Sentencia C - 252 de 2010: Inconstitucional la emergencia social, diferimiento de los efectos de decretos en materia tributaria

La Corte Constitucional de manera unánime declaró anoche inconstitucional el Decreto 4975 de 2009 que declaró el pasado 23 de diciembre la emergencia social en salud ya que no se encontró que el hecho fuera sobreviniente o extraordinario y que las medidas ordinarias no fueran suficientes. Del mismo modo, en una decisión 5 - 4, decidió diferir los efectos de los decretos tributarios hasta el próximo 16 de diciembre de 2010 ya que el presupuesto de la gravedad de la situación indica que dejar sin recursos al sistema agravaría la situación en relación con la defensa y protección del derecho a la salud. A su vez, la Corte indicó que estos dineros recogidos tienen que dirigirse a la red pública hospitalaria y a las personas más vulnerables (régimen subsidiado o tan solo vinculadas al sistema salud).

La Corte utilizó por primera vez en su historia la posibilidad de que en un estado de emergencia se difieran los efectos de la decisión de inconstitucionalidad. Esta decisión, que no fue unánime, se dio para no agravar aún más la situación del sector de la salud que se encuentra en una crisis estructural y que necesita urgentemente ser regulada por el Congreso siguiendo el principio representativo y de deliberación.

La línea jurisprudencial sobre el diferimiento de los efectos de las sentencias (inconstitucionalidad diferida) tiene origen en nuestro país inicialmente en la Sentencia C- 423 de 1995, (Ley de presupuesto por otro año), pero se consolida definitivamente en la Sentencia C - 221 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)n en donde se da la constitucionalidad temporal de unas normas sobre un caso de generación de regalías de piedra, arena y cascajo. La inconstitucionalidad diferida se ha aplicado en casos como el UPAC (C - 700 de 1999), en la Sentencia C - 747 de 199, en la sentencia C - 1541 de 2000, en la sentencia C - 141 de 2001 (En donde aplazó por dos legislaturas los efectos de la inexequibilidad del artículo 21 del Decreto 2274 de 1991 sobre transformación de las comisarias departamentales en municipios), la Sentencia C- 620 de 2001 (Sobre la regulación del derecho al Habeas Corpus que debe tramitarse por Ley Estatutaria), la sentencia C - 737 de 2001 (Regalías de petróleo) la C - 720 de 2007 (en el caso de las detenciones preventivas reguladas en el Código de Policía) que como en este caso además de diferir los efectos se condicionan. (Sobre esta línea jurisprudencial ver el artículo de Edgar Solano "la modulación de los efectos de la sentencia de constitucionalidad", en Teoría Constitucional y Políticas Públicas. Bases críticas para una discusión, Bogotá, Universidad Externado, 2007, pp. 574 a 577 y pp. 605 a 608 para el cuadro).

La Sentencia C - 737 de 2001 (Montealegre Lynnet) explicó que la inexequbilidad diferida "nace de la necesidad que tienen los tribunales constitucionales de garantizar la integridad de la Constitución, en eventos en donde no es posible expulsar del ordenamiento, de manera inmediata una regulación legal, por los efectos inconstitucionales que tendría esta decisión"(negrillas nuestras).

En dicha jurisprudencia explicaba la Corte que esa modalidad de sentencia no implica ninguna contradicción lógica "pues conceptualmente es necesario distinguir dos aspectos: la verificación de la constitucionalidad de una norma, que es un acto de conocimiento, y la expulsión del ordenamiento". Es decir que uno es el juicio de validez de la norma, que en el caso de la Emergencia Social en salud dio lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad y otro es el juicio sobre los efectos, que en el caso de la emergencia dio lugar a establecer a que estos fueran ultractivos en los decretos tributarios y de vigilancia y control, hasta el 16 de diciembre de 2010.

Se optó en este caso de dejar que el saliente y nuevo Congreso, que entra en funciones el 20 de julio de 2010, se diera a la tarea de regular la situación de la emergencia en salud por las vías democráticas de manera urgente.

Sobre la posibilidad de sentencias de inconstitucionalidad diferida recientemente en Chile se presentó un proyecto de reforma constitucional para establecer dicha posibilidad directamente en la Constitución. Se citaron como ejemplos los casos de Alemania, en donde inició la figura jurisprudencialmente, Austria, donde se encuentra regulado por ley desde 1975 y el caso de Colombia (Ver aquí). En Argentina también se han dado este tipo de sentencias, según señala el Gustavo Arballo en los casos de los "subrogantes" y el caso "Verbistky" (Ver aquí).

- Comunicado de Prensa sentencia C - 252 - 1o. M.P Jorge Iván Palacio

Aquí el video de la decisión de la Corte y Aquí el video de la explicación de la decisión (Tomados de El Espectador).

También La Silla vacía que explica cómo fueron los votos.

Dentro de la Bibliografía de las Sentencias diferidas en Alemania y Austria se puede consultar los siguientes textos:

La figura en Austria:

- Feliz Emcora, "El Tribunal Constitucional Austríaco, en Varios Autores, Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 274, 282 y 287.

La figura en Alemania:

- Hans Peter Schneider, Democracia y Constitución, Madri, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 62 y 218 ss.

- Klaus Schlaich, "El Tribunal Constitucional Federal Alemán¨, en Varios Autores, Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 192 y ss.

- Donald P. Kommers. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Durham, Duke University Press, 1989, pp. 60 y ss.

La figura en Colombia:

- Alejandro Martínez Caballero, ¨Tipos de Sentencia en el control de constitucionalidad de las leyes¨, Revista de Socio Jurídicos, Vol 2. No 1, 2000, pp. 9 - 32

- Edgar Solano González, ¨La modulación de los efectos de las sentencias de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional¨, en Varios Autores, Teoría Constitucional y Políticas Públicas: Bases críticas para una discusión, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 523 - 614

- Hernán Alejandro Olano García, ¨Tipología de nuestras sentencias constitucionales¨, Universitas, No 130 Universidad Javeriana, pp. 573 - 602

Explicación en Chile:

- Paul Rueda Leal, "Fundamento teórico de la tipología de las sentencias en procesos de constitucionalidad¨, Estudios Constitucionales, 2004, pp. 323 - 335

Explicación en Bolivia:

- José Antonio Rivera Santibañez, ¨Los efectos de las sentencias constitucionales en el ordenamiento jurídico interno¨, Estudios Constitucionales, Año 4, No 2, 2006, pp. 585 -609

Tres artículos sobre la emergencia social en salud

Gracias a la Internet, siempre hay que recordar que la red es una dama, podemos consultar ahora los principales periódicos y revistas directamente desde nuestro computador. Las editoriales se han dado cuenta que esto no afecta su negocio, aunque hay algunos que dicen que si lo hace, sino que pueden aprovechar dichas herramientas o para promocionar la publicación impresa o para favorecerse de la publicidad en red.

Los dejamos con tres artículos críticos la emergencia social en salud

- ¨Salvavidas para el negocio de la Salud¨ de Mauricio Torres en Le Monde Diplomatique (Colombia), No 86

- "Verdades a medias sobre medicamentos en la Emergencia Social" José Julián López Gutiérrez, Francisco Rossi, del periódico de la Universidad Nacional No 16.

- "Sumas y restas de la Salud en Colombia". Maria Luisa Rodríguez Peñaranda en Sin Permiso.

Procuraduría dice que Emergencia Social y Decretos de Salud son inconstitucionales

Desde el pasado martes se produjó el comunicado de prensa de la Procuraduría que conceptua la inconstitucionalidad de la emergencia social en salud. Sin embargo, con el paro de transporte en Bogotá que mañana cumple su cuarto día la noticia pasó desapercibida.

Las razones de la Procuraduría se basan en que las causas que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia no fueron sobrevinientes y extrordinarias como preceptua el artículo 215 de la C.N ya que el Gobierno ya sabía con anterioridad de la crisis del sistema y que las medidas adoptadas no fueron proporcionales y necesarias. También indica el Ministerio Público que los Decretos expedidos por el Gobierno no estan orientados a que se conjure la crisis en salud de manera definitiva. Por ejemplo en el tema de los impuestos a los licores no se establece si estos recursos son suficientes para mejorar el sistema y si el aumento del IVA en estos productos, estado tabernero, es un impuestos indirecto que afecta a un grupo de personas pero que no tiene en cuenta los principios de equidad y progresividad.

En el comunicado no se dice si la Procuraduría tuvo en cuenta en su concepto lo que tiene que ver con la violación del derecho fundamental de la salud y su definición en los Decretos que establecía que éste se determina en lo que diga el POS o el que los tratamientos costosos se tienen que pagar con cesantías y créditos. Tampoco sobre la violación que supondría esta declaratoria del bloque de constitucionalidad por la vulneración de los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales que se encuentra garantizado en tratados de derechos humanos y que han sido recogidos por la jurisprudencia constitucional. Tampoco se dice nada sobre la autonomía médica en relación a que los decretos establecen una serie de condicionamientos para poder medicar so pena de multas. Esperaremos cuando se publique todo el concepto para analizarlo integralmente.Los dejamos con el comunicado de la Procuraduría para decir que la emergencias es inexequible. Puede leerlo directamente en la página de la Procuraduría pinchando aquí. También

También los dejamos con un buen artículo de nuestra amiga Maria Luisa Rodríguez Peñaranda sobre este tema publicado en Sin Permiso recientemente y titulado: ¨Sumas y restas de la salud en Colombia¨. Por último pinchando aquí puede leer la Intervención ciudadana de DeJusticia en relación con el Decreto 4975 de 2009 que declara la emergencia social en salud y que solicita su inconstitucionalidad parcial de los Decretos si la Corte Constitucional encuentra justificada las condiciones económicas de la emergencia.

COMUNICADO DE PRENSA

Bogotá, 2 de marzo de 2010. El Procurador General de la Nación reconoce la crisis del sector de la salud por la que atraviesa el país. El Ministerio Público ha logrado constatar que el régimen de seguridad social en salud adolece de fallas estructurales que se han venido incrementando paulatina y progresivamente, en virtud de problemas de financiación, que valga decir, no están en los recursos sino en el flujo de los mismos; en problemas de gestión; en intermediación; en falta de actualización del pos; en la afiliación estancada para el régimen contributivo; en la falta de mayor inspección, vigilancia y control y, en problemas de corrupción, entre otros aspectos, que involucran no solamente a los organismos de dirección vigilancia y control, organismos de financiación y administración, aseguradores, prestadores de servicios, sino también a todos los afiliados y beneficiarios, circunstancia que no han permitido el cumplimiento de los postulados constitucionales y legales en materia de salud.

No obstante, para el Procurador General de la Nación no es viable conjurar dicha crisis a través de la declaratoria de emergencia social por las siguientes razones:

1. Según el artículo 215 de la Constitución Política, son presupuestos para la declaratoria de la emergencia social: i) que existan hechos sobrevinientes que perturben o amenacen con perturbar el orden social, o que constituyan grave calamidad pública; ii) que la perturbación sea grave e inminente, y iii) que la perturbación del orden no pueda ser conjurado mediante el uso de atribuciones ordinarias de las autoridades del Estado.

2. El Gobierno Nacional mediante Decreto 4975 de 2009 declaró la emergencia social, basado en fundamentos que pueden resumirse en i) la desfinanciación del sistema por el suministro de servicios NO POS y ii) por fallas en desarrollo del sistema de salud.

3. Para el Ministerio Público, luego de analizar cada considerando del Decreto que declaró la emergencia y escuchados los diferentes actores del sistema de salud, concluye que las exigencias del artículo 215 constitucional no se cumplen en el presente asunto, por cuanto:

3.1. La crisis de la salud no es producto de hechos que sobrevengan de manera repentina e imprevista que no se hayan podido advertir, porque de tiempo atrás ha venido sucediendo de manera recurrente y progresiva la vulneración al goce efectivo del derecho fundamental a la salud, que se evidencia en la desatención de los pacientes y el incremento paulatino de decisiones de tutela que ordenan la prestación del servicio por fuera del POS.

3.2. Y, además, porque el Gobierno Nacional puede utilizar las vías ordinarias para proponer y construir las soluciones que el sistema de salud necesita, lo cual excluye la vía extraordinaria de la declaratoria del estado de emergencia social.

4. Asimismo, el Procurador General de la Nación también considera inconstitucional el Decreto 127 de 2010, “por medio del cual se incrementan las tarifas del IVA que recaen sobre bebidas alcohólicas tipo cervezas, algunos licores, los juegos de suerte y azar y cigarrillos y tabacos”; por cuanto:

4.1. En primer lugar, el Decreto que le da origen, esto es, el Decreto 4975 de 2009 se considera inexequible.

4.2. En segundo término, porque el Decreto 127 de 2010 no expresa en qué forma se restablecerá el estado de emergencia que pretende solucionar, pues en sus motivaciones no define cómo las medidas que decreta son suficientes para que con ellas se conjure la crisis que va a remediar, y no justifica que con los recursos adicionales se logren enderezar las deficiencias estructurales del sistema, desatendiendo criterios de necesidad y proporcionalidad.

4.3. Y, finalmente, porque no consulta los criterios de equidad y progresividad, pues sólo establece cargas a un determinado grupo de consumidores y no distingue entre ellos su capacidad contributiva o de pago.

En consecuencia, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009, “por medio del cual se declara el estado de la emergencia social”, y el Decreto 127 de 2010” por medio del cual se incrementan las tarifas del IVA que recaen sobre bebidas alcohólicas tipo cervezas, algunos licores, los juegos de suerte y azar y cigarrillos y tabacos”.

Fecha de publicación: 2 de marzo de 2010. 6:45 p.m.