunidad afrodescendiente "Mutaba" cuyo asentamiento está ubicado a 2 kilómetros del casco urbano de Maicao por la vía que conduce al municipio de Fonseca. Su pertenencia a dicha comunidad les ha permitido permear los mercados de todas las comunidades de afro descendientes a lo largo y ancho del país y ganar una gran cantidad de seguidores. 

Particular atención ha suscitado la publicidad de sus dos últimos CD´s en la web www.thegossip.com por cuanto contiene una serie de afirmaciones e imágenes que ofende a los sacerdotes de la comunidad religiosa "Los hermanos de las manos bondadosas". 

Tal manifestación no resulta espontánea. De tiempo atrás, mucho afrodescendiente han responsabilizado a las comunidades religiosas católicas, en especial a la comunidad señalada de su "pérdida de identidad" por cuanto en tiempos de la conquista, en los albores del comercio de esclavor africanos en las Indias, sus antepasados fueron obligados a cambiar sus deidades Chango, Bumba y Leza y a abandonar sus rituales llenos de color y alegría por ser considerados paganos. 

A tal punto llega el resentimiento de las comunidades afrodescendientes, en especial la comunidad "Mutaba" que incluso algunos han estado preparando lo que ellos consideran el retorno después de la diáspora al continente madre. África, y en honor a éste izan la bandera Congo. 

En especial el sencillo titulado "Odio al clero" ha ocupado durante los últimos 10 meses el primer lugar en el link de los audios con más sintonía de la página www.thegossip.com. Dicha canción está compuesta, entre otras, por frases como estas: "Lo mismo que nos hicieron les haremos/ Con la vara que nos midieron, serán medidos/ Collares de perros les serán colgados/ Y esto agradará a Changó". 

El Presidente del Episcopado presenta una acción de tutela en contra de la agrupación y de los administradores de la página web www.thegossip.com por cuanto, según el alto prelado, se esta vulnerando sus derechos a la seguridad y sus derechos a la vida y a la integridad personal corren serio peligro. 

Preguntas Orientadoras: 

1. ¿Cuál es el alcance del derecho a la libertad de expresión?

2. ¿Cuáles son los límites del derecho a la libertad de expresión?

3. ¿Cree usted que las pretensiones del episcopado son viables?

Lecturas Sugeridas: 

-UPRIMNY, Rodrigo, FUENTES, Adriana, BOTERO, Catalina, JARAMILLO, Juan Fernando, "Libertad de prensa y derechos fundamentales. Libertad de información en la jurisprudencia colombiana", Bogotá, Konrad Adenauer, 2005, pp. 3 - 35

- Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión aprobada durante el 108 periodo ordinario de sesiones de la CIDH realizado en octubre de 2000. 

Jurisprudencia: 

- C- 417 de 2009 (Exceptio Veritatis en injuria y Calumia. M.P. Juan Carlos Henao aquí. 

Para exposición

- T- 391 - 2007

- C- 417 de 2009 

- C- 575 de 2009 

- SU- 056  de 1995

- T- 1319 de 2001 

- T - 104 de 1996

- T- 714 de 2010

Jurisprudencia Corte Interamericana: 





  • DOC]

    Caso Kimel - Corte Interamericana de Derechos Humanos

    www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.doc

    2/5/2008 - Caso Kimel vs. ... En el caso Kimel .... Las observaciones de Argentinarelativas al contenido del amicus curiae serán tomadas en cuenta por el ...

    Aqui  Sentencia de mayo de 2008 

    Un resumen del caso Kimel vs. Argentina de mayo de 2008 aquí. 
  • Para exposición. 

    Otros recursos en el blog: 

    Las expresiones de odio y la libertad de expresión (Iureamicorum) aquí. 

    Ver demás Recursos en E- Learning aquí.

    Lecturas: 

    Juan Carlos Upegui, "Libertad de expresión, redes sociales y derecho penal" en. Revista de Derecho del Estado, No 25, 2010 aquí.


    jueves, 24 de abril de 2014

    Bartolomé Clavero en Derecho a la Carta






    El profesor Bartolomé Clavero nos acompañó recientemente en Derecho a la Carta (@derechocarta en twitter) hablando sobre historia del derecho, los derechos de los pueblos indígenas y su trabajo académico. Entrevistan Julio Gaitán, Carolina Vergel, Federico Suárez y Gonzalo Ramírez.