jueves, 2 de julio de 2015

Acto Legislativo No 02 de 2015. Reforma de Equilibrio de Poderes

TRABAJO GRUPO - EXAMEN FINAL ESPECIALIZACIÓN


En máximo 10 páginas conteste las siguientes preguntas:

1) Carlos Bernal Pulido en el VII Encuentro de la Jurisdicción constitucional hizo una serie de criticas al llamado "juicio de sustitución" y una propuesta para resolver los problemas de indeterminación del juicio ver aquí. Teniendo en cuenta esta ponencia ¿Cuáles sería la propuesta de Bernal para superar el problema de indeterminación del juicio de sustitución y qué piensan ustedes sobre la propuesta?

2) Teniendo en cuenta la reforma de Equilibrio de Poderes (Acto Legislativo No 2 de 2015) se ha planteado que se está sustituyendo la Constitución en el principio consustancial de separación de poderes porque dicha reforma le daría mayores facultades al Gobierno sobre la Rama Judicial con la creación del Consejo de Gobierno Judicial, la Gerencia y el Consejo de Disciplina Judicial. Aplicando el juicio de sustitución de las tres premisas (Premisa Mayor, Premisa Menor y Premisa de Síntesis) expuesta en la Sentencia C- 574 de 2011 Fundamento Jurídico 44. Ver aquí test. consideran ustedes que la reforma de equilibrio de poderes sustituye el principio de separación de poderes cuando se dice que supuestamente eliminó la independencia de la Rama Judicial.

Ver Acto Legislativo No 2 de 2015 Reforma de Equilibrio de poderes aquí. 

3) Con relación a la misma reforma de Equilibrio de Poderes (Acto Legislativo No 2 de 2015) en el tema de justicia, algunos demandantes consideran que es inconstitucional porque siguiendo el Test de Eficacia expuesto en la Sentencia C - 588 de 2009 en realidad no reforma nada y es una reforma  "aparente", es decir que según el Test de eficacia "las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después de la reforma, porque si las normas después de la revisión resultan ser idénticas, entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisión política singular". ¿Cuál es la consideración del grupo a este respecto? Ver aquí test

4) Gonzalo Villa Rosas afirma que desde la Sentencia C-579 de 2013 que resuelve la demanda contra el Acto Legislativo 01 de 2012 (Marco Jurídico para la Paz) en el aspecto penal de la Justicia Transicional considera que se ha pasado de un juicio de subsunción a un juicio de ponderación en el tema de sustitución, ya que en este caso se ponderó el principio de justicia y derecho de las víctimas a su reparación integración con el principio consustancial de la paz. ¿Cuál es la opinión del grupo a este respecto? Tengan en cuenta: 

- Sentencia C- 579 de 2013 aquí. 

VILLA ROSAS, Gonzalo, "La Sentencia C - 579 de 2013 y la doctrina de la sustitución en Colombia" aquí. 

PLAZO MÁXIMO DE ENTREGA AGOSTO 2 DE 2015 A LAS 12:00 P.M. 

Especialización en Derecho Constitucional


Universidad Externado de Colombia
Departamento de Derecho Constitucional
Especialización en Derecho Público - 2015

Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves

Programa:

Poder Constituyente y Constitución

1.     Concepto de Constitución
1.1.         Concepto consensuado y amplio. “Norma jurídica suprema creada por el pueblo que divide poderes y protege derechos y que permite la creación de las demás normas del ordenamiento estableciendo los procedimientos y órganos de creación de normas”

1.2.         Historia del concepto:

a.     Politeia (Loewenstein, Matteucci) No se presenta no es una norma jurídica creada por el pueblo, es una descripción del todo. 170 Constituciones de Aristóteles, la Constitución de Atenas por ejemplo. No sólo lo jurídicio, sino también la organización política, religiosa, cultural etc.

b.     Costitutio romana. (Charles McIlwain) No se presenta porque aunque es una norma superior y allí se crea etimológicamente el concepto no es creada por el pueblo, sino por el Emperador.

c.      Carta Magna 1215 y Bill of Rights 1689. No son constitución en sentido estricto aunque es una tabla de derechos. Son la historia de una parte de la Constitución, los derechos humanos o derechos fundamentales, pero no sería constitución.

d.     Leyes Fundamentales y Leges imperii (Maquiavelo, Hobbes y Bodino). Son las normas necesarias para mantener la monarquía. No son Constitución.

e.     Constituciones nacen a finales del siglo XVIII y principios XIX en Estados Unidos, Francia y Polonia. Constitución de Virginia de 1776 de los landowners, Constitución de Pennsylvania, referendo constituyente, Constitución de Nueva York de 1777, presidencialismo, Constitución de Massachusets creada por el pueblo. Constitución en Francia. Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789, Leyes Fundamentales y Constituciones de 1791 (estamental), 1793 popular. Constitución de Polonia de 1791. Constitución otorgada por el monarca. Introdujo la igualdad política entre nobleza y pueblo.


