La interpretación desde el originalismo

 Resumen del artículo que se dejo de tarea se titula "Los framers en serio: el originalismo y su impacto en la interpretación constitucional" de Oscar Andrés Pazo Pineda, en: Revista de Derecho del Estado, No 48, enero a abril de 2021, pp. 341 - 369. 

El originalismo es una de las tendencias interpretativas de la Constitución que se deriva de la tradición de los Estados Unidos, que consiste en establecer que las normas constitucionales deben ser interpretadas tal como fueron concebidas por sus "framers" o creadores. La tendencia opuesta da lugar a lo que se conoce como constitución "evolutiva" y es si a través de la interpretación se puedan nuevos contenidos interpretativos a la constitución dependiendo de los avances que se han realizado en las sociedades. 

Según Richard Kay, la norma fundamental se verá respaldada en dos valores fundamentales: la certeza y la legitimidad. "Kay asocia el originalismo con las intenciones primigenias del constituyente, es certero debido a que permitiría identificar límites precisos para el accionar del poder público, lo cual se condice con la fórmula de "rule of law". 

Lawrence Solum dice que para hablar de originalismo se debe tener en cuenta cuatro elementos: 

1) El significado lingüistico del texto constitucional debe basarse en la época en que cada disposición fue aprobada. 

2) El significado constitucional debe basarse en la gramática, sintáxis, y en general, el uso del lenguaje, de la gente de la época en que la disposición fue aprobada, y no tanto por la intención de los constituyentes. 

3) El texto no es un simple símbolo, por lo que el significado original de la disposición constitucional tiene fuerza vinculante

4) Debe diferenciarse entre "interpretación" y "construcción constitucional", por lo que, mientras a la primera le concierne esclarecer el significado lingüístico del texto, a la segunda le corresponde analizar el efecto legal que el texto general para el intérprete. 

Recientemente se ha originado un nuevo originalismo (new originalism) el que hace referencia a la definición de Solum. Uno de los representantes es Keith Whittington como uno de sus grandes representantes, ya que este autor desarrolló las bases principales de este modelo, y que se relaciona con la idea del significado público original y la tesis de la construcción como complemento del proceso de interpretación. (p- 349). 

"Sobre esto último, se ha considerado un punto neurálgico de este movimiento diferenciar entre la interpretación - entendida como una actividad direccionada a identificar el significado lingüistico de un texto - y la construcción, la cual es concebida como la labor de trasladar el significado semántico a reglas jurídicas, sobre todo en aquellos supuestos en los que el texto es vago. Esta separación, de hecho, ha permitido al nuevo originalismo encontrar herramientas interesantes para rebatir las criticas respecto de su presunta incompatibilidad con principios como el de stare decisis, y n han faltado autores que invitan a que se critique esta corriente por su presunta responsabilidad en aceptar fallos como Brown vs. Board of Education, ya que, según se sostiene, esos ataques solo cuestionan la peor versión del originalismo, y no terminan por advertir que casi todos los nuevos originalistas están de acuerdo con esta decisión judicial. 

Criticas: 

"El originalismo ha enfrentado distintos problemas incluso desde su interior. Así, dentro de este movimiento, algunos consideran que la labor interpretativa abarca aquello que el legislador "quiso decir", mientras que, por otro, están aquellos que estiman que lo único que le corresponde al operador es desentrañar aquello que el legislador efectivamente promulgó. Si de por sí el originalismo, que se fundamenta en lo efectivamente promulgado por el legislador, es problemático, la situación es aún más complicada si es que intentamos extraer lo que el legislador - constituyentes - "quiso decir". Sobre esto Antonin Scalia, al criticar la postura vinculada con lo que el legislador "quiso decir", anota que "gobernar a través de una intención no expresada es igualmente tiránico. Es la ley la que gobierna, no la intención del legislador [...] Los hombres pueden querer lo que ellos quieran: pero son sólo las leyes que ellos promulgan aquello que nos obliga. 

Origen. 

