martes, 16 de marzo de 2010

El Mito y la idea de justicia en Homero y Hesíodo

Finalmente empezamos con el análisis del pensamiento Occidental y el concepto de derecho con el tema del Mito y la idea de Justicia en Homero y Hesíodo.

Para el estudio de la filosofía de los presocráticos, pensadores con anterioridad a la filosofía del Sócrates recomendamos el libro de Alfred Verdross ¨La filosofía del derecho del mundo occidental, México, UNAM, 1962, también pueden utilizar el libro de de Hernán A. Ortiz, La especulación iusfilosófica en Grecia Antigua: desde Homero hasta Platón, Bogotá, Temis, 2003.

Para los más curiosos e interesados también pueden consultar la siguiente bibliografía:

- Friedrich Nietzche: la filosofía en la época trágica de los griegos, Madrid, Valdemar, 1999

- William K. C. Guthrie, Los filósofos griegos, México, Fondo de Cultura económica, 2005

- Martha C. Nussbaum, La fragilidad del bien: fortuna y ética en la tragedia y la filosofía griega, Madrid, Antonio Machado, 2004

Con relación a los documentos Pdfs en Internet pueden ver los siguientes:

- "Orígenes de la filosofía del derecho en los griegos: la justicia de Homero a Sócrates" (apuntes de clase de Patricia Inés Bastidas, Universidad de El Salvador, Buenos Aires, Argentina)

- "Justicia Mito o realidad", Juan Pablo Lionettio de Zorzi, Revista Telemática de Filosofía del derecho, No 11, 2007 - 2008, pp. 117 - 144

También recomendamos este link de la Stanford Encyclopedia of Philosophy de los Presocráticos aquí.

Breve resumen de la clase del martes 16 de marzo:

Vamos a analizar el tema de la filosofia del derecho en los autores presocráticos y comenzamos con el análisis del ¨El Mito y la idea de justicia en Homero y Hesíodo¨ que también puede ser titulado del Mito al Logos. Esta filosofía se desarrolla en Grecia y va del año 700 A.C. al siglo IV a.C, momento en que aparece Sócrates.

El Mito es una tendencia dentro de la filosofía griega que consiste en hacer reflexiones filosóficas a través del análisis de la historia, de los mitos, de la relación de los hombres con los dioses y las conceptualizaciones filosóficas a tavés de las representaciones de éstos.

En esta época no existe una clara diferenciación entre lo existente y lo inexistente. Se mezcla la leyenda y lo divino con lo humano y lo ¨real¨, lo físico y lo metáfisico.

Los presocráticos son una serie de autores de diversas épocas que han dejado testimonio de su pensamiento a través de sus escritos, muchos de éstos recuperados a través de fragmentos o simplemente porque han sido nombrados y reseñados por autores posteriores que resumen su pensamiento. Se tiene en cuenta dentro de sus representantes a Homero, Hesíodo y Solón, los trágicos del siglo V a.C Esquilo y Sófocles, los naturalistas Anaximandro, Xenófante, Anaxágoras y el matemático Pitágoras. Este último, a pesar de que no dejo ningún escrito, ha sido determinante en la formulación de la filosofia de la justicia de Aristóteles a través del análisis matemático, justicia conmutativa, y geómetrico, justicia conmutativa.

Según Verdross en la época presocrática el derecho no estaba separado de la moral y de las buenas costumbres y existía una combinación entre el Mito y el Logos. El mundo se refiere a la totalidad del orden ético y existe la personificación del derecho y su significación a través de los dioses y la mitología (Verdross, p. 9).

Analizaremos a continuación algunos autores:


1. Homero (Siglo VIII a. C) en la Odisea y especialmente en la Ilíada se encuentran las más antiguas reflexiones sobre el derecho. Homero personifica la figura de la justicia en Themis, hija de Urano (Dios del firmamento) y de Gaia (madre de la tierra). Themis es consejera jurídica de Zeus ya que conoce el destino que pende sobre los dioses y los hombres. Themis a su vez es la que convoca a los dioses a la Asamblea, defendiendo por este procedimiento el orden del Olimpo (Verdross, p. 10).

Se habló de las Thémistes que eran las instrucciones que daba Zeus a los reyes que se expresaba en la fórmula ¨es Themis¨:

- Es "Themis" participar en la asamblea del ejército
- Es ¨Themis¨ejercer el derecho de asilo
- Es ¨Themis¨honrar a los muertos

Dice Verdross que ¨Estas Thémistes no se tratan de acciones impuestas a los griegos por normas heterónomas provenientes de una fuerza extraña sino ¨de una serie de conductas que se corresponde con la esencia del hombre¨

¨Zeus es el Dios que por los consejos de Themis sabe cuál es el derecho justo, para el caso concreto, pero únicamente puede instruir a los gobernantes sobre la conducta intrínsecamente justa no imponerla¨.

Themis se casa con Zeus y nace Dike.

En la ¨Odisea¨ de Homero se encuentra el término ¨es Dike¨ que es una ¨pretensión jurídica subjetiva¨ y que posteriormente significa el reconocimiento por el juez de un derecho subjetivo, de ahí que al juzgar se le llame ¨dikazein¨ (p. 10, Verdross)


2. Hesíodo de Ascra (Segunda mitad del siglo VIII a.C)

Tiene en cuenta a la diosa Thémis, pero en él Dike, la hija de Themis, entra en primer plano. Sin embargo, para Hesíodo ninguno de los dioses puede ser presentado como la personificación - en aquella época aún no concebido como concepto - de la idea de derecho.

Los primeros poetas y trovadores no captaron conceptualmente el ser derecho, más bien lo encarnaron en una imagen o en una figura corpórea (p. 11, Verdross)

Los primeros pensadores y poetas griegos de finales del siglo VII a.C no redujeron el concepto de derecho a una alegoría, sino que lo encarnaron en las figuras de Themis y Dike.

Hesíodo en sus obras ¨La Teogonía¨ y ¨Obras y días¨(También llamada "Los trabajos y los días" que puede consultar pinchando aquí) habla de la idea de justicia a partir de la personificación de esta idea en los dioses, especialmente de Dike, sus hermanas y sus opositoras.

Dike que es hija de Thémis y Zeus tiene dos hermanas:

- Eunomía (que representa el buen orden)
- Eirene (que representa la paz)

Zeus para Hesíodo no es un ser cruel e inequitativo, sino que es el protector del derecho en el Olimpo como en la tierra (Obras y días). Las demás divinidades subalternas ¨son dioses dispensadores del bien¨ y no unos eternos servidores de Zeus. Al contrario de lo que afirmó Nietzche en la ¨filosofia en el tiempo de los griegos¨ la creencia del buen "Buen Dios" no comienza en Sócrates, sino en Hesíodo.