2.2 Perspectivas de análisis doctrinal de la Constitución

a.     Aproximación estatalista. (Georg Jellinek. Teoría General del Estado de 1900). La Constitución esta determinada por el Estado. Incluso los derechos fundamentales contenidas en ella se explican por la idea de autolimitación. Son una autolimitación del Estado. Criticas. El Estado es una entelequia muy abierto el concepto que no se sabe de qué manera implementarlo y según Kelsen es la Constitución la que crea el Estado y no al contrario. Sin Constitución no hay órganos del Estado.

b.     Aproximación jurídica. Kelsen (Teoría Pura del Derecho, Teoría General del Estado 1925). La constitución en sentido positivo es aquella norma que contiene los procedimientos y los órganos para producir otras normas. Criticas es neutral con relación a la idea política de Constitución.

c.      Aproximación política. Carl Schmitt (Teoría de la Constitución 1928). Constitución es una decisión política fundamental que logra la unidad de un estado. La decisión política fundamental se desarrolla en la Constitución y es la Constitución en sentido material (En la Constitución de Weimar de 1919: estado social de derecho, estado federal, división de poderes, protección de derechos). Las normas constitucionales que no contienen dicha decisión política fundamental serán Constitución en sentido formal o “leyes constitucionales” ej: normas colores de la bandera, normas administrativas contenidas en la Constitución (Leyes constitucionales sobre guardabosques).

d.     Aproximación sociológica (Ferdinand Lasalle ¿Qué es una Constitución?) Son las fuerzas reales de poder y tiene que haber una correspondencia entre la Constitución real y formal. Si la Constitución formal no se corresponde con la real – material – será una “mera hoja de papel”.

e.     Aproximación integracionista (Rudolph Smend y Hermann Heller). Se integran los aspectos políticos y la realidad con la Constitución. La Constitución es un plebiscito cotidiano que se renueva cada día. Formas en que se integra: interpretación, mutación constitucional, reforma a la Constitución. Nuestra definición de Constitución sería de cierta manera integracionista conjuga los elementos políticos (creada por el pueblo, división de poderes, protección de derechos) con elementos jurídicos (suprema y que establece los órganos y procedimientos para crear las demás normas del ordenamiento)

2.     Poder Constituyente:

2.1.         Concepto amplio de Sieyés. Es el pueblo pero al ser implementado tiene que ser en Asambleas nacionales constituyentes en 1791 conformado por nobleza, clero y burguesía. Es por ende un poder representativo y tiene tres limitaciones (Capítulo V de su libro ¿Qué es el tercer estado?) (i) Temporal, tiene que hacerse la Constitución en un tiempo determinado, (ii) Competencia: tiene que hacerse Constitución y no otra cosa y (iii) Congruencia: no se puede ir en contra de la voluntad de los representados. Mandato imperativo.

2.2.         Concepto de Carl Schmitt.  Lo iguala al concepto de soberanía dado por Bodino. Porque es el pueblo es un poder absoluto, ilimitado, soberano, indivisible. Es el concepto que toma la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. Por ejemplo Sentencia C-551 de 2003 fundamentos jurídicos 29 a 32.

2.3.         Limitaciones del poder constituyente en la práctica

a.     La idea de Constitución como limitación y la idea de Sieyés como limitación.
b.     Experiencia de Sudáfrica. Ley marco y Corte Constitucional ad hoc
c.      Normas preconstituyentes de carácter internacional de derechos humanos y normas de ius cogens. Convención Interamericana y Carta Democrática de la OEA 2001. Caso Olmedo Bustos vs. Chile (2001) “La última tentación de Cristo”; caso contra Bahamas de pena de muerte.
d.     El referendo Constituyente. Caso de la aprobación de la Constitución Europea. NO de Holanda y Francia en el 2005.
e.     Artículo 376 de la Constitución. Asamblea Nacional Constituyente y Asamblea Nacional Constitucional. Sentencia C- 249 de 2012 empieza a hablar de límites al poder constituyente.