"No existe un momento exacto en que surgió el originalismo como forma de interpretación constitucional, pero lo que si es relativamente claro es que fue un fenómeno que empezó a expandirse a propósito de los críticos de la labor de la famosa Corte Warren, y en esto, desempeñaron un importante rol el antiguo presidente Richard Nixon y el conocido juez Roberto Bork, al cual se le recuerda por su postulación - sin éxito - al cargo de magistrado de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos. Este último intento trasladar la idea de los "principios neutrales" de Wechsler al campo de la interpretación constitucional, ya que, según su forma de comprender las cosas, los jueces han demostrado bastante libertad para trasladar sus propios principios a las sentencias, por lo que la interpretación no sería más que una forma en la que los jueces buscan adecuar la actividad hermenéutica a su propia idea de justicia. Según entiende, estos problemas pueden ser combatidos a través de la remisión al significado original de la Constitución (351). 

El orignalismo no es de origen jurisprudencial, fue durante el Gobierno de Ronald Reagan, en el que, a propósito de reflexionar sobre la filosofía judicial, se convocó a pensadores como Edwin Meese, Robert Bork o Antonin Scalia. Ello originó la posterior fundación de la Federalist Society, entidad que tenía como principal misión promover importantes discusiones sobre lo que significaba el originalismo y cómo este impactaba en la función judicial. 

El originalismo surge como una reacción al notorio rol que estaba asumiendo el Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos para interpretar las disposiciones constitucionales (Corte Warren /Brown vs. Board of Education y la XIV Enmienda). 

Obergefell vs. Hodges, (2015) la sentencia del matrimonio igualitario en Estados Unidos, por una mayoría de cinco contra cuatro, determinó que debía reconocerse el matrimonio entre personas del mismo sexo como una obligación que se derivaba de la Decimocuarta Enmienda, que reconoce el principio de igualdad. En el voto disidente el juez Antoni Scalia. 

"Cuando la Decimocuarta Enmienda fue ratificada en 1868, cada Estado limitaba el matrimonio a un hombre y una mujer, y nadie duda de la constitucionalidad de hacerlo. Esto resuelve estos casos. Cuando se trata de determinar el significado de una vaga disposición constitucional - como el "debido proceso legal" o la "igual protección de las leyes", es incuestionable que el Pueblo que ratificó dicha disposición no la entendió como prohibir una práctica que seguía siendo universal e incontrovertida años después de la ratificación. No tenemos base para derogar una práctica que no está expresamente prohibida por el texto de la Decimocuarta Enmienda". 

Prof. Lawrence Solum (Virginia University) sobre  Originalismo (New Originalism). Su blog Legal theory blog.  

L 

Asamblea Nacional Constituyente 1

 

Lineamientos trabajo de especialización en derecho constitucional en Pasto

Teniendo en cuenta el borrador de la reforma a la justicia en grupos de máximo personas y un máximo de 15 hojas Times New Roman o Arial a espacio y medio hacer el juicio de sustitución, suponiendo que se esta sustituyendo o derogando algún principio consustancial de la Constitución (órganos de control, separación y control de los poderes). Tenga en cuenta la Sentencia C-111 de 2019 (Procuraduría), C-030 de 2023.  

1. Premisa mayor. En donde se establece el principio consustancial de la Constitución (ejemplo: Igualdad / división de poderes etc. teniendo en cuenta los articulos de la Constitución ampliada (No solo los 380 articulos, sino también el bloque de constitucionalidad y las sentencias de constitucionalidad). 

2. Premisa menor. La descripción del Acto Legislativo y cuál es el principio que se introduce con la reforma. 

3. Conclusión: Verificar que la premisa mayor es sustituida o cambiada por el principio que se introduce. v

Tips: 

1. Recuerden no utilizar en el ejercicio las palabras "vulnerar o afectar "- ya que este vocabulario es más de un juicio material de control de la ley en contra de la Constitución, que un juicio de sustitución.  Palabras, sustituir, cambiar o derogar prinicipio. 

