martes, 2 de octubre de 2007

Presentación del libro Justicia, rupturas y continuidades







Presentación del libro "Justicia, rupturas y continuidades" de Francisco Barbosa en la librería Lerner el pasado martes 25 de septiembre. El libro publicado por la Universidad Javeriana trata sobre el tema de la justicia de 1821 a 1853 en donde se da la transición de la Colonia a la República en la construcción de una idea novedosa de Nación sobre las bases de las ideas de la ilustración

PRESENTACIÓN DEL LIBRO DE FRANCISCO BARBOSA
(Librería Lerner 25 de septiembre de 2006)

Por: Gonzalo A. Ramírez Cleves

Podemos decir que el libro de F.B que hoy se presenta se escribió a dos manos por un lado la mano derecha rígida del jurista y la norma y por otro la mano izquierda más locuaz, extensa y profusa del historiador.

F.B abogado, internacionalista, publicista, administrativista además de novelista decide profundizar aún más en sus conocimientos para introducirse en los vericuetos del pasado. Si los hombres del Medioevo conocían y estudiaban especialidades diversas y disimiles como la medicina, la física, la literatura y la pintura por ejemplo de un Leonardo Da Vinci, el hombre moderno decide especializarse y esforzarse cada vez más por limitar los campos de su pensamiento a un reducto cada más pequeño.

F.B decide y se encamina a ampliar su saber más allá de las leyes para entender el porqué de su profesión y a su vez saciar su curiosidad y su ansias de conocer. El camino que toma parece ser el más tortuoso y difícil en nuestros días, ya que cada área del saber – ahora ciencias y pseudociencias – cuenta con barreras terminológicas o conceptuales, de metodología y de comprensión que hacen difícil poder encontrar puentes de comunicación incluso entre primos hermanos de las ciencias sociales como los son el derecho y la historia.

Cuando un abogado trata de hacer historia se remite a los antecedentes de la norma o la institución que analiza. Así si se trata por ejemplo, de la acción de tutela busca sus antecedentes en el Recurso de Amparo mexicano de 1898, o tal vez en una institución colonial granadina. Si se trata de estudiar la justicia constitucional buscarán algunos sus orígenes en el Senado de Censura y Protección de la Constitución Monárquica de Cundinamarca de 1811, o algunos encontraran que sus antecedentes se remiten a un control traído de la Constitución de la Confederación Suiza de 1848 o una modificación del “judicial review” norteamericano que implementarían en nuestro país el partido republicano antioqueño de Carlos E. Restrepo y Nicolás Esguerra después del quinquenio de Reyes en 1910 etc.

Pero para el historiador contemporáneo estos trabajos no serían historia en toda su complejidad. Sería solamente una especie de genealogía normativa o institucional con esfuerzos meritorios pero no con la comprensión del pasado al servicio del presente y sus relaciones transversales y complejas.

Por otra parte si un historiador decide encontrar en el derecho su fuente de estudio se encontrará muchas veces con el problema de definir el objeto de su investigación ya que “el derecho” se destaca como una de las especialidades más ambiguas y difíciles de definir. ¿Será derecho únicamente el complejo de leyes, normas y jurisprudencia? ¿Será el entendimiento de lo justo y la idea del bien? ¿Será lo que efectivamente puede restringir o dirigir la conducta de los hombres y la sociedad?

Así que el historiador de carrera tendrá la difícil tarea a lo Wallerstein de “abrir su ciencia social” y aprender las conceptualizaciones básicas del derecho para poder delimitar su problema de análisis, al menos escogiendo uno de las definiciones propuestas.

Ambas contribuciones las del abogado con su búsqueda de los antecedentes de la institución y la norma, y la del historiador que toma como objeto el derecho y toda su complejidad con el análisis de los actores, de la sociedad, del sistema de redes, de lecturas transversales de sucesos económicos o etapas de larga, mediana o corta duración podrán ser consideradas como historia del derecho, pero cada uno de los especialistas dudaran de la utilidad de los estudios de su colega fundamentalmente por la falta de bilingüismo y de comprensión de su pariente científico.

F.B cumple con el difícil reto de compaginar estas dos áreas con el libro que hoy se presenta “Justicia: rupturas y continuidades: el aparato judicial en el proceso de configuración del Estado – Nación en Colombia 1821 – 1853”. Como todos ustedes saben el subtitulo de cualquier texto usualmente es más prolongado y contiene la tesis o hipótesis a demostrar. El título más escueto denota en tres o cuatro palabras la conclusión a que se llegó finalmente.

F.B con la guía del historiador Arístides Ramos, su tutor, toma el aparato judicial como uno de los ejemplo en la configuración del Estado – Nación una vez comienza nuestra vida independiente a principios del siglo XIX con la instauración de una idea trinacional de Estado de poca duración que se consagra en la Constitución de Villa del Rosario de Cúcuta de 1821 y termina su análisis con el estudio de los avatares de medio siglo en donde se instauran las primeras constituciones de raigambre liberal y tendencia federal tras la presidencia de José Hilario López del 49 al 53.

Para muchos historiadores la Nación colombiana solo se empieza a desprender de su ancestro colonial con la Presidencia de López y sus medidas económicas de liberalización y apertura, la eliminación de monopolio como el tabaco y fundamentalmente con la ley de 21 de marzo de 1851 de libertad definitiva de esclavos.

Esta tesis sin embargo, se encuentra dentro de la tendencia historiográfica que se deriva del materialismo histórico marxista en donde solo se analiza el pasado a partir de la infraestructura económica, dejando los aspectos culturales, sociales y jurídicos como una mera superestructura dependiente integramente de los cambios de las fuerza y medios de producción.

“Justicia, ruptura y continuidad” porque si bien es cierto durante el período que analiza F. se produjo una continuidad en algunas de las prácticas e instituciones legales españolas, la vocación independentista fundamentada en el discurso de la ilustración fue de ruptura y de cambio que por su puesto no se produjo de manera inmediata sino a través de diferentes experimentos institucionales y políticos, ideas novedosas transpoladas de otras experiencias como la inglesa, la norteamericana y la francesa a nuestro contexto tropical, que se asimilaron de acuerdo a nuestras necesidades y problemáticas.

F.B analiza en el texto presentado tres temáticas a través de tres capítulos: la educación legal, la organización institucional de lo jurídico y las fuentes del derecho utilizadas para al final de su estudio comprobar la transformación paulatina del aparato judicial como forma de crear y legitimar la nueva nación pensada por los líderes independistas.

F.B también analiza un caso concreto a través del estudio de los mecanismos utilizados para la solución de los casos criminales dentro del periodo. En muchos de los apartes del libro se relacionan temas específicos e interesantes como el rol de los abogados durante este tiempo, el papel que jugaban los jueces y los antecedentes de figuras como el control de constitucionalidad o el ius cogens, temáticas que resultan interesantes y que se relacionan directamente con el tema propuesto de la comprobación de las rupturas y de las continuidades que se presenta en dicho periodo.

F. comprueba en su estudio que la Nación se puede “imaginar” como propone Anderson pero también se puede “construir” como sugiere Gellner, y que por tanto el aparato judicial definido como el conjunto compuesto por retórica legal, burocracia institucional y el uso de la fuerza que finalmente solucionaría el conflicto que se presenta entre los hombres en sociedad, se convierte en el bastión del proceso de cambio y transformación post – independentista.

Se trata de una forma de divorcio o separación del Ancien Régimen español decidido por los americanos para darle un nuevo curso a su historia, pero todo divorcio o ruptura genera todavía lazos y continuidades, como si se tratara de una pareja que se deja.

Solo con el curso del tiempo, la legitimación de nuevos actores, discursos e instituciones se podrá redirigir la “nación imaginada y construida”. En nuestro caso colombiano el nuevo patrón se baso en los principios de la separación de poderes, del constitucionalismo, la protección de derechos y el reconocimiento de nuestra autonomía que posibilitaron que paulatinamente se diera el viraje o el cambio.

Tal vez ahora en el 2007 nuestra herencia colonial perviva en nuestros genes, antecedentes y costumbres, no podemos negar a nuestra madre. Sin embargo, la configuración de un aparato judicial como conformador de un nuevo concepto de Estado – Nacional republicano y democrático se establece a principios del siglo XIX siguiendo a Kühm como un cambio de paradigma, un nuevo Estado que se cimentó en lo derruido pero que establece unos nuevos pilares y estructura

F.B comprueba en su libro esta tesis a través de estos 32 años analizando los antecedentes desde el proceso de reformas borbónicas y acudiendo también hasta el presente para establecer los orígenes y las consecuencias del proceso de cambio. La utilización de fuentes primarias como leyes, gacetas, libros de la época, así como el análisis de casos penales puntuales hacen que su estudio pueda ser comprensible para historiadores, abogados y profanos.

Su escritura amena y su rigor hacen que esta novedad sea una verdadera contribución al campo de la historia del derecho en donde solo algunos como Ots Capdequi, Bartolomé Clavero, Restrepo Piedrahita, Diego López, Victor UribeUrán, o algunos más jóvenes como Fernando Mayorga, Roberto Vidal, Andrés Botero, Julio Gaitán y Catalina Villegas osaron entrar.

La virtud del presente es no confiar en las verdades absolutas y en la totalidad. La dispersión en la comprensión de lo jurídico desde diversos matices y colores pueden ser un contribución al entendimiento de la complejidad. El trabajo de F. B se enmarca dentro de esta línea como un aporte a una incipiente especialidad a veces sin adeptos.

Larga vida al libro presentado y buena suerte a Francisco Barbosa y su familia en su nueva experiencia doctoral en Francia y que siga con las frase de Flaubert de que “para un escritor lo más importante es la ilusión, los libros que vendrán, el proyecto que vamos a sacar adelantar que irá creciendo y apareciendo siguiendo el curso mismo de nuestra vida”.

¡MUCHAS GRACIAS!

martes, 11 de septiembre de 2007

Trabajo Contraloria - II A



Trabajo Contraloría General de la República

Con base en las lecturas del libro de Iván Darío Gómez Lee, Control Fiscal y seguridad Jurídica Gubernamental, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006 y de YOUNES MORENO, Diego, Régimen de Control Fiscal y Control Interno, Bogotá, Legis, 2000 y especialmente la página web de la Contraloría General de la República http://www.contraloriagen.gov.co conteste las siguientes preguntas en grupos de tres para el miércoles 3 de octubre de 2007. Máximo 5 hojas.

Temas:

1) Explique en que consiste el control ambiental con relación al control que se esta realizando sobre el Río Bogotá

2) Cómo se esta realizando el control de “gestión y de resultado” en el caso de Commsa vs. Invías

3) Enuncie tres ejemplos de control preventivo y explíquelo

4) Enuncie un caso reciente de un proceso de Responsabilidad fiscal (Jurisdicción fiscal) y cuáles fueron las sanciones impuestas. Tenga en cuenta la ley 610 de 2000

5) Porqué consideran algunos autores que es mejor establecer un Tribunal de Cuentas a la manera de Italia, Francia y España que un sistema financiero y contencioso de control fiscal como el colombiano


martes, 4 de septiembre de 2007

Preguntas Constitucional colombiano II A - parcial

PREGUNTAS ÉXAMEN ORAL PARCIAL – DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO – JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL


Profesores:
Mario Germán Iguarán Arana
Gonzalo A. Ramírez Cleves

1. ¿Teniendo en cuenta las lecturas Fernández Segado “Evolución Histórica y modelos de control de constitucionalidad” explique porque la doctrina del Juez Coke, por ejemplo en el caso del doctor Thomas Bonham, se tiene como antecedente del judicial review norteamericano?

2. ¿Cree usted que el No LXXVIII del Federalista (Hamilton) contribuyó a la argumentación por parte del Juez Marshall, en el caso Marbury vs. Madison de 1803? Justifique su respuesta.

3. ¿Explique el fallo Marbury vs. Madison que dio origen al Judicial Review americano? ¿Cuál fue la Ratio Decidendi, o el argumento fundamental que tuvo en cuenta el juez Marshall para resolver el caso?

4. ¿Porqué se afirmo en clase que el control de constitucionalidad tiene una justificación política (el pueblo como órgano en que se fundamenta la democracia y el que elabora la Constitución) y una justificación jurídica (como una forma de unificar el sistema normativo)?

5. ¿Porqué se afirma que el control de constitucionalidad puede ser un instrumento de conservación de la legalidad y del poder vigente, recuerde el ejemplo del control que ejercita el Sénat Conservatur en la Constitución del Thermidor del año VIII en Francia?

6. ¿Porqué se afirma que el control de constitucionalidad en la actualidad y especialmente por los poderes discrecionales de los jueces y las sentencias integradoras es una manera de ajustar la norma a la realidad?

7. ¿Porqué se dice y especialmente en países como Venezuela y Colombia en donde se presenta una Acción Pública de control de constitucionalidad, qué esta es un derecho político que muchas veces puede ser utilizada para proteger los derechos de la minorías políticas y los grupos vulnerables que no pueden elaborar la ley pero si la pueden controvertir?

8. ¿Explique las principales diferencias entre el modelo concentrado de control de constitucionalidad (modelo kelseniano) y el modelo difuso de control de constitucionalidad (judicial review), por ejemplo en cuanto a los efectos de las sentencias, la legitimación en activa del afectado para demandar, y la invalidación dentro del ordenamiento jurídico de la ley demandada?

9. ¿Cómo se realiza el control de constitucionalidad en Europa en el siglo XX, explique la Constitución checa de 1920, el caso austriaco de 1920, de la Constitución republicana española de 1931 y Constitución de Weimar (Alemania de 1919) ¿Porqué cree usted que fracasó este mecanismo de control de constitucionalidad ante el advenimiento de regimenes totalitarios?

10. ¿Qué se entiende por cuestión de constitucionalidad y “queja constitucional” sistemas de control de constitucionalidad establecidos en España y en Alemania respectivamente?

11. ¿Explique la evolución del control de constitucionalidad en Colombia durante la primera independencia (1810 – 1819), tenga en cuenta para su respuesta principalmente cómo se desarrollaba el control de constitucionalidad en la Constitución monárquica de Cundinamarca de 1811?

12. ¿Explique el control de constitucionalidad que se desarrollo con las constituciones Confederales y Federales del siglo XIX: Constitución de 1853, Constitución de 1858 y Constitución de 1863? ¿Porqué se habla de un control mixto o político – jurídico?

13. ¿Explique en qué contribuyo para la conformación de la actual acción pública de inexequibilidad por inconstitucionalidad el Acto Legislativo 3 de 1910 especialmente los artículos 40 y el artículo 41 de dicha reforma?

14. ¿Explique las reformas a la acción pública de inexequibilidad por inconstitucionalidad que se presentaron en 1945 y 1968?

15. ¿Cuáles son las principales características y novedades del control de constitucionalidad consagrado en la Constitución de 1991?

16. ¿Teniendo en cuenta el Decreto 2067 de 1991, cuál es el trámite y los términos en que se decide una demanda de inconstitucionalidad en Colombia, explique la labor de la Procuraduría General de la Nación, del Magistrado ponente y del pleno?

17. ¿Existe alguna posibilidad para impugnar una decisión o fallo de la Corte en materia de Constitucionalidad. Explique alguna decisión reciente en donde se aplique la nulidad de una decisión del artículo 49 del Decreto 2067 según la cual: “Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso” ?

18. ¿Desde la Sentencia C – 551 de 2001 se viene instaurando en Colombia el control de las reformas constitucionales por “vicios de competencia del órgano reformador” (Hasta ahora se aplicado dicha tesis en las Sentencias C – 971 de 2005 y C – 1040 de 2005 y siguientes sobre la reforma de la reelección en Colombia) ¿Explique dicho control y cuáles son los problemas que se presentan con la instauración jurisprudencial de esta posibilidad?

19. ¿Explique la temporalidad de los decretos legislativos que se deriven de un estado de emergencia social, económica, ecológica o por una grave calamidad pública del art. 215 de la C.N? ¿Cómo se realiza el control por inconstitucionalidad de los decretos legislativos en general?

20. ¿Cuáles son los requisitos para elegir a los Magistrados de la Corte constitucional, cómo se eligen dichos magistrados, cómo se reemplazan, qué instancias intervienen en las faltas absolutas, y finalmente explique los problemas políticos e ideológicos que se pueden derivar de la forma de elección?

21. ¿Explique cómo ha venido funcionando en Colombia históricamente la excepción de inconstitucionalidad, qué se consagra en el artículo 4 de la Constitución colombiana, cómo se ha sido el desarrollo legal de la figura (Decreto 2591 de 1991 sobre la Acción de Tutela y Ley 393 de 1997 sobre acción de cumplimiento) y cómo ha sido el desarrollo jurisprudencial de la figura (Explique T – 614- 92, T -006 – 94, C – 069 – 05 y especialmente la sentencia C – 037 - 00?

22. Explique el concepto de efectos interpares que se da a partir del auto de la Corte Constitucional de 27 de febrero de 2001 y de la Sentencia C – 071 de 2001 ¿Cuáles son los requisitos para extender los efectos de la excepción de inconstitucionalidad a casos semejantes?

23. ¿Dentro de los sistemas referidos concentrado o difuso cómo clasifica usted el control de constitucionalidad en Colombia, explique nuestras especificidades?

24. ¿Cuáles son las principales características de la acción de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado, cómo se ha entendido desde la Ley 446 de 1998 art. 33.7 que “obedezca propiamente a función administrativa”?

25. ¿Cuáles son los actos normativos que son controlados automáticamente en Colombia, explique que significa este tipo de control en materia de efectos de la sentencia (efectos de cosa juzgada), sobre la totalidad o integridad del acto y sobre las argumentaciones que utilizará la Corporación constitucional para decidir el control de dicho tipo de actos normativos?

26. ¿Cuáles son los actos normativos que deben ser demandados para que se declaren como inconstitucionales, explique el control de las leyes, de actos legislativos, de leyes para la aprobación popular del referendo de la Asamblea Constituyente teniendo en cuenta sus aspectos más relevantes?

27. ¿Cuáles son los requisitos de la demanda de inconstitucionalidad y porque resulta importante tener en cuenta estos elementos en relación con las sentencias inhibitorias?

28. ¿Porqué se inhibe la Corte constitucional diferencie entre deficiencias en la disposición demandad y deficiencias en los cargos, explique que estos sean claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes? (Tener en cuenta para su respuesta las lecturas del libro de Martha Carolina Rico Marulanda y Xiomara Lorena Romero Pérez “La inhibición de la Corte Constitucional, Bogotá, Universidad Externado (Tesis de grado No. 40), 2006)

29. ¿Explique la posibilidad de que tiene la Corte constitucional de “modular sus fallos”, explique los tipos de sentencias manipulativas y cómo a partir de esta posibilidad se ha dado un nuevo entendimiento del control de jurisdiccional?

30. ¿De ejemplos de sentencias manipulativas (integradoras e interpretativas)? (Tener en cuenta las lecturas de Edgar Solano “La modulación de los efectos de las sentencias de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, investigación para la fundación Ford, y el libro del mismo autor “Sentencias manipulativas e interpretativas y respeto a la democracia en Colombia Bogotá, Universidad Externado (Tesis de grado No. 6), 2000)

31. ¿Cuáles son los efectos de las sentencias de constitucionalidad con relación al tiempo (ex nunc o ex tunc) cuándo y cómo deber realizar la Corporación constitucional la modulación de los efectos en el tiempo, explique en este sentido cómo una sentencia puede declarar que una norma sea inconstitucional pero exequible?

32. Siguiendo las lecturas de Catalina Botero sobe la doctrina de las vías de hecho (condiciones procesales de inconstitucionalidad de las providencias judiciales) ¿Cuál ha sido la evolución jurisprudencial de la tutela contra providencias en Colombia, explique los tipos de vías de hecho que ha delimitado la jurisprudencia y cuáles son los problemas que se derivan de la aplicación de esta posibilidad especialmente entre las altas cortes?

33. ¿Siguiendo las lecturas de Gonzalo Ramírez sobre la evolución jurisprudencial del control de las reformas constitucionales por acto legislativo en Colombia, cómo se ha venido transformando la posibilidad de que sea declarado una reforma constitucional como “inconstitucional por sustitución”?

34. ¿Cuál es el parámetro de constitucionalidad normativo que debe tener en cuenta la Corte constitucional para realizar el control de constitucionalidad de las leyes? ¿Explique la noción de Bloque de constitucionalidad (en sentido lato y estricto) y “de normas interpuestas” (Bloque de constitucionalidad en sentido lato) como las leyes orgánicas y estatutarias? De un ejemplo de control en donde debe se debe tener en cuenta este tipo de normas

35. ¿Si la Corte constitucional es la última instancia para declarar si una norma es constitucional o no, cómo puede autolimitarse este poder último en materia de interpretación por intermedio del precedente constitucional (obiter dicta o ratio decidendi, distinguish o overruling) y de los llamados Tests de razonabilidad y proporcionalidad?

36 ¿Qué opinión tiene usted sobre la ley de Justicia y Paz debía tramitarse como ley estatutaria, piensa que éste tipo de leyes tiene una jerarquía superior a la ley o solo unas especificidades procedimentales para que se tenga en cuenta en la reserva?

37. ¿Explique la clasificación del control de constitucionalidad entre previo y automático, posterior y automático y posterior y mecánico?

38. ¿Qué opinión tiene usted del artículo 230 de la Constitución según el cual: “Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley .La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”? ¿Qué significa que sean auxiliares ?

39. ¿Dentro de los vicios de procedimiento en la formación de los actos normativos qué se entiende por vicios subsables e insubsanables, explique a su vez cuáles han sido los criterios para declarar inconstitucional un acto normativo legal con relación al principio democrático y principio de publicidad? (Tenga en cuenta las lecturas de Humberto A. Sierra Porto, Floralba A. Padrón y María Carolina Castillo, “Vicios formales de la ley. Análisis desde la jurisprudencia constitucional colombiana”)

40. Dentro el trámite de control de constitucionalidad consagrado en el capítulo 4 Título VIII de nuestra Constitución (artículos 239 -245) existen reducción de términos para decidir en algunos de los controles estipulados. Además se consagra que podrá la Corte ordenar devolver el acto para que se subsanen los vicios procedimentales en algunos casos ¿Explique esta posibilidad y ejemplifique su respuesta?

41. ¿Describa las diferencias entre cosa juzgada material, formal, aparente, absoluta y relativa?

42 ¿Qué significa el término “omisión legislativa relativa” relaciónelo con la modulación de los efectos de las sentencias, especialmente las integradoras con relación al derecho de igualdad ¿Explique como la declaratoria de Estado de cosas inconstitucionales puede exhortar al legislador? ¿Existirá en Colombia la posibilidad de emitir sentencias en donde se desarrollen “omisiones legislativas absolutas”? (Tener en cuenta las lecturas de Gonzalo A. Ramirez sobre “El control de constitucionalidad sobre omisiones legislativas en Colombia” y de Alejandro Ramelli Arteaga: “Procedencia de la acción de tutela para hacer efectivas las medidas cautelares decretas por la CIDH ¿Hacia un estado de cosas inconstitucional?”)

43. ¿Qué quiere decir “unidad normativa” en una demanda y en una sentencia de inconstitucionalidad, explique los fallos extra petita y ultra petita?

44. ¿Con relación a la sentencia sobre el aborto, considera usted que el fallo interpretativo que dio lugar a una “nueva legislación penal” puede dejar vacíos o lagunas? Piense por ejemplo en los casos de violaciones, objeción de conciencia del médico, indígena, menor de edad etc. ¿Cuáles serían las posibilidades que se tendrían para llenar estos vacíos?

45. En la Sentencia C – 816 de 2004 la Corte omitió controlar si la reforma del mal llamado Estatuto antiterrorista iba en contra del Bloque de constitucionalidad y declaró la reforma inconstitucional por vicios de forma ¿Qué hubiera pasado si la reforma no hubiera tenido ningún vicio de procedimiento en materia de control? Se hubiera aplicado lo referente a la “falta de competencias del órgano reformador”? (Ver artículo de Gonzalo Ramírez – Revista de Derecho del Estado No 18)

46. ¿Explique someramente el control de constitucionalidad que se realiza cuando el Presidente objeta el proyecto de ley, explique los términos según los artículos 166 y 167 de la C.N? ¿Qué sucede si hay una declaración parcial de inconstitucionalidad? ¿Qué sucedería si el gobierno no objeta por inconstitucionalidad en los términos referidos? (Tener en cuenta la ley orgánica del plan de desarrollo que no fue objetado a tiempo por el gobierno)

47. ¿Encuentra usted alguna critica a la activación del poder judicial a partir de interpretación de las normas constitucionales? ¿Considera que el cambio es provechoso o desventajoso? Explique sus respuestas con un ejemplo

48. ¿Explique el control de constitucionalidad en los Estados de conmoción interior? (Tener en cuenta el artículo de Alejandro Ramelli “Control de constitucionalidad y conmoción interior”)

49. ¿Explique cuáles son los criterios para la selección de tutelas para la revisión e indique el trámite de éstas en la Corte Constitucional?

50. ¿Explique el control de los Tratados internacionales? y teniendo como ejemplo el control de constitucionalidad del T.L.C (Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos) ¿Cuáles serían las posibilidades que tendría la Corte en dicha revisión?


¡Mucha suerte!






BIBLIOGRAFIA SUGERIDA

- AA.VV, Justicia constitucional: el rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo, Bogotá, Universidad Javeriana – Legis, 2006

-AA.VV, Hacia un nuevo derecho constitucional, Bogotá, Universidad de los Andes, 2005

-BERNAL CANO, Natalia, La excepción de inconstitucionalidad y su aplicación en Colombia, Bogotá, Ibáñez, 2002

- BERNAL PULIDO, Carlos, El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005

- BOTERO MARINