2008 – Curso 1 - B
Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves
Profesor asistente: Diego González
I. ¿Es el derecho una ciencia?
1. ¿Cuáles serían las ventajas de decir que el derecho es una ciencia? ¿Existirá alguna desventaja de considerarlos como tal?
2. ¿Por qué considera Von Ihering criticable la tesis de Von Kirchmann respecto de que el derecho no es una ciencia ya que una palabra o una coma del legislador convertiría libros enteros en maculatura[1]?
3. Según Juan Ramón Capella (Elementos de análisis jurídico) existen tres tipos de saberes: saber común (el fuego quema), saber técnico (un cocinero sabe a qué temperatura es mejor la cocción de los alimentos), y saber científico (un químico explica las alteraciones materiales que se producen al cocinar). Siguiendo esta clasificación ¿Explique por qué el derecho puede ser considerado como una ciencia y no como saber común ni como técnica?
4. Según algunos autores las ciencias deben tener los siguientes presupuestos:
a. Proyectarse en las prácticas sociales con gran potencialidad
b. Ser un sistema complejo epistemológicamente
c. Poder explicar, comprender determinada área del conocimiento
d. Determinar leyes más o menos generales
e. Producir conocimiento coherente
f. Exactitud
¿Según usted cuáles de estos presupuestos que cumple la supuesta ciencia del derecho y cuáles no?
5. El derecho puede describir una facultad para hacer algo o una prohibición para realizar un acto, también puede suponer un conjunto de normas o la descripción de un área de estudio que también se denomina “jurisprudencia”. Por último la palabra derecho puede representar un “ideal de justicia” ¿Según usted para decir que el derecho es una ciencia o determinar que no lo es, porqué puede ser problemática esta ambigüedad del concepto “derecho”?
6. ¿Por qué se afirmó en clase que la principal ventaja de considerar el derecho como una ciencia es que se pueda presentar un avance del conocimiento científico y la solución de algún problema jurídico? ¿Explique su respuesta formulando ejemplos?
7. Si el derecho es una ciencia social cuyo objeto es el estudio de las normas que regulan una sociedad ¿Porqué puede estudiarse dicha disciplina desde el punto lógico lingüístico (analítica jurídica – formal) y la norma jurídico material (analítica jurídica material)? [2]
II. El concepto de derecho:
8. ¿Podrá de alguna manera ser criticada la siguiente definición de derecho?:
“El derecho es un conjunto de normas o preceptos de conducta cuya existencia y efectividad son indispensables para la solidez y a armonía de las relaciones sociales. Dictados que surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en sí mismo sino un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hombres y proveer a la realización de un ideal de justicia[3]
Elabore sus criticas respecto a “conjunto de normas”, que buscan “la armonía”“, sancionadas por “el poder coercitivo del estado”, “para los hombres”.
9. ¿Explique dentro de la definición de derecho del Dr. Fernando Hinestrosa (pregunta anterior) cuáles son los elementos teleológicos (respecto a la finalidad del derecho), objetivos (respecto al derecho como es), elementos morales o de corrección (el derecho como debería ser) y elementos políticos (en la creación y coacción) dentro de la definición?
10. Dentro de la definición de derecho y la conciliación entre derecho como ley y derecho como un ideal de justicia explique la llamada fórmula de Gustav Radbruch según la cual “Siempre debe ser preferido el derecho positivo. No obstante, aquel derecho que sea excesivamente injusto no es derecho por lo cual no debe ser aplicado”. Ejemplifique la fórmula
11. ¿Explique la posición de Hermann Kantorowickz según la cual en la definición de derecho no se debe utilizar una metodología esencialista ni hacerse de manera absoluta, sino que la definición debe ser “útil en las operaciones cognitivas” y ser una aproximación convencionalista que acoja la mayoría de posiciones en torno a la idea de derecho?
12. Teniendo en cuenta lo anterior ¿Por qué cree usted que Kantorowikz define el derecho como: “Un cuerpo de normas que ordenan la conducta externa y que se consideran justiciables”?