Sin embargo, como habíamos dicho, el punto central de la poesía hesíodica no está Zeus, sino Dike, como portadora del derecho desde el Olimpo hasta la tierra. Dike tiene el encargo de difundir el derecho entre los hombres, de protegerlo y conservarlo (p. 11 Verdross).

En la poesía de Hesíodo Dike tiene tres opositoras:

- Eris: Que es la pendencia que subvierte el orden. Hacer la justicia por su propia mano

- Bía: La fuerza que enfrenta al derecho

- Hybris: La incontinencia que excede los límites del derecho, transformando lo justo en injusto (p. 12 Verdross).

Sin embargo, Hesíodo no trabaja el término de justicia solo a través de la mitología, sino que empieza a analizar la esencia del derecho al introducir el término ¨Nomos¨, que significa ¨el orden natural mantenido por Zeus". Este orden se finca en Hesíodo en dos reinos, el reino de la naturaleza racional y el reino de la naturaleza irracional. En ¨Obras y días¨ dice Hesíodo:

Kronion comunicó este Nomos a los hombres: las bestias, los peces y las aves que extienden sus alas podrán devorarse unos a otros, pues a ellos les falta el derecho, pero los hombres les comunicó Dike el derecho que es el más sublime de todos los bienes ("Los trabajos y los días¨, vv 274 y ss.)


En los ¨Trabajos y los días¨ también diferencia entre la naturaleza racional y la irracional con la Fábula de Azor. Dice que Azor mantiene entre sus garras a un ruiseñor y merced a su Bía procede con él según su placer, tal como corresponde al ¨nomos¨ de la naturaleza irracional. Un ¨Nomos¨ completamente distinto vale para los hombres quienes están destinados a vivir según su naturaleza, en armonía con el orden jurídico. Los hombres estan obligados:

- A no hacer uso de la violencia - Evitar la Bía

- A respetar los límites del derecho - Evitar Hybris

- A llevar las disputas ante los jueces - Evitar Eris

Dentro de este espíritu, invoca Hesíodo a su hermano Perses quien comprando a los jueces le robó la herencia dice:

Oh, Perses, quieras tú conservar esto en tu corazón: escucha siempre a Dike y no emplées nunca la fuerza (Bía), Perses, atiende a Dike y evita Hybris (Los trabajos y los días)


Para Hesiodo los jueces también tienen que seguir a Dike, Hesíodo sabe bien que no sólo las personas privadas pueden cometer injusticias, sino también los jueces encargados de decir el derecho (dictum). "Los jueces cometen injusticias cuando abusan del nombre de Dike remitiéndose a ella, pero dictando en realidad un fallo que no esta dirigido a los dioses¨ (Verdross, 13)

La prosperidad de una comunidad depende de si reina "Dike". " Si, según lo expuesto, el orden conviene a los hombres en un vivir en el derecho, resulta entonces que únicamente prospera aquella comunidad en la que reina Dike, y que, cuando ella es despreciada los regentes y la guerra civil destruirá el estado.

Hesíodo esta convencido de que siempre y en todas partes triunfará Dike sobre Eris, Bía e Hybris.

lunes, 8 de marzo de 2010

Sin Permiso

El ataque a la investigación científica sobre el cambio climático (o la estrategia de socavarla sin refutar los datos)
Bill McKibben

Hay que despedirse del fetichismo del crecimiento, en el Norte, pero también en el Sur
Michael R. Krätke

El reparto del trabajo y el poder de la estupidez
Dean Baker

Los toros y otros bovinos

Jesús Mosterín

El modelo inmobiliario español y sus consecuencias

José Manuel Naredo

Deliberación vana
Paul Krugman

Unión Europea: las grandes finanzas se enriquecen con el desastre que ellas mismas han creado. Entrevista
Joseph Stiglitz

Raíces neoliberales de los cultivos transgénicos
Alejandro Nadal

Milton Friedman no salvó a Chile
Naomi Klein

Dossier: Chile azotado por una doble tragedia
Diego Alfaro-Palma · Francisco Herreros · José Luis Ugarte

Carlos Montemayor: adiós a un poeta
Adolfo Gilly

Muerte y disidencia en Cuba
Víctor Orozco

Murió Michael Foot, pero la difamación a que le sometió el “nuevo laborismo” de Tony Blair ha agotado su tiempo
Seumas Milne

Imposturas antiilustradas
David Rodríguez

Mandel, la inflación y algunas ideas de Keynes y Marx
José A. Tapia Granados

Falange, calumniada por Garzón
José María Mena

Parálisis
Juan Gelman

Los rascacielos del Golfo y nosotros
Luis Fernández-Galiano

Dossier Grecia
Michael R. Krätke · Alejandro Nadal · Matthew Cookson

Déficit presupuestario e internacionalización del capital en la teoría marxista
Ernest Mandel

El asesinato en Dubai perpetrado por el Mossad. El doble rasero occidental
Seumas Milne

Reino de España: la nueva ley de aborto
Betlem Cañizar · Marisa Fernández · Montserrat Cervera i Rodon

Adolfo Gilly: el relámpago en el instante
Luis Hernández Navarro

Vida buena, virtud y existencia material garantizada
Daniel Raventós

Terrorismo en EEUU. Grábenselo en la ropa interior: “esto no es una emergencia nacional”
Tom Engelhardt

El velo (hiyab) de una mujer francesa de izquierdas
Tariq Alí

El desgobierno europeo
Jaime Pastor · Gerardo Pisarello

Brasil: vocación natural y voluntad de potencia
José Luis Fiori

“Buñuel fue siempre muy parco al hablar de esta etapa de su vida, como responsable de propaganda en París y agente de inteligencia.” Entrevista
Román Gubern

Crisis económica y salud mental
Sergi Raventós

Sobre la crisis y los escenarios posibles
Bernat Riutort Serra

El nuevo enclave de la Guerra Fría
Alessandro Gori

La “sonrisa” de la heterodoxia
Oscar Carpintero

sábado, 6 de marzo de 2010

Inconstitucionalidad de la norma que posibilitaba los macroproyectos de interés social nacional. C - 149 de 2010

La Corte Constitucional en la Sentencia C - 149 de 2010 M.P Jorge Iván Palacio decidió declarar inconstitucional el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007 (Ley del Plan Nacional de Desarrollo) que posibilitaba los llamados Macro Proyectos de Interés Social Nacional (MISN). La decisión se fundamenta en que dicha norma viola los principios descentralización y autonomía de las entidades territoriales (Art. 1), principio de participación y representación democrática, principio de coordinación concurrencia y subsidiariedad de las entidades territoriales en las decisiones nacionales y la unidad de materia de la Ley del Plan de Desarrollo. La Corte estima que la inclusión en la Ley del Plan de Desarrollo de los Macro Proyecrtos de Interés Social Nacional vulnera el principio de participación de los Concejos Municipales en las decisiones sobre el uso del suelo (art. 313 C.N). También indica que no se pueden establecer este tipo de normas en leyes del Plan ya que se vulnera el principio de unidad de materia. Por último establece que no se puede eliminar la posibilidad de que los municipios a través de los Concejos participen en la elaboración de los POTs o Planes de Ordenamiento Territorial. La Corte dice a este respecto que el artículo 179 de la Ley 1151 de 2007 implica ¨ ... un vaciamiento de competencias de los concejos distritales y municipales, dado que los mismos no sólo no participan en ninguna de las etapas de formulación y adopción de los macroproyectos, sino que, además, las previsiones normativas de estas corporaciones locales, plasmadas en los POTs, se ven desplazadas por las contenidas en los respectivos MISN¨. La inconstitucionalidad de la norma solo tendrá efectos ultractivos, hacia el futuro, es decir que los macroproyectos que estan en curso no se afectan con la decisión.

Información de El Espectador aquí.
¨Casas en el Aire¨, Revista Semana, No 1459, abril 19 a 26 de 2010.

Comunicado de Prensa de la Corte Constitucional abajo:

COMUNICADO No. 13

Marzo 4 de 2010

EXPEDIENTES D-7828/D-7843

SENTENCIA C-149/10


M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

PLAN NACIONAL DE DESARROLLO. Megaproyectos de interés nacional


1. Texto de la disposición legal acusada

LEY 1151 DE 2007


PLAN NACIONAL DE DESARROLLO. Megaproyectos de interés nacional

1. Texto de la disposición legal acusada
LEY 1151 DE 2007

ARTÍCULO 79. MACRO PROYECTOS DE INTERÉS SOCIAL NACIONAL. El Gobierno Nacional en desarrollo de la presente ley podrá definir, formular, adoptar, ejecutar y financiar los macroproyectos de interés social nacional, y señalar las condiciones para su participación y desarrollo, con el fin de promover la disponibilidad del suelo para la ejecución de programas, proyectos u obras de utilidad pública o interés social.

Los macroproyectos de interés social nacional son el conjunto de decisiones administrativas y actuaciones urbanísticas adoptadas por el Gobierno Nacional, en los que se vinculan instrumentos de planeación, financiación y gestión del suelo para ejecutar una operación de gran escala que contribuya al desarrollo territorial, de determinados municipios, distritos o regiones del país.

Los macroproyectos de interés social nacional constituyen determinantes de ordenamiento de superior jerarquía para los municipios y distritos en los términos del artículo 10 de la Ley 388 de 1997 y se entienden incorporados en sus planes de ordenamiento territorial. Para el efecto, las acciones urbanísticas de los municipios y distritos que se adopten en las áreas que hagan parte de macroproyectos de interés social nacional, serán concertadas con el Gobierno Nacional. En todo caso, las licencias y/o planes parciales para el desarrollo de los macroproyectos de interés social nacional se otorgarán con sujeción a las normas adoptadas en estos últimos.

Se declaran de utilidad pública e interés social la totalidad de los inmuebles ubicados en suelo urbano, de expansión urbana o rural, en donde el Gobierno Nacional adelante o participe en macroproyectos de interés social nacional para el desarrollo de los programas, obras y proyectos de que trata el artículo 58 de la Ley 388 de 1997.

Facúltese a las entidades del orden nacional para adquirir, mediante enajenación voluntaria, inmuebles de propiedad privada o del patrimonio de entidades de derecho público y para adelantar procesos de expropiación por la vía judicial o administrativa que estén destinados al desarrollo de los macroproyectos de interés social nacional.

Para la ejecución de los macroproyectos de interés social nacional las autoridades nacionales y territoriales podrán celebrar contratos de fiducia mercantil en los que las entidades del sector central y descentralizado por servicios del nivel nacional y territorial participantes, podrán ser fideicomitentes. Las entidades y particulares aportantes, podrán percibir derechos de participación del fideicomiso. El Gobierno Nacional definirá las condiciones generales de tales contratos.

El Gobierno Nacional realizará los ajustes pertinentes a la estructura administrativa del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para la adecuada ejecución de estos macroproyectos, sin que ello implique incremento en las apropiaciones presupuestales.

2. Problemas jurídicos abordados

Le corresponde a la Corte determinar (i) si la atribución de competencias al Gobierno Nacional para la definición, formulación, adopción y ejecución de macroproyectos de interés social nacional, tal como están concebidos en el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, vulnera los principios de descentralización administrativa y de autonomía de las entidades territoriales, así como los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en la medida en que excluyen a dichas entidades de ámbitos de la acción estatal que se desenvuelven en su respectivas jurisdicciones territoriales; y (ii) si se desprende de la disposición acusada un vaciamiento de competencias de las entidades territoriales contrario a los principios de descentralización territorial y autonomía de los entes territoriales.

3. Fundamentos de la decisión

La Corte determinó que la exclusión de los concejos municipales y distritales del proceso de adopción de los Macroproyectos de Interés Social Nacional MISN, en la medida que se entienden incorporados a los Planes de Ordenamiento Territorial POT, desconoce la competencia que el artículo 313 de la Constitución atribuye a los concejos para regular los usos del suelo. Al mismo tiempo, consideró en el ámbito en el que se desenvuelven los MISN, la disposición acusada implica un vaciamiento de competencias de los concejos distritales y municipales, dado que los mismos no sólo no participan en ninguna de las etapas de formulación y adopción de los macroproyectos, sino que, además, las previsiones normativas de estas corporaciones locales, plasmadas en los POTs, se ven desplazadas por las contenidas en los respectivos MISN. Como consecuencia de ese vaciamiento competencial, la Corte que la disposición impugnada afecta los principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad que rigen la actividad de la administración pública (art. 288 de la C.P.). Ello es así por cuanto en materias que claramente conciernen a distintos niveles de la administración territorial, se confieren unas competencias exclusivas y excluyentes al Gobierno Nacional.

Advirtió que la disposición acusada no contiene previsiones orientadas a permitir el ejercicio coordinado de competencias concurrentes, sino que diseña un esquema de supra subordinación que le da una absoluta prevalencia al nivel central sobre las instancias locales. Finalmente, la subsidiaridad se ve afectada porque al hacer la asignación de competencias no se tuvo en cuenta el imperativo conforme al cual la intervención debe hacerse, en primer lugar, en el nivel más próximo al ciudadano y solo subsidiariamente en los niveles superiores. Todo ello implica también un desconocimiento del carácter participativo de nuestra organización estatal (art. 1º de la C.P.), porque no obstante que, a nivel indicativo, se haya dispuesto la necesidad de concertar con las comunidades concernidas las distintas etapas de los MISN y sin perjuicio de que en la práctica ello haya podido ocurrir así, normativamente no se han previsto instancias adecuadas para ese efecto.

Además de que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo no puede ser utilizada para vaciar de competencia al legislador ordinario, la Corte encontró que se desconoce el principio de autonomía de las entidades territoriales al interferir directamente en el uso del territorio que las conforma (art. 1º de la C.P.). En efecto, la inclusión en el Plan Nacional de Desarrollo de determinados temas ajenos al concepto de planeación, conduce en la práctica a evadir el debate democrático que debe darse al momento de tramitar un proyecto de ley ordinaria. La jerarquía existente entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales se presenta exclusivamente en dos materias: manejo de la economía y preservación del orden público. No se puede hacer una interpretación extensiva del principio de unidad de materia (art. 158 superior), permitiendo la inclusión de temas que no guarden realmente una relación directa con el fin constitucional de la planeación. En ese sentido, la Ley del Plan Nacional de Desarrollo no puede alterar el sistema de fuentes, estableciendo una supremacía entre los megaproyectos y los planes de ordenamiento territorial. Lo anterior, conduce en últimas a alterar el marco constitucional que regula las relaciones entre la Nación y las entidades territoriales.

Para la corte, la inconstitucionalidad de la norma acusada está determinada en términos de validez jurídica, es decir, de oposición entre la ley y la Constitución, y no de eficacia. La posibilidad de que mediante megaproyectos se puedan modificar de manera automática cualquier POS del país, termina generando una grave inseguridad jurídica sobre los mismos. Resulta inadmisible que actos administrativos adoptados por una autoridad del orden nacional terminen convirtiéndose en instrumentos de planeación que se sobrepongan sobre los POT. Aclaro que no es que se impida la viabilidad de macro proyectos de interés social nacional, sino pero ello debe hacerse bajo el marco de los principios constitucionales. Hay proyectos efectivos de intervenciones urbanísticas, pero no es interrumpiendo la autonomía de los municipios. En el caso concreto, la sentencia tiene efectos hacia el futuro, con lo cual no se produce traumatismo alguno, es decir, se aplicaría para nuevos megaproyectos y no para aquellos que se encuentren en curso.

4. Decisión.

Primero.- Declarar inexequible el artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”.

Segundo.- Esta decisión surte efectos hacia el futuro.

5. Salvamento de voto.

El magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo salvó el voto al considerar que la norma acusada frente a los cargos analizados resultaba exequible de manera condicionada, esto es, en el entendido de que los macroproyectos de interés social nacional tienen como propósito la ejecución de proyectos integrales de vivienda de interés social y de interés prioritario, en las condiciones previstas en el Plan Nacional de Desarrollo y que la incorporación de los mismos en los planes de ordenamiento territorial, prevista en el inciso tercero, opera mediante aprobación de los respectivos concejos municipales y/o distritales, en los términos propuestos en el punto 6.3. de la ponencia presentada.

A juicio del magistrado MENDOZA MARTELO, la norma se inscribe en el ámbito de la política pública de vivienda, cuyo carácter integral incluye aspectos de transporte, vías, servicios públicos, recreación, educación, escenarios deportivos, salud, etc., y no deja de lado modalidades de configuración de los mismos que permitan su viabilidad financiera acorde con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad que gobiernan la distribución de competencias entre la nación y las entidades territoriales.


MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

miércoles, 3 de marzo de 2010

Procuraduría dice que Emergencia Social y Decretos de Salud son inconstitucionales

Desde el pasado martes se produjó el comunicado de prensa de la Procuraduría que conceptua la inconstitucionalidad de la emergencia social en salud. Sin embargo, con el paro de transporte en Bogotá que mañana cumple su cuarto día la noticia pasó desapercibida.

Las razones de la Procuraduría se basan en que las causas que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia no fueron sobrevinientes y extrordinarias como preceptua el artículo 215 de la C.N ya que el Gobierno ya sabía con anterioridad de la crisis del sistema y que las medidas adoptadas no fueron proporcionales y necesarias. También indica el Ministerio Público que los Decretos expedidos por el Gobierno no estan orientados a que se conjure la crisis en salud de manera definitiva. Por ejemplo en el tema de los impuestos a los licores no se establece si estos recursos son suficientes para mejorar el sistema y si el aumento del IVA en estos productos, estado tabernero, es un impuestos indirecto que afecta a un grupo de personas pero que no tiene en cuenta los principios de equidad y progresividad.

En el comunicado no se dice si la Procuraduría tuvo en cuenta en su concepto lo que tiene que ver con la violación del derecho fundamental de la salud y su definición en los Decretos que establecía que éste se determina en lo que diga el POS o el que los tratamientos costosos se tienen que pagar con cesantías y créditos. Tampoco sobre la violación que supondría esta declaratoria del bloque de constitucionalidad por la vulneración de los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales que se encuentra garantizado en tratados de derechos humanos y que han sido recogidos por la jurisprudencia constitucional. Tampoco se dice nada sobre la autonomía médica en relación a que los decretos establecen una serie de condicionamientos para poder medicar so pena de multas. Esperaremos cuando se publique todo el concepto para analizarlo integralmente.Los dejamos con el comunicado de la Procuraduría para decir que la emergencias es inexequible. Puede leerlo directamente en la página de la Procuraduría pinchando aquí. También

También los dejamos con un buen artículo de nuestra amiga Maria Luisa Rodríguez Peñaranda sobre este tema publicado en Sin Permiso recientemente y titulado: ¨Sumas y restas de la salud en Colombia¨. Por último pinchando aquí puede leer la Intervención ciudadana de DeJusticia en relación con el Decreto 4975 de 2009 que declara la emergencia social en salud y que solicita su inconstitucionalidad parcial de los Decretos si la Corte Constitucional encuentra justificada las condiciones económicas de la emergencia.

COMUNICADO DE PRENSA

Bogotá, 2 de marzo de 2010. El Procurador General de la Nación reconoce la crisis del sector de la salud por la que atraviesa el país. El Ministerio Público ha logrado constatar que el régimen de seguridad social en salud adolece de fallas estructurales que se han venido incrementando paulatina y progresivamente, en virtud de problemas de financiación, que valga decir, no están en los recursos sino en el flujo de los mismos; en problemas de gestión; en intermediación; en falta de actualización del pos; en la afiliación estancada para el régimen contributivo; en la falta de mayor inspección, vigilancia y control y, en problemas de corrupción, entre otros aspectos, que involucran no solamente a los organismos de dirección vigilancia y control, organismos de financiación y administración, aseguradores, prestadores de servicios, sino también a todos los afiliados y beneficiarios, circunstancia que no han permitido el cumplimiento de los postulados constitucionales y legales en materia de salud.

No obstante, para el Procurador General de la Nación no es viable conjurar dicha crisis a través de la declaratoria de emergencia social por las siguientes razones:

1. Según el artículo 215 de la Constitución Política, son presupuestos para la declaratoria de la emergencia social: i) que existan hechos sobrevinientes que perturben o amenacen con perturbar el orden social, o que constituyan grave calamidad pública; ii) que la perturbación sea grave e inminente, y iii) que la perturbación del orden no pueda ser conjurado mediante el uso de atribuciones ordinarias de las autoridades del Estado.

2. El Gobierno Nacional mediante Decreto 4975 de 2009 declaró la emergencia social, basado en fundamentos que pueden resumirse en i) la desfinanciación del sistema por el suministro de servicios NO POS y ii) por fallas en desarrollo del sistema de salud.

3. Para el Ministerio Público, luego de analizar cada considerando del Decreto que declaró la emergencia y escuchados los diferentes actores del sistema de salud, concluye que las exigencias del artículo 215 constitucional no se cumplen en el presente asunto, por cuanto:

3.1. La crisis de la salud no es producto de hechos que sobrevengan de manera repentina e imprevista que no se hayan podido advertir, porque de tiempo atrás ha venido sucediendo de manera recurrente y progresiva la vulneración al goce efectivo del derecho fundamental a la salud, que se evidencia en la desatención de los pacientes y el incremento paulatino de decisiones de tutela que ordenan la prestación del servicio por fuera del POS.

3.2. Y, además, porque el Gobierno Nacional puede utilizar las vías ordinarias para proponer y construir las soluciones que el sistema de salud necesita, lo cual excluye la vía extraordinaria de la declaratoria del estado de emergencia social.

4. Asimismo, el Procurador General de la Nación también considera inconstitucional el Decreto 127 de 2010, “por medio del cual se incrementan las tarifas del IVA que recaen sobre bebidas alcohólicas tipo cervezas, algunos licores, los juegos de suerte y azar y cigarrillos y tabacos”; por cuanto:

4.1. En primer lugar, el Decreto que le da origen, esto es, el Decreto 4975 de 2009 se considera inexequible.

4.2. En segundo término, porque el Decreto 127 de 2010 no expresa en qué forma se restablecerá el estado de emergencia que pretende solucionar, pues en sus motivaciones no define cómo las medidas que decreta son suficientes para que con ellas se conjure la crisis que va a remediar, y no justifica que con los recursos adicionales se logren enderezar las deficiencias estructurales del sistema, desatendiendo criterios de necesidad y proporcionalidad.

4.3. Y, finalmente, porque no consulta los criterios de equidad y progresividad, pues sólo establece cargas a un determinado grupo de consumidores y no distingue entre ellos su capacidad contributiva o de pago.

En consecuencia, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009, “por medio del cual se declara el estado de la emergencia social”, y el Decreto 127 de 2010” por medio del cual se incrementan las tarifas del IVA que recaen sobre bebidas alcohólicas tipo cervezas, algunos licores, los juegos de suerte y azar y cigarrillos y tabacos”.

Fecha de publicación: 2 de marzo de 2010. 6:45 p.m.

Preguntas sobre la lectura de Alexy sobre la naturaleza de la filosofía del derecho

La respuesta al e.mail de Alejandra sobre la lectura de Alexy sobre ¨La Naturaleza de la Filosofía del derecho¨

Dr. Gonzalo

Samuel y yo tratamos de hacer un esquema para poder desarrollar el estudio de la lectura de Alexy, empezamos desarrollando la naturaleza general de la filosofía (ontológico, deontológico, epistemológico) luego estudiamos el tema del problema de la circularidad de la filosofía del derecho (en este aspecto nos preguntamos por qué se dice que es un círculo virtuoso, nosotros creemos que es porque Alexy hace toda una estructura para desarrollar la naturaleza jurídica del derecho pero no estamos seguros) continuamos mirando los tres problemas sobre la naturaleza jurídica de la filosofía del derecho (lo que entendimos es que son tres preguntas que necesitan ser resueltas para poder entender la naturaleza jurídica de la filosofía del derecho) las respuestas a los interrogantes anteriores se clasifican en 4 tesis (naturaleza general, carácter especifico, etc.) en este punto no sabemos por qué aparece la idea de un ideal comprensivo contrastado con un máximo restrictivo y su relación con el derecho positivo y no positivo.

A continuación aparecen los conceptos de derecho de Kelsen y Olivercrona al respecto nos preguntamos ¿qué quiere explicar Robert Alexy con esta comparación en el marco de la naturaleza de la filosofía del derecho?

En el punto de las propiedades necesarias (coerción y corrección) Alexy en un primer momento afirma que no hacen parte del derecho pero luego por ser el derecho una practica humana que debe cumplirse de la mejor manera posible estos elementos se vuelven necesarios; ¿cómo se estructura el problema del lenguaje que hemos visto en clase para sustentar este argumento?

Como conclusión general comprendimos que Alexy hace toda una estructura sistemática para identificar la naturaleza jurídica del derecho que se explica con lo mencionado en los párrafos anteriores pero que en últimas se pretende exponer un ideal.

Son muchos los interrogantes que tenemos porque cada vez que leemos entendemos de una manera diferente la lectura, le pedimos el favor de que nos ayude para tener claridad en ciertos aspectos para que la explicación de la exposición la podamos realizar de la manera mas coherente posible para no confundir a nuestros compañeros


Muchas gracias

Samuel, María Alejandra.


Respuesta del profesor,


Es verdad la lectura de Alexy sobre ¨La naturaleza de la Filosofía del derecho¨ es una lectura densa que admite diversas interpretaciones. A mí también me pasa que cada vez que la leo me parece más importante un punto que otro. Hay que ver que Alexy tiene estructura de pensamiento en forma de tríada. Por ejemplo: ¨La filosofía es normativa (o crítica), analítica y holística (o sintética). Los tres conceptos de la definición: reflexiva, general y sistemática, y los tres conceptos del corolario normativa, analítica y holística¨. Como puede ver utiliza la tríada para decir cuáles son las características generales y específicas de la Filosofía, y no utiliza la metodología de decir que son seis características. Esto puede ser una forma de mapa mental de Alexy, utilizar siempre el 3, para organizar los conceptos y las ideas. Por esto esta bien como comienzan con que la filosofía en general es reflexiva, general y sistemática sobre lo qué es, ontológico, lo qué debe ser, deontológico, y la metodología para comprender estos dos aspectos, epistemológico.


Sobre el punto del circulo hermenéutico, y el circulo hermenéutico como un circulo virtuoso y no vicioso, se refiere Alexy, según mi opinión, a que la pregunta de qué es la filosofía del derecho, es decir el objeto de la materia, esta compuesto por la pregunta qué es derecho y esta a su vez es una pregunta de la filosofía del derecho.