3.     Poder de Reforma.
3.1.         Límites al poder de reforma
a.     Formales. Cláusulas pétreas o de intangibildad expresas
-       Temporales. Prohíben la reforma en un tiempo determinado. Por ejemplo la de 1821 en 10 años.
-       Circunstanciales. Prohíben la reforma en una circunstancia determinada. Francesa de 1946 cuando el Estado estuviera invadido. En tiempos de regencia
-       Axiológicas. Artículos o elementos que se consideran como esenciales. División de poderes, protección de derechos, estado republicano, forma federal de Estado etc. (Por ejemplo artículo 79.3 de la Constitución alemana – Ley Fundamental de Bonn - no se puede reformar Estado Social de Derecho, participación de Länder en federación, derechos fundamentales.

Criticas: Esto no ha impedido que se reformen dichos aspectos o se interpreten: cláusulas amplias en artículo 277 de la Constitución de Portugal de 1976 (Inconstitucionalidad por el desuso), cláusulas escuetas como la de República en Italia y Francia se han reinterpretado. República no sólo que no sea monarquía, sino división de poderes, protección de derechos, alternancia del poder etc. La tendencia es volver al concepto material de Constitución.

b.     Límites Materiales. Parten de la idea de la diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma. El poder de reforma no se puede convertir en poder constituyente y no puede so pretexto de modificar la Constitución cambiar, derogar o sustituir una Constitución por otra.

-       Caso de la Corte Suprema de la India. “Basic Structure doctine”(Doctrina de la Estructura básica) 1967 Golaknath v. State of Punjab (Derechos fundamentales incluida la Parte III de la Constitución tienen un posición trascendental dentro de la Constitución. En el caso  Kesavananda Bharati v. State of Keralade 1973 establece la tesis de la “Estructura básica”  el parlamento no puede destruir a través de la reforma su estructura básica. Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain and Minerva Mills v. Union of India se declararon inconstitucionales las enmiendas 39 y 42 de la Constitución.

-       Corte Constitucional Colombiana desde la Sentencia C-551 de 2003 Doctrina de la Sustitución que en 6 ocasiones ha declarado inconstitucionales reformas a la Constitución (C-551 de 2003, C-1040 de 2005, C-588 de 2009, C-141 de 2010, C-249 de 2012, C-1056 de 2012)

-       Yaniv Roznai. Esta doctrina ha migrado a países como Bangladesh, Pakistan, Taiwan. 
https://nyu.academia.edu/YanivRoznai

-       Caso mexicano y argentino

c.      Límites Lógicos (Adolph Merkl y Alf Ross) Desde el punto de vista de la lógica y teniendo en cuenta que no se permiten las oraciones autorreferentes o que se refieran a sí mismas de esta forma no se pueden cambiar los artículos de la reforma a través de los mismos artículos sobre la reforma. Intangibilidad de los artículos sobre la reforma. En algunas constituciones como la ecuatoriana de 2008 esto se ha constitucionalizado.

Sustitución de la Constitución 

1) C - 551 de 2003. Sentencia Hito 

2) C - 1040 de 2005. Primera reelección. Otorgar facultades legislativas al Consejo de Estado sustituye el principio de separación de poderes

3) C - 588 de 2009. Empleados en provisionalidad y en encargo permanecen directamente sin necesidad de concurso. Sustituye el principio de mérito, concurso público e igualdad. 

4) C - 140 de 2010. Referendo reeleccionista para permitir un segundo mandato del Presidente. Sustituye los principios de igualdad, separación de poderes, democrático, checks and balances (control entre órganos) y alternancia del poder. 

5) C - 249 de 2012. Provisionales II. Puntajes para concurso la permanencia otorga mayores puntajes. Sustituye el principio de mérito, igualdad, concurso público, carrera administrativa. 

6) C - 1056 de 2012. Reforma que establece que regímen de inhabilidades e incompatibilidades no se aplica para reformas a la Constitución. Sustituye principios de regímen de inhabilidades e incompatibilidades, moralidad pública, principio de legalidad. 
4.     Test de sustitución y Test de eficacia en Colombia:
a.     Test de los 7 pasos (C-970 de 2004)
b.     Test de los 3 pasos (C – 1040 de 2005 Premisa mayor, premisa menor y de síntesis)
c.      Test de eficacia. Proscribe reformas:
-       Ad hoc
-       Indirectas. Fraude a la Constitución
-       Aparentes

Ver los test aquí. 