13. ¿Explique las diferencias que surge a propósito de las dos concepciones de ley propuestas por Cicerón en el Tratado de las leyes, especialmente en lo que se refiere a la ambigüedad de la palabra “derecho” como lex (ley) y como ius (justicia)?Recuerde que Marco Tulio Cicerón responde a la pregunta de Quinto sobre qué es derecho de la siguiente manera:
“A muchos doctísimos varones ha parecido bien partir de la ley. Ignoro si obraron bien, sobre todo si, como ellos la definen ley es la razón suprema comunicada a nuestra naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario (…) Según estos escritores el nombre de ley viene de la palabra griega que significa dar a cada uno lo suyo; yo creo que su nombre viene de leggere, elegir. Así pues, para ellos, el carácter de la ley es la equidad, para nosotros la elección; y en el hecho uno y otro carácter pertenecen a la ley”[4]
14. Según el capítulo primero del texto de Carlos Santiago Nino ¿Expliqué porqué el concepto de derecho es difícil de definir por su ambigüedad, por su vaguedad y por su “carga emotiva positiva”?
15. Según este mismo autor ¿Cuáles son las tres tendencias de los autores de la teoría jurídica respecto a la definición o noción de derecho?
16. ¿Siguiendo a este mismo autor explique cuáles han sido las críticas más comunes que ha recibido una definición del derecho que parta únicamente del positivismo jurídico?
17. ¿Explique cuáles son los principales problemas de la aplicación de una tesis eminentemente iusnaturalista sobre la definición del derecho?
18. Enuncie cinco (3) formas de relacionar los términos derecho y moral ? (Recuerde que el Capítulo primero del libro de Nino existe 10 formas de relacionarlos)
19. ¿Siguiendo el capítulo primero del texto de Nino, explique y ejemplifique con autores las siguientes clasificaciones del derecho?
a. Iusnaturalismo teológico
b. Iusnaturalismo racionalista
c. Iusnaturalismo histórico
d. Iusnaturalismo de “la naturaleza de las cosas”
20. ¿Explique las posiciones de los jueces Sempronio, Cayo y Ticio en el ejemplo del juicio de los juicios de Nüremberg dada por NIno y relaciónelas con las tesis iuspositivista, iusnaturalista y de positivismo metodológico dado por el autor argentino?
21. Prieto Sanchís al referirse al elemento justicia, da cuenta de su dificultad por ser ésta un criterio ideal y emotivo. Sin embargo, actualmente, y especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, se incorporan dentro de algunas normas jurídicas contenidos éticos ¿Podría explicar y dar un ejemplo de cómo dentro del sistema jurídico se pueden incorporar criterios morales o de justicia?
22. De acuerdo con el caso expuesto por Nino sobre los juicios de Nüremberg, mencione ¿Cuáles fueron los argumentos más relevantes que se presentaron en defensa de las posturas iusnaturalistas para condenar a los dirigentes nazis?
23. Según la corriente del positivismo metodológico conceptual ¿Existe alguna relación entre derecho y moral? De ser afirmativa la respuesta ¿Cuál es la relación que existe?
24. ¿De qué forma se refleja la fórmula de Gustav Radbruch (expuesta en la pregunta 10) en la posición que adopta el último de los jueces (Cayo) en relación con los juicios de Nüremberg?
25. Siguiendo las lecturas de Nino del capítulo primero ¿Explique someramente la escuela del realismo jurídico?
26. Explique la definición de Immanuel Kant en la Metafísica de las Costumbres y exponga cuál es elemento más importante que caracteriza esta definición:
“El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro segun una ley universal de la libertad” [5]
27. Explique la definición de Marx y Engels en el Manifiesto comunista y explique la característica más importante del derecho en esta conceptualización:
“El derecho es la voluntad de la clase dominante erigida en ley”[6]
III. ¿Cómo nace el derecho?
28. ¿Desde el punto de vista sociológico de la creación del derecho, explique la tesis de Von Ihering respecto a la “Lucha por el derecho”?
29. ¿Con ejemplos dados por Von Ihering en su libro “La lucha por el derecho” cómo se crea y cómo se mantiene el derecho?
30. ¿Qué comentarios hace el autor respecto del héroe trágico de la novela Michael Kolhaas para buscar una indemnización en contra del abuso cometido por el préstamo de sus caballos?