2. Hablar de principios estructurales de la Constitución o del bloque de constitucionalidad y no de artículo de la Constitución en particular en la primera parte de la premisa mayor. 

3. Después, cuando se enuncie el principio, si deben tener en cuenta los artículos de la Constitución que se relacionan con el principio (Los 380 artículos de la Constitución, más el bloque de constitucionalidad y las sentencias de la Corte Constitucionalidad, e incluso de la Corte Interamericana - bloque de constitucionalidad) 

Para tener en cuenta: 

Sentencia C- 294 de 2021 inconstitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2020 sobre la prisión perpetua para violadores y asesinos de niños se dijo lo siguiente sobre las tres premisas: 

Premisa mayor: 

(…) La premisa mayor es el elemento identitario, eje definitorio, axial o esencial de la Constitución que se alega ha sido sustituido. La premisa mayor exige una construcción y argumentación rigurosa, pues no se trata de citar una disposición de la Constitución, sino de explicar por qué es un elemento trascendental para la estructura constitucional del Estado. Lo anterior implicará acudir a antecedentes históricos de la Carta, la jurisprudencia, entre otros elementos de juicio.

Premisa Menor: 

En cuanto a la premisa menor, se trata de definir el contenido y alcance del acto reformatorio de la Constitución. Identificar el impacto que tiene la reforma en el elemento definitorio y la gravedad de su afectación. Corresponde al «alcance de las modificaciones generadas con la reforma, en particular, el efecto de las medidas establecidas en la reforma frente a las disposiciones y los principios constitucionales identificados en la premisa mayor como aquellos cuyo contenido normativo es el reflejo del eje identitario supuestamente afectado. Todo ello se debe realizar a partir del examen del contenido normativo introducido con la reforma».

 Conclusión 

Finalmente, debe realizarse una conclusión del análisis entre la premisa mayor y la premisa menor. Se trata de contrastar las dos premisas anteriores. En otras palabras, de evaluar cómo el eje definitorio identificado se ve afectado o trastornado por el acto reformatorio.

Juan Carlos Henao Pérez (1959 - 2024). Unas palabras de despedida para un gran jurista y mejor ser humano

Por: Gonzalo A. Ramírez Cleves

Profesor de la Universidad Externado de Colombia. 

"Desde su vuelo un pájaro cae, 

un pájaro que muere pájaro.

que vuela hasta el fin de su caída" 

(Hugo Mujica, Lluvias, Externado, Un libro por centavos)

Recordar a Juan Carlos Henao en unos pocos renglones es realmente dificil. Se  podría describir como un gran jurista, expresidente de la Corte Constitucional, ex Rector de la Universidad Externado de Colombia, miembro del equipo que contribuyó en el proceso de paz para los diálogos de la Habana y en la construcción de las ideas que impulsaron la justicia transicional, un admirador de Francia y su cultura, en donde le otorgaron el doctorado Honoris Causa en la Universidad de Montpellier en el 2012, entre otras muchas cosas. Sin embargo, lo que mejor describe a Juan Carlos Henao, eran sus cualidades humanas, era una persona carismática, brillante, generosa y progresista. También era una persona que podría dimensionar lo fundamental con mucha facilidad, era un visionario. 

Lo caracterizaban su amor por su familia, la Universidad Externado, la Corte Constitucional, pero sobretodo por su país. Su interés fue siempre lo social, la defensa de la libertad, la búsqueda de caminos de concordia, en pensar en los más débiles y desfavorecidos, en salir del conflicto y en las luchas por los derechos de las minorías discriminadas como por ejemplo los homosexuales, las trabajadoras sexuales, los campesinos, las madres cabeza de familia, los recicladores, entre muchos otros. 