Ponderación y Sentencias condicionadas en temas de reforma constitucional:

Marco Jurídico para la Paz

1. Justicia transicional C - 579 de 2013
2. Participación en política C - 577 de 2014
Carlos Bernal Pulido sobre la Critica al Test de Sustitución y una nueva propuesta



Recursos:

RAMIREZ CLEVES, Gonzalo, El Control material de las reformas constitucionales mediante Acto Legislativo, en: Revista de Derecho del Estado, No 18, 2006, pp. 3 - 32

- RAMÍREZ CLEVESGonzaloReformas a la Constitución de 1991 y su control de constitucionalidad: entre democracia y demagogia, en: Revista de Derecho del EstadoNo 21, p. 145 - 176.

- ROBLEDO SILVA, Paula y RAMIREZ CLEVES, Gonzalo, "La jurisprudencia constitucional en el año 2013: el control de constitucionalidad por sustitución y el amparo reforzado a los sujetos de especial protección constitucional", en: Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, pp. 587  620.Aquí. 

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ALGUNOS POST SOBRE EL TEMA EN IUREAMICORUM



-  Control a la reforma constitucional en México aquí
PONENCIAS - CONTROL DE LA REFORMA A LA CONSTITUCIÓN - VII

ENCUENTRO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

 (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, octubre 13 de 2011).

Profesor Joel Colón - Rios (Nueva Zelanda) aquí

 Profesor Carlos Bernal Pulido (Australia - Colombia) aquí.

Magistrado Jorge Iván Palacio (Corte Constitucional colombiana) aquí.

- Magistrado Raúl Bertelsen (Corte Suprema Chile) aquí.

- MESA REDONDA. Moderador Rodrigo Uprimny ( Robert Alexy, Joel - Colón, Carlos Bernal Pulido, Magistrado Jorge Iván Palacio) Aquí.

- Sentencias de la Corte Constitucional: 

1) C - 551 de 2003. Referendo Reforma Política

2)  C - 1200 de 2003 (Inhibición - Potestades extraordinarias al Presidente para adecuar código penal, penitenciario y carcelario, procesal penal)

3)  C - 572 de 2004 (Inhibición - Reforma Reforma Política. Mg. Ponente Rodrigo Uprimny. Salvamento de Voto, distintos tipos de control dependiendo del grado de participación popular)
4) C - 816 de 2004. Estatuto antiterrorista
5) C- 970 de 2004. (Nuevamente faculta para expedir códigos penales)
6) C - 971 de 2004. Reforma Política

7)  C - 1040 de 2005. Constitucionalidad reforma primera reelección.

8) C- 293 de 2007 (Demanda Acto Legislativo No 1 de 2005. Reforma seguridad social)

9) C - 757 de 2008 (Ampliación de moción de censura a superintendentes y directores de departamentos administrativos. Acto Legislativo No 1 de 2007. Principio de Bicameralismo).
10) C - 588 de 2009. Inconstitucionalidad reforma provisionales (Test de la efectividad)

11) Intervención ciudadana en contra del referendo reeleccionista. (Carlos López Cadena - Gonzalo Ramírez Cleves)

12) C - 141 de 2010. Inconstitucionalidad Referendo Reeleccionista

13) C- 702 de 2010. Consulta Previa de Actos legislativos que tengan relación con interés directo de las Comunidades indígenas puede ser alegado como vicio de procedimiento. 

14) C - 397 de 2010. Inconstitucionalidad vicios de forma Referendo Prisión Perpetua. Solo comunicado de prensa No 28 de mayo 25 de 2010. Aquí

15) C - 574 de 2011 (Inhibición prohibición porte y consumo de dosis mínima) Aquí. 

16) C-170 de 2012. Sobre la reforma constitucional que elimina la Comisión Nacional de Televisión aquí. 

17) C- 132 de 2012. Sobre el A.L. 3 de 2011 de sostenibilidad fiscal (Inhibición) aquí. 

18) C- 249 de 2012. Inconstitucionalidad del A.L. 4 de 2011 que otorga mayores puntajes a provisionales en concursos por violación del principio de carrera administrativa, igualdad y mérito aquí. 

19) C- 288 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas) Declara constitucional la reforma constitucional del artículo 334 de la Constitución que establece el criterio de Sostenibilidad Fiscal. 

20)  C- 317 de 2012. No se declaró inconstitucional por falta de consulta previa el Acto Legislativo No 5 de 2011 sobre regalías y presentación de reformas por Ministros aquí. 

21) C - 1056 de 2012. Declaró inconstitucional por sustitución el Acto Legislativo No 1 de 2011 que daba lugar a que no se aplicará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los Congresistas en la votación de las reformas Constitucionales. Los principios estructurales fueron el del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, moral pública y que no se pueden hacer reformas de artículos que restringen el poder de reforma. Aquí. 