31. ¿Ejemplifique cómo se explica el hecho de la creación del derecho desde el punto de vista histórico, político, sociológico, teológico y económico?
32. Dentro de las primeras leyes escritas que se conocen en la humanidad se encuentran los códigos sumerios y babilónicos del III y II milenio a.C. (por ejemplo las reformas de UrukAgina, las leyes de Ur – Namma, las leyes de Lipit – Istar entre otros). Dentro de estos primeros códigos escritos se encuentra el Código de Hammurabi[7] en donde se regulaba lo siguiente:
196: “Si un señor ha reventado el ojo de (otro) señor se le reventará el ojo”
197: “Si un señor ha roto el hueso de (otro) señor, se le romperá el hueso”
200: “Si un señor ha desprendido (de un golpe) un diente de un señor de su mismo rango, se le desprenderá (de un golpe) uno de sus dientes”[8]
¿Considera usted que este tipo de normas conocidas como “La ley del talión” fueron un avance o un retroceso? Explique ambas posiciones.
33. Según Carnelutti ¿Cómo nace el derecho? y ¿Quiénes vienen a ser los obreros del derecho, usted se incluiría como estudiante de derecho dentro de esa clasificación?
34. ¿Cuáles podrían ser las críticas a la hipótesis de Carnelutti de que el derecho nace de la economía, del reconocimiento de la propiedad y de la instauración de normas penales y delitos para proteger esta propiedad?
35. Una de las formas de creación del derecho para Carnelutti es el contrato. Ejemplifique y explique esta forma de surgimiento del derecho y porque se afirma que aquí se constata la autonomía de la voluntad.
36. Carnelutti denomina “jurisprudencia” el aspecto moral, ético o axiológico del derecho. ¿Explique cuáles son las distintas posiciones de este ideal de justicia y qué posición toma el autor italiano dentro de la conciliación o adecuación del derecho o la ley a la moral?
37. ¿Explique la posición formal o eminentemente jurídica de Kelsen respecto a la creación del derecho?
38. Según Kelsen una norma es válida cuando ha sido promulgada conforme a los procedimientos de producción de las normas (normas secundarias). Tratándose de la Constitución (Norma Suprema) ¿Cuál es “el problema capital” o Hautprobleme que tuvo Kelsen para explicar el origen de ésta? Tenga en cuenta en su respuesta el concepto de Grundnorm o “Norma fundamental” kelseniana?
39. ¿Explique porqué se ha dicho que en la actualidad nos encontramos en un sistema “mixto” de fuentes con fuentes jurisprudenciales y fuentes formales y que la integridad de ambas constituyen las formas de creación de derecho? Ejemplifique su respuesta teniendo en cuenta una reciente jurisprudencia de la Corte constitucional en donde considere usted que se crea derecho.
40. ¿Por qué cree usted qué es útil el estudio de la Introducción del derecho en su carrera? De tres ejemplos de utilidad según los temas vistos: es el derecho una ciencia, el concepto del derecho y creación del derecho?
¡Mucha suerte en el examen, no olvide traer su “cuaderno de Introducción” o de resúmenes de lecturas para el examen!
Notas al pie
[1] Es decir que el derecho positivo deviene contingente y que tres palabras rectificadoras del legislador convierte bibliotecas enteras en basura
[2] Tenga en cuenta el libro de Juan Ramón Capella, Elementos de análisis jurídico, Madrid, Trotta, 2002, p. 11
[3] HINESTROSA, Fernando, Manual de obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp.. 37 - 38
[4] CICERÓN, Marco Tulio. Tratado de las leyes, México D.F, Porrua, 1991, p. 98
[5] KANT, Immanuel. Metafísica de las Costumbres, Madrid, Tecnos, 2002, p. 39
[6] MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. El manifiesto comunista, Buenos Aires, Longseller, 2005, p 62
[7] Descubierto en Susa (Irán) en 1901, la estela de piedra esta inscrita en caracteres cuneiformes y en lengua arcadia (semita). Dicho código escrito (el más antiguo hallado hasta la fecha) data del 1753 a.C. y desarrolla 282 artículos actualmente se puede apreciar el Código en el Museo del Louvre de París (Código de Hammurabi, Madrid, Tecnos, 2003)
[8] Ibíd. p. 33