Conocí al Doctor Henao cuando fue mi profesor de responsabilidad y daño en la Universidad Externado en 1993, era un profesor que se salía de los moldes, su lenguaje coloquial y descomplicado, sus chalecos elegantes, su cigarrillo, pero sobretodo el amor por la academia, el respeto hacia esta, y la disciplina para lograr la excelencia, con una clase con ejemplos sencillos para explicar conceptos jurídicos complejos. Creo que lo que más le gustaba ser, era ser docente. Alguna vez me dijo, la "academia paga", y me explicó que era una frase que se la había dicho el Doctor Hinestrosa. También comprendí que para lograr que la academia pagará, había que trabajar en ella concienzudamente y con cariño, no por los réditos fáciles del dinero o del poder, que son simplemente acontecimientos fortuitos, sino por la idea de que la academia paga con creces en cada semilla que sembramos en los seres humanos que educamos, a través de la enseñanza y la búsqueda del conocimiento, pero sobretodo con los principios y la ética del ejemplo de los que nos hablaba Wittgenstein. 

Juan Carlos Henao era caleño y lo respiraba por todos los poros, en su modo de hablar, en sus refranes, en la salsa, que bailaba muy bien, y en su tropicalidad en las formas y en el trato directo. Hijo de un médico de Cali, ginecostreta, y de una comunicadora social, que estudió cuando ella ya tenia cuarenta años. Ellos eran sus referentes. Su padre era su norte en la vida académica y profesional, pero su mamá lo marcó en la cultura, en el gusto por la literatura y los viajes y la búsqueda de la libertad, en la que siempre creyó. El Doctor Henao pasó gran parte de su vida en Francia, en donde hizo su doctorado en la Universidad Paris II, su tesis sobre "El daño", es uno de los los libros más importantes sobre la materia, y texto de referencia en muchos países. 

En la Corte Constitucional se destacó como un gran jurista, por el respeto por las ideas contrarias, pero también por buscar consensos y fijar posiciones. Uno de los votos más importantes del que hizo parte, fue el de la no reelección del Presidente de la República por una segunda vez, mediante el mecanismo del referendo reeleccionista, Sentencia C- 141 de 2010, no solo por vicios de forma, sino por elementos sustanciales derivados del juicio de sustitución de la Constitución. Este fallo histórico protegió la democracia constitucional en Colombia por la tutela de los principios de separación de poderes, Estado de Derecho y alternancia del poder. 

En la Corte también fue ponente de la decisión sobre los derechos laborales de las trabajadoras sexuales - sentencia T - 629 de 2010 - el auto de seguimiento en protección de los derechos de los recicladores (Auto 84 de 2012), los delitos sexuales en las comunidades indígenas - T-001 de 2012 - la  despenalización de la dosis mínima - C- 574 de 2011 -, la prohibición de reforma constitucional para eludir los principios de mérito y concurso público - C-249 de 2012 - ,  la posibilidad de llevar mascotas en Transmilenio -  C- 439 de 2011 - el de no ser discriminado para poder darse un beso por parte de una pareja homosexual en un Centro Comercial - T - 909 de 2011 -  los derechos de los futbolistas - T- 740 de 2010 -, la posibilidad de entregar pañales y paños a personas de la tercera edad - T- 233 de 2011, la sentencia que garantizaba que se contabilizarán las semanas que se habían obtenido como sacerdote a una persona que se había retirado y se había dedicado luego a la docencia para garantizar su pensión SU - 189 de 2012 y la sentencia de la prohibición de las megapensiones en donde participó como Conjuez C - 258 de 2013. También participó en muchas otras decisiones que protegieron los derechos de las personas más desventajadas como las comunidades negras, las madres cabeza de familia, las comunidades indígenas, las personas de la persona edad, para que se garantizara la práctica del aborto y en el primer fallo que permitió garantizar el matrimonio igualitario para parejas del mismo sexo - C - 577 de 2011 - . 

Juan Carlos Henao fue Presidente de la Corte Constitucional en el año 2011, año en que se organizó uno de los Encuentros de la Jurisdicción Constitucional más importantes de la historia de la Corte Constitucional - El VII Encuentro "Diálogos por el Mundo" -, en donde participaron juristas y académicos como Jon Elster, Robert Alexy, Vicky Jackson, Mark Tushnet, su gran amigo Dominique Rousseuau, entre otros. 