22)  C - 010 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas) Declara constitucional el Acto Legislativo 5 de 2011, “por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de regalías y Compensaciones”, por los cargos analizados en esta sentencia.

23) C- 579 de 2013. Marco Jurídico para la paz. Comunicado de Prensa Aquí. Rodrigo Uprimny opinando sobre la Sentencia aquí.  Sentencia aqui. Podcast sobre la Sentencia en Derecho a la Carta con los profesores Edgar Solano y Jorge Iván Cuervo aquí. 

24) Sentencia C- 740 de 2013 sobre Fuero Penal Militar. Vicios de Forma en Sentido estricto por discusión conjunta o coetánea entre plenaria y comisión. Viola el principio democrático. 

25) Sentencia C- 577 de 2014. Participación en política Marco Jurídico para la Paz. Comunicado de Prensa aquí . Sentencia aquí. 

Bibliografía sobre el tema en red.

1. AA.VV. Justicia Constitucional y Transición. Análisis de la Sentencia C-579 de 2013 sobre Marco Jurídico para la paz aquí. Kai Ambos aquí. 

2. BARAK, Aaron, "Unconstitutional constitutional amendments" aquí

3. BARRERA, Pedro Javier, "Jueces y democracia: entre Ulises y los cantos de sirena", en: Revista de Facultad de Ciencias Políticas Universidad Pontificia Bolivariana,Medellín, No 42, Diciembre 2012, pp. 359 - 391

4. BENITEZ, Vicente, "Jueces y Democracia: entre Ulises y los cantos de Sirenas", en: Revista de Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Medellín, Vol. 42, No 117, julio - diciembre de 2012, pp. 359 - 391. 

5. BREWER - CARIAS, Alan, "Reforma Constitucional, Asamblea Nacional Constituyente y Control Judicial Contencioso Administrativo. El caso de Honduras (2009) y el Antecedente Venezolano (1999)", en: Revista Estudios Constitucionales, Vol. 7, No 2, Santiago 1009, pp. 317 - 353. 

6. CAJAS SIERRA, Mario Alberto, "La reforma constitucional límites de la Corte al Congreso¨, en: Precedente, 2004, pp. 14 - 48


8. DIEZ PICAZO, Luis Maria - "Limites Internacionales al poder constituyente" en Revista Española de Derecho Constitucional, No 76 enero abril 2006, pp. 9 - 32 

9. MARIN, Iris, ¨La norma obligatoria e inderogable de reconocer y garantizar los derechos humanos es exigible al poder constituyente¨, en:Revista de Estudios Socio JurídicosVol12, No 1, 2010, pp. 305 - 336

10. RAMÍREZ CLEVESGonzalo AEl control material de las reformas constitucionales mediante acto legislativo, en: Revista de Derecho del EstadoNo 18, p. 3 - 31


11. RAMÍREZ CLEVESGonzaloReformas a la Constitución de 1991 y su control de constitucionalidad: entre democracia y demagogia, en: Revista de Derecho del EstadoNo 21, p. 145 - 17



14. ROZNAI, Yaniv, "The Theory and practice of Supra-Constitutional limits on Constitutional amendments", en: International and comparative law quarterly, Vol. 62, Issue 3, July 2013. 




16. VÁZQUEZ GÓMEZ Bisogno, "La Suprema Corte y el poder constituyente constituido. Hacia la defensa del núcleo intangible de la Constitución", en: Cuestiones Constitucionales, No 22, enero-junio 2010, pp. 275 - 317

17. VILLA ROSAS, Gonzalo, "La Sentencia C - 579 de 2013 y la doctrina de la sustitución en Colombia" aquí. 

Derecho Comparado: 

Argentina: 

- El caso Fayt en Argentina aquí. 

Artículos de Joel Colón Ríos sobre el tema:

- Democracy and Constitutional change aquí.

- The legitimicy of juridical. Constituent power, democracy and the limits of constitutional reform. Aquí.

- The Counter Majoritan difficulty and the road not taken: Democratizing Amendetent rules Aquí


- Carl Schmitt and Constituent Power in Latin America. The Cases of Colombia and Venezuela. Aquí. 


Otros Videos: 

1. Participación en Política de Excombatientes en Sentencia de Marco Jurídico para la paz de 27 de mayo de 2014. Audiencia Corte Constitucional - Gonzalo Ramírez Cleves






Video de Pedro de Vega García sobre la Reforma Constitucional en España -


Debate de Unconstitutional of Constitutional Amendements .https://vimeo.com/75601461