Según Alexy se convierte en un circulo hermenéutico ya que ¨... la filosofía del derecho no puede definirse sin usar el concepto de derecho, mientras que, por otra parte, en cuanto razonamiento acerca de la naturaleza del derecho, tiene la tarea de explicar qué es derecho¨. Es decir ¨Cómo puede la filosofía del derecho comenzar a explorar el derecho, sin saber de antemano ¿qué es derecho? Este circulo hermenéutico será virtuoso y no vicioso ya que en la tarea de la definición de derecho ya se esta haciendo filosofía del derecho, se reflexiona de manera sistemática y critica respeto a una pregunta general.


También deben tener en cuenta que en la respuesta a la pregunta fundamental de la Filosofía del derecho sobre ¿Qué es derecho? se pueden dar respuestas totalmente opuestas y diversas. Realista y punto de vista externo del ¨hombre malo¨ de Oliver Wendel Holmes en donde derecho es decisión judicial y su predicción, o la idea de Dworkin del ¨Juez Hércules¨ que representa un punto de vista interno, cuasi iusnaturalista, porque se refiere a un ideal de justicia. o de corrección. Sin embargo, en la sistematización de estas precomprensiones no se puede caer en la agregación desordenada o la ¨rapsodia¨ y se deben organizar estas definiciones previas en todas sus perspectivas y propiedades. Por ejemplo como hemos venido haciendo con el ejercicio en clase de las definiciones de derecho, por escuelas, por épocas, por importancia de uno de los aspectos de la definición, por si se relaciona con los elementos ontológicos, deontológicos o epistemológicos etc. El sistema de ordenación debe poder comprenderse y explicarse.


Deben tener en cuenta en la exposición las cuatro tesis de la filosofía del derecho, en este punto Alexy rompe con su tríada y organiza en cuatro su exposición. Estas cuatro tesis se refieren a (1) ¨la naturaleza general de la filosofía del derecho (F.D)¨, ¨(2) el carácter especifico de la filosofía del derecho¨, (3) la tesis de la relación especial y (4) el Ideal comprensivo de la F.D.


El ¨ideal comprensivo¨ se diferencia del "máximo restrictivo¨ en que mientras el primero cumple con las tesis 1, 2, 3 antes vistas, el máximo restrictivo explica que la F.D nunca debe implicarse en problemas genuinamente filosóficos, es decir de filosofía en general, y resalta más bien en la F.D su carácter autoritativo e institucional. Por último delega las preguntas deontológicas o criticas a una filosofía moral y política. ¿Cuál es la mejor filosofía del derecho la comprensiva o la restrictiva? Para Alexy la del ideal comprensivo ya que da lugar a que se haga realmente filosofía, el máximo restrictivo no sería filosofía del derecho sería mera teoría del derecho.


Sobre el punto de los ejemplos de Kelsen y Olivercrona, Alexy en mi opinión, trata de comprobar su tesis de qué el ideal comprensivo es necesario. No se puede entender a Kelsen sino se entiende el tercer reino, el reino ideal del deber ser de Frege (Filosofo del lenguaje o analítico en general) y la norma definida como contenido de significado. Tampoco se puede entender a Olivercrona y su idea de que el derecho es de naturaleza empírica por la acción de los jueces al decidir y el comportamiento de las personas con los demás, sino se entienden la norma como causa natural que parte del análisis de su aspecto ontológico. Es decir que la filosofía del derecho tiene que operar con argumentos genuinamente filosóficos en su carácter. De nuevo, es mejor el ideal comprensivo que el máximo restrictivo. Conclusión para Alexy sino se parte de la filosofía en general y se hace la relación especial entre estos dos campos, sin olvidar el carácter específico de la F.D, no se hace filosofía del derecho realmente.


Sobre el último punto de su pregunta, la coerción y el ideal de corrección para Alexy son elementos necesarios para definir qué es derecho, que se relacionan con el elemento de la eficacia y el elemento de la justicia. Alexy dice que son necesarios porque son adecuados al objeto que se piensa definir. Sobre este punto estamos de acuerdo en que Alexy solo escoge una de las precomprensiones del concepto de derecho y que pierde vista la diversidad. del concepto derecho. Por ejemplo deja de lado la posición de los realistas de que derecho es mera decisión judicial o la posición eminentemente política de qué derecho es una decisión que depende del poder, por ejemplo Karl Marx ¨La voluntad de la clase dominante erigida en ley¨. Sin embargo, pensamos que el posicionamiento de Alexy respecto a la idea de derecho, y sus elementos necesarios, no es más que su opción y un punto de partida de la reflexión filosófica.


No olviden explicar en la exposición lo de las contradicciones performativas ¨X es una república, federal e injusta¨ y la relación que existe entre derecho y moral con la inclusión de la pretensión de corrección en la definición de derecho de Alexy. Los pros y los contras de incluir la moral en la definición de derecho y por qué razón se escoge esta idea de derecho y no la idea de la separación entre derecho y moral.


Dentro de los pros:


- Permite hacer evaluaciones básicas (fines generales protección de derechos fundamentales y certeza jurídica) que justifican el derecho


- Poder realizar la pretensión de corrección en la creación y aplicación del derecho (especialmente en los casos díficiles)


- El problema de los límites del derecho (si la injusticia extrema debe considerarse como derecho, fórmula de Radbruch).


Dentro de los contras.


- La ambigüedad y vaguedad de la definición de justicia, la incertidumbre general del razonamiento moral en donde en la mayoría de los casos no se consiguen acuerdos por la deliberación sino por la autoridad.


- Si el conocimiento moral o la justificación moral puede existir de alguna manera

lunes, 1 de marzo de 2010

domingo, 28 de febrero de 2010

Respuesta a Tomás Marino sobre la inconstitucionalidad del referendo reeleccionista. Sentencia C - 141 de 2010

Tomás Marino nuestro amigo argentino de Quiero ser abogado nos hace un comentario - pregunta que da lugar a un nuevo Post. Los dejó con las preguntas de Tomás sobre el fallo C - 141 de 2010 que da lugar a la inconstitucionalidad del referendo que posibilitaría la reelección del Presidente de la República por una segunda vez.

Gonzalo!

No entiendo una cosa. La inconstitucionalidad de la ley que impone el referendo está basada, como holding principal, en una serie de irregularidades o vicios procedimentales, tanto de financiación de campaña, de trámite legislativo, etcétera.

Lo que me sorprende, es que el tema de fondo —si se quiere, el más relevante para tratar en un fallo de Corte— es la viabilidad jurídica y democrática de este tipo de reelecciones que implica que una misma persona pueda estancarse en el poder por más de una decena de años.

Me sorprendió muchísimo encontrarme esta frase en el fallo: "Respecto de la ley 1353 de 2009, encontró la Corte que desconoce algunos ejes estructurales de la Constitución Política como el principio de separación de los poderes y el sistema de frenos y contrapesos, la regla de alternación y períodos prestablecidos, el derecho de igualdad y el carácter general y abstracto de las leyes."

Ya la oración arranca con un "respecto a la ley...", lo cual deja entrever que era un tema para tocar luego de lo otro, de lo importante (es arbitrario lo que digo, pero la redacción me da esa impresión). Como si fuese dejado para lo último. Y casi en un criterio de obiter más que de un holding de la decisión de fondo.

Por otro lado, más me asombra que diga que la ley desconoce "algunos ejes estructurales" de la constitución colombiana. ¿Los desconoce la ley, o la intención que con ella se busca? ¿Desconoce algunos ejes? ¿Cuáles son exactamente? Si son aquellos que allí enumera (quién sabe si taxativamente o en forma ejemplificativa): ¿cómo los viola? ¿por qué tengo que considerar que los desconoce? ¿dónde están los argumentos, las razones para así considerarlo?

¿Con ello la corte habilita una ley análoga que cumpla todas las normas procedimentales y de financiación? ¿O con ese comentario además dijo que la intención de la ley, la reelección en sí, era inconstitucional?

En fin, son dudas. Espero tu respuesta.

¡Saludos desde Argentina!

Tomás.

Respuesta.

Tomás muchas gracias por tus preguntas. Varios puntos a tratar en primer lugar los límites al poder de reforma con la teoría de los límites competenciales al poder de reforma o inconstitucionalidad por sustitución, en segundo lugar el por qué primero se trató los vicios de trámite y luego los de sustitución, en tercer término cuáles son los principios y valores que la ley que convocaba a un referendo reeleccionista sustituiría y si los que se numeraron son meros ejemplos y por ultimo si una ley que convoca al referendo o un acto legislativo que propone lo mismo - una segunda reelección de presidente de la República en Colombia - tramitada sin vicios de forma puede ser declarada constitucional.

1. Los límites al poder de reforma. Inconstitucionalidad por sustitución, límites materiales al poder de reforma:

Sobre lo primero, el llamado ¨fondo¨ de la reforma, es decir el análisis del contenido de la ley que convoca al referendo. Sobre este punto la Corte Constitucional colombiana desde la Sentencia C - 551 de 2003 estableció que se trata de un vicio de competencia, es decir de trámite, cuando el poder de revisión o de reforma, incluyendo el referendo e incluso la Asamblea Constituyente cuando la reforma es parcial, no puede so pretexto de reformar la Constitución sustituirla o derogarla, todos los miembros de la Corte estuvieron de acuerdo con esta tesis en su momento.

Esta línea jurisprudencial se ha mantenido y en la Sentencia C - 1040 de 2005, que controlaba la reforma que posibilitó la primera reelección del Presidente de la República, se declaró inconstitucional por sustitución o por límites competenciales del poder de reforma la posibilidad que se le otorgó al Consejo de Estado, órgano jurisdiccional de lo contencioso administrativo, para que dictará una ley estatutaria de garantías electorales, si el Congreso no la hacía, ya que violaba el principio de separación de poderes, un órgano jurisdiccional no puede dictar leyes. Esta decisión tuvo un salvamento de voto, el Mg. Humberto Sierra Porto, quien consideró que al no tener la Constitución de 1991 cláusulas de intangibilidad expresas o cláusulas pétreas, no podía hablarse de unos límites materiales o intrínsecos del poder de revisión.

Con la renovación de la Corte Constitucional el año pasado, se presentó una nueva posibilidad de declarar una reforma a la constitución como inconstitucional por sustitución. La Corte estudió el Acto legislativo 1 de 2008 que ampliaba la posibilidad de que los empleados públicos en provisionalidad se mantuvieran en sus puestos por tres años. La Corte consideró en la Sentencia C - 588 de 2009 que se estaba con esta reforma sustituyendo la Constitución de 1991 porque se violaba los principios de meritocracia, de igualdad y de carrera administrativa. En esta ocasión la decisión fue más apretada, 5 magistrados mantuvieron la posibilidad de revisión de las reformas por sustitución y 4 salvaron su voto, Humberto Sierra Porto, Nilson Pinilla, Mauricio Gónzalez Cuervo y Jorge Pretelt.

Los vicios de sustitución o de falta de competencia del órgano reformador han sido calificados de vicios de forma o trámite pero no vicios materiales o de contenido. Es decir que no se puede alegar en la demanda de inconstitucionalidad o en la revisión en abstracto que haga la Corte cuando se trata de leyes de referendo o leyes que convocan a Asamblea Constituyente que se esta violando X o Y artículo de la Constitución con la reforma. Esta tesis tendría lógica porque admitir un control de constitucionalidad de las reformas constitucionales cuyo parámetro de constitucionalidad fuera la misma Constitución sería problemático ya que las reformas tienen como finalidad revisar la Consitución y por ende se presentan en las reformas aditivas, sustitutivas etc. una contradicción entre norma constitucional a reformar y propuesta de reforma. Además según el art. 374, 379, 241.1, 241.2 y 241.3 establece que la Corte solo puede revisar las reformas por vicios de trámite.

Si bien es cierto la tesis de la sustitución que se refiere a la falta de competencia del órgano reformador es un vicio de trámite por falta de compentencia, el control que se hace termina siendo sobre el fondo o contenido de la reforma. Sin embargo, el parámetro de control no es la misma Constitución, sino sus principios o valores básicos estructurales que solo pueden cambiarse por el poder constituyente y aquellos principios que se derivan del bloque de constitucionalidad (F.J. 29 Sentencia C - 551 de 2003).

¿Qué ha venido pasando hasta la fecha sobre la determinación de esos principios y valores? la Corte Constitucional no los ha determinado específicamente, sino que a través del control de las reformas puntuales los ha venido estableciendo y analizando en cada caso concreto. Por ejemplo en la Sentencia C - 1040 de 2005 estableció que se violaba el principio de división de poderes y en la C - 588 de 2009 dijo que se violaba el principio de meritocracia, carrera administrativa e igualdad. No ha admitido otras demandas por violación del principio de bicameralismo o separación de poderes en determinadas reformas porque en su valoración considera que con la reforma no sustituye la Constitución. Es decir la determinación de los valores y principios que identifican la Constitución de 1991 se hace de manera puntual y a través del análisis de cada reforma en particular.

2. ¿Por qué razón se habló primero de los vicios formales, en sentido estricto, y luego de los vicios de sustitución o competenciales? ¿Serían los primeros el ¨holding¨ y los otros mero ¨ obiter¨?

Es una pregunta interesante. Aparentemente se podría pensar que la Corte acogió la tesis de la Sentencia C - 816 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny, que controlaba el mal llamado estatuto antiterrorista, sobre que por eficiencia procesal y eficacia debe analizar la Corte los vicios procedimentales en sentido estricto y si estos son suficientes para declarar inconstitucional una reforma no se irían por los vicios de sustitución o de competencia, que como decíamos implican un estudio mucho mayor por la determinación de qué principios o valores se estiman como sustituidos. En este caso la Corte valoró los vicios de trámite y al encontrar un vicio insubsanable que violaba el principio democrático, se abstuvo de hacer un estudio integral de los vicios de sustitución que implicaban determinar si se vulneraban principios y valores que identifican la Constitución de 1991 e incluso valores que se derivan del Bloque de Constitucionalidad. La Corte en el fundamento jurídico 11 de dicha sentencia explicó que: "... si el tema material o competencial es de tal complejidad, que no parece que la Corte llegue, en un tiempo prudente, a una conclusión firme al respecto, entonces resulta razonable que el juez constitucional se abstenga de tomar determinaciones al respecto y entre a examinar el vicio procedimental que tiene mayor posibilidad de prosperar¨.

Empero, en el estudio que dio lugar a la C - 816 de 2004 se hacía el control de un acto legislativo y no de un control automático, integral y abstracto como es el caso de las leyes que convocan a una reforma constitucional por referendo. Por ende pienso que la Corte estudió integralmente todos los vicios, los de mero trámite y los de sustitución, pero en el comunicado y en la sentencia se dio primacía a los vicios de trámite en sentido estricto porque se estaba acogiendo los argumentos de la ponencia del Mg. Sierra Porto. Luego se dio lectura a los vicios competenciales o de sustitución como vicios que además se tuvieron en cuenta para la declaratoria de inconstitucionalidad, pero no porque tengan menor entidad, sino porque sobre este punto dos magistrados que han salvado su voto sobre este punto seguramente no estuvieron de acuerdo. Es decir que lo más probable es que la Sentencia que declaró inconstitucional el referendo reeleccionista quede siete a dos (salvaron voto Pretelt y Gónzalez), pero en las aclaraciones de voto magistrados como Nilson Pinilla y Humberto Sierra Porto establezcan que no están de acuerdo con la parte de la sentencia que dice que la ley es inconstitucional por vicios de sustitución.

En conclusión respetar la ponencia del Mg. Humberto Sierra Porto en su integridad y la aclaración que algunos magistrados de la mayoría harán sobre la sentencia en el tema de los vicios de sustitución dio lugar a que se analizarán en la sentencia con posterioridad a los vicios de trámite en sentido estricto, pero ambos argumentos constituyen el ¨holding¨o ¨ratio decidendi¨ de la sentencia.

3. ¿Cuáles son los vicios de sustitución o los valores y principios que se alterarían con la ley?

La ley que convoca a un referendo para la reforma de la Constitución es un acto complejo ya que implica la iniciativa popular o del gobierno, el trámite en el Congreso y el control previo, integral y automático que hace la Corte. Esta ley tiene vocación de reforma y por ende forma parte de las leyes constitucionales. La Corte en el comunicado estableció que la ley que convoca a un referendo reeleccionista violaría los principios de separación y control de los poderes, pesos y contrapesos, alternancia del poder y respeto de los períodos de los cargos públicos, principio de igualdad y el principio de que las reformas a la Constitución no tengan un destinatario único y sean generales y abstractas. Estos principios son básicos de nuestra constitución y no pueden ser cambiados por el poder de reforma ni por referendo, ni por acto legislativo y alcancé a oír que ni siquiera por asamblea constituyente. Son principios estructurales que no pueden ser sustituidos por el poder de revisión so pretexto de la reforma.

Estimo que los argumentos y el análisis del por qué la ley que convoca a un referendo reeleccionista violarían dichos principios estarán en la sentencia definitiva, que tomará algunos meses en ser publicada. Sin embargo, en las intervenciones ciudadanas que se presentaron ante la Corte se había explicado que un Presidente reelegido por más de una vez podría dar lugar a que por el fortalecimiento de su poder de nominación órganos que lo controlan no fueran independientes y se violaría por ende los principios de separación de poderes y checks and balances o pesos y contrapesos. Del mismo modo, es importante subrayar lo que la Corte estableció sobre que una democracia implica la alternancia en el poder de los cargos públicos, especialmente con la tendencia en Venezuela, Ecuador, Bolivia Nicaragua e incluso Argentina de no cambiar a sus gobernantes o esposos dando lugar a la perpetuación en el poder. Gran argumento a ser tenido en cuenta cuando
en Latinoamérica existe la tendencia de convertir la democracia en demagogia a través de las reformas a la constitución.

La violación de los principios de igualdad y de impedir que existan reformas constitucionales con un único destinatario también es evidente en la ley que convocaba al referendo reeleccionista, un candidato presidente que ha gobernado por más de 8 años, con mayoría en el Congreso y que ha nombrado a algunos de los órganos que lo controlan tiene mayores posibilidades de ganar, aún cumpliendo con la ley de garantías electorales a que se acogió Uribe ante la eventualidad de que la ley y el referendo se aprobarán. Por último la ley que permitía una segunda reelección con el cambio de la pregunta, el ¨ejercido¨ por ¨el elegido¨ dio lugar a que dicha reforma tuviera un único destinatario el actual presidente de la República Álvaro Uribe Vélez. Las leyes según Lon L. Fuller son generales y abstractas y con dicha reforma se violaría el principio de generalidad mínima que deben tener las leyes para considerarse como tal.

Estos ejes fundamentales que se considerán violados no se enumeran a manera de ejemplo sino que fueron tenidos en cuenta en la decisión y serán explicados en la sentencia. Allí se determinará el por qué de su vulneración.

4. ¿Podría una nueva ley de referendo o un acto legislativo tramitado sin vicios formales en sentido estricto dar lugar a una segunda reelección?

La Corte dijo que no y por esto es importante la ratio decidendi sobre el tema de la sustitución. Una ley que convoca a un referendo o un acto legislativo que de lugar a que el presidente de la república en Colombia se reelija por más de una vez así se elabore siguiendo todos los trámites procedimentales exigidos sería inconstitucional porque violaría los principios de separación y control de los poderes, pesos y contrapesos, alternancia del poder de los cargos públicos, igualdad y generalidad y abstracción de las reformas a la Constitución.

Links que te pueden ayudar para entender el tema del control de las reformas constituticonales en Colombia:

- RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo A. El control material de las reformas constitucionales mediante acto legislativo, RDE 18, p. 3

- RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo. Reformas a la Constitución de 1991 y su control de constitucionalidad: entre democracia y demagogia, RDE 21, p. 145

- Intervención ciudadana en contra de la ley 1354 de 2009 que convoca al referendo reeleccionista (Carlos López Cadena y Gonzalo A. Ramírez Cleves)



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