Dejó la Corte Constitucional en marzo del 2012 para ocuparse de la rectoría del Externado de Colombia, cargo al que fue elegido, con el fallecimiento de su maestro Fernando Hinestrosa, quien siempre fue su guía, consejero y amigo. Ocupó la rectoria del Externado de abril de 2012 a abril de 2021, en un momento de transición del Externado, en donde contribuyó a fortalecer la institución desde la Academia, con proyectos editoriales entre las distintas facultades como "Así habla el Externado" que dio lugar a publicaciones sobre la minería, la corrupción y la irrupción de las nuevas tecnologías; las ayudas financieras para los estudiantes más desfavorecidos y vulnerables, la continuidad de los programas de internacionalización y modernización de la Universidad con la inauguración de los nuevos edificios H e I y la puesta en marcha del proceso de utilización de las nuevas tecnologías en el campus. En dicho período le tocó afrontar la primera parte de la pandemia del Covid - 19, en donde la Universidad estuvo siempre cumpliendo su labor educativa. Sus lemas, que llevaba con dignidad, era que la Universidad fuera la más públicas de las universidades privadas, facilitando el acceso a las personas menos favorecidas y garantizar un continuismo ascendente de lo que fue el legado de su maestro el doctor Hinestrosa. Visitaron el Externado durante esta época el economista Thomas Picketty y la premio nobel de literatura Svetlana Aleksiévich, entre otras personalidades. Juan Carlos Henao como rector fue siempre una persona abierta al diálogo, cercano a los profesores y estudiantes, en una relación directa y franca, y respeto estricto a la critica de su labor.  

Durante los diálogos de la Habana fue asesor del Presidente Juan Manuel Santos para ocuparse de los temas relacionados con la justicia transicional. Allí tuvo la oportunidad de incidir en el proceso de paz en un momento clave para el país, siempre pensando en los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y condiciones de no repetición con la creación de la Jurisdicción Especial de Paz (JEP), modelo que siempre defendió de manera valiente. 

Fui Magistrado Auxiliar de Juan Carlos Henao, junto con Magdalena Correa y Adriana Guillén. Allí trabajamos durante más de dos años con un equipo extraordinario, muchos de los miembros del equipo se convirtieron en mis grandes amigos. El Doctor Henao siempre con su vitalidad con la búsqueda de nuevas ideas a través del derecho comparado y los principios generales del derecho nos inspiraba con un entusiasmo sin límites. Nos dimos cuenta de su disciplina, del amor por el trabajo y de la responsabilidad que implica el servicio público. Esta disciplina y trabajo incansable lo combinaba con su gran humor, su sabiduría y el solucionar los problemas complejos a través del sentido común y el instinto jurídico. Había que buscarle la comba al palo a cada caso difícil, e ir para adelante como el elefante cuando el asunto no era tan fácil de resolver, porque al final cada proyecto significaba el destino de una persona, de una población, el futuro del país o de las instituciones, siempre en el marco de los principios de la libertad, dignidad y tolerancia. 

Su cremación privada fue ayer, la voluntad del profesor Henao era que lo despidieran en su casa de estudios el Externado de Colombia. Esta despedida se realizará el próximo 15 de enero a las 12 del día en el Auditorio Máximo de la Universidad. De mi parte ayer tuve una despedida especial con él, pasé por al frente de su apartamento, miré su ventana en donde a veces se le veía trabajando, y me despedí íntimamente de él agradeciéndole lo que hizo por mi siempre con detalles de generosidad, de buenos consejos y de respeto y admiración mutua. 

Gracias Doctor Juan Carlos Henao por su confianza y el haberme dado la oportunidad de trabajar con usted. Un saludo de solidaridad y condolencias a Vicky, su "bicoca", el amor de su vida, y a sus hijas, María Emilia y Adelaida, a las que amó sin límites y actuó como un padre extraordinario. También a la familia y amigos más cercanos, que lo son muchos. Paz en la tumba de un gran jurista, pero sobretodo a un gran ser humano que nos enseñó que los buenos árboles mueren de pie.