lunes, 21 de septiembre de 2009

¨Constitucionalización del derecho internacional¨: el presupuesto seis del postneoconstitucionalismo


Foto de Esquimales Inuit. Tomada de Wikipedia.

En respuesta al comentario de Gaviota que dice lo siguiente:
Blogger Gaviota dijo...

Gonzalo,

Quedé loco con aquello del problema del pluralismo jurídico. He decidido acudir a la ayuda de la "llamada al amigo". ¿Me regalas un poco más de información al respecto?

Otra pregunta (no de parcial, sino de quiz): ¿Estas teorías son legitimadoras de un status quo, o reformista?

Mi mayor incomodidad con estas teorías "neo" y "post" es que ya no direccionan el ser hacia el deber ser, sino que parecen explicar y legitimar lo que ya es, que resulta inevitable.

Un abrazo. Recuerda que el próximo sábado hay reunión vía Skype.

Respuesta:

Punto seis del Postneoconstitucionalismo 6. Parte de la comprensión que la constitucionalización del derecho se debe analizar a su vez con fenómenos como la internacionalización y la globalización del derecho, pero explica no solamente cómo el derecho constitucional se internacionaliza y globaliza sino a su vez cómo el derecho internacional se tendrá que constitucionalizar para solucionar problemas como el multiculturalismo y el pluralismo jurídico¨.

1. El punto número seis es complejo y tal vez no se relacione aparentemente con el asunto de que ahora en el constitucionalismo a los jueces se les dota de un poder de interpretación mayor a partir de la resolución de casos por principios.

Se habla de la internacionalización del derecho constitucional, por ejemplo Rodolfo Arango, mostrando que el derecho constitucional y sus ¨principios¨ a los que debe acudir el juez esta formado no solo por la constitución misma, sino por el llamado en nuestro contexto ¨Bloque de constitucionalidad¨ la normatividad internacional en materia de derechos humanos y en materia laboral con la incorporación vía remisión de los Convenios de la OIT. Artículos 93 e inciso cuarto del artículo 53 de nuestra C.N.

Sin embargo la propuesta postneo, consiste en que también en el derecho internacional, y en un eventual derecho global, se debe tener en cuenta los avances en materia de interpretación y resolución de conflictos entre derechos que ha venido realizando el constitucionalismo, el neoconstitucionalismo y que pretende seguir estableciendo el constitucionalismo postneo de manera critica (punto 2 y punto 7 de la propuesta ver aquí). (1)

Dentro de la filosofía política que propone el universalismo de los derechos, Kant, Rawls y ahora Pogge, se discute no solo las instancias de producción y judicialización de dichos derechos, sino algo mucho más básico, aunque no menos complejo ¿Cuáles son los derechos que se van a reconocer en una eventual Declaración Global de derechos? (2)

Pogge dice que unas formas de ver el mundo, unos valores morales o unas concepciones del bien van a predominar sobre otras y su posición es escéptica respecto a un universalismo de concordia, y declara que este acuerdo de derechos humanos globales será un pacto de vencedores sobre los derrotados (3). La idea postneoconstitucionalismo es utilizar los avances del constitucionalismo y del neoconstitucionalismo en esta materia. Es decir promover una carta de derechos global con muchos y diversos valores que pueden entrar en conflicto pero que no desaparecen cuando colisionan y que deben ser resueltos teniendo en cuenta las circunstancias del caso dejando la posibilidad para nuevos debates y reinterpretaciones, pero formulando críticas a esta posibilidad.

Sin embargo, esta mañana leía un capítulo del libro de Peter Singer ¨One World¨en el que irónicamente decía que que si Estados Unidos solicita meterse a la Unión Europea su solicitud sería rechazada porque la Carta Europea de Derechos Humanos de Niza prohibe la pena de muerte y como sabemos muchos estados de la unión americana no han abolido dicha atrocidad.

Esta suposición nos muestra como muchas decisiones tendrán que ser de ¨todo o nada¨, o se escoge la permisión de la pena de muerte o se rechaza. No se podría admitir como una posibilidad ponderable. No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta lo que se ha producido en sede Interamericana con las herramientas de las reservas y las denuncias propias del derecho internacional, especialmente en el caso de Trinidad y Tobago (4). ¿Será posible utilizar estas herramientas del internacionalismo westfaliano en una eventual derecho global?

El constitucionalismo y el neoconstiucionalismo posibilitan la resolución de conflictos entre derechos y podrían ser una contribución a la resolución de este dilema de la filosofía política. El postneoconstitucionalismo tendrá que dotar de otras herramientas teóricas y conceptuales que corrijan los eventuales defectos de la responsabilidad que se les dota a los jueces en sus decisiones en este ámbito.

2. El postneoconstitucionalismo no es una teoría del ¨deber ser¨ sino que es realista y se fundamente en lo que ¨es¨. Sin embargo no pretende caer en la falacia naturalista de Hume, sino que pretende ser permanentemente critico y por ende sus fundamentos pueden ser puestos en duda e incluso reoteorizados.

En un punto sin embargo, el postneoconstitucionalismo pretende ser un dogma y es en lo que tiene que ver con la idea misma de Constitución. Por ejemplo en el punto 5 de la propuesta, el de ser una teoría militante en lo que tiene que ver con el rechazo de la instrumentalización de la democracia. Este dogmatismo consiste en que si se rechaza la idea misma de Constitución no se podrá teorizar sobre el asunto y el postneoconstitucionalismo se quedaría sin objeto.

3. El Pluralismo jurídico es una teoría sociológica jurídica sobre la posibilidad de que existan distintas fuentes de producción normativa (5). En la actualidad dicho pluralismo tiende a ser inclusivo o de reconocimiento. Por ejemplo la Constitución colombiana reconoce las costumbres indígenas para juzgar delitos de indígenas en sus comunidades, o el derecho comunitario y barrial en donde se dota de jurisdicción a los jueces de paz que fallan en equidad (6) .Lo mismo pasa con el reconocimiento de fuentes externas como parte del derecho interno, otra vez el Bloque de constitucionalidad del art. 93 y 53 inciso cuarto. La constitucionalización del derecho internacional puede resolver conflictos entre particularismos y universalismo con el método de la inclusión, la ponderación de derechos y una labor de permanente argumentación y revisión que se adapte a los cambios y necesidades de la sociedad global.

Gaviota gracias por el comentario y no se me olvidará la reunión del sábado.

Seguimos en la discusión

Notas al pie:

(1) Sobre esta propuesta ha teorizado Jürgen Habermasürg en su texto !Ay Europa! (Madrid, Trotta, 2009), especialmente el capítulo titulado ¨Constitucionalización del derecho internacional y problemas de legitimación de una sociedad mundial constitucionalizada¨ pp. 107 a 129.

(2) Sin contar además con la teorización de cómo se va a realizar dicho acuerdo global. Elección de representantes, sistemas de representación, derechos de deliberación, control de la agenda, aprobación y participación etc. En este sentido ver Ibíd el texto de Habermas y sus propuestas de democracia procedimental. También se debe tener en cuenta en el caso de una propuesta de tribunal global los avances que estableción Hans Kelsen en su texto ¨La paz por medio del derecho¨, idea desarrollada en varios de los tribunales internacionales y regionales de justicia existentes.

(3) Ver la posición escéptica, y para algunos liberal, de la globalización de los derechos humanos, en donde unos valores tendrán que prevalecer sobre otros. La idea de Pogge es que unos valores, principios o concepciones del bien vencerán a otras. Ver Thomas Pogge ¨La importancia internacional de los derechos humanos¨. *Recomendado

(4) En el caso de la Convención Interamericana que protege el derecho a la vida y limita las posibilidades de imponer la pena de muerte específicamente ver las reserevas y denuncias que ha realizado Trinidad y Tobago aquí. Las limitaciones a dicha pena estas contenidas en el artículo 4 de la Convención, que especifica que solo se pemite a los países que no la han abolido antes de la firma de la Convención y solo para los delitos más graves (art 4.2); no permite que se establezca dicha pena en los países que la han abolido (art 4.3); no se permite la pena de muerte para los delitos políticos ni comunes relacionados con los políticos (art 4.4); no se permite la pena de muerte a las personas que tuvieran menos de dieciocho años y más de setenta al momento de cometer el delito imputado (art. 4.5) y toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar amnistía, indulto o la conmutación de la pena (art. 4.6). Ver la Convención Interamericana aquí.

(5) Sobre pluralismo jurídico escribí una entrada en este blog titulada: ¨Pluaralismo jurídico y los acuerdos arbitrales en el caso del matrimonio musúlman¨ que puede ayudar a la comprensión y que informa de literatura sobre el tema. Y el artículo de Raúl Borello ¨Sobre el Pluralismo jurídico¨. , XV Jornadas de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Filosofía del derecho.

(6) Es decir que se reconoce o incluye la denominada justicia alternativa. Ver sobre este punto los estudios de Boaventura de Sousa sobre el derecho de Pasagarda en donde analiza cómo resuelven los conflictos en las favelas de Rio de Janeiro, en especial la Rosinhna y en Colombia los el libro ¨El caleidoscopio de las justicias en Colombia" (Bogotá, Universidad Nacional, 2004), la quinta parte del tomo II titulada ¨La justicia comunitaria¨ en donde participan Gabriel Ignacio Gómez con un texto titulado ¨Justicia comunitaria en zonas urbanas¨; Consuelo Acevedo, Olga Lucía Pérez y William Tolosa con un texto titulado ¨Justicia comunitaria en zonas campesins: los casos de los municipios de Caparrapí y Arcaya en Cundinamarca¨ y el texto de Rodrigo Uprimny titulado ¨¿Justicia comunitaria en contextos violentaos y antidemocráticos?

Gonzalo A. Ramírez Cleves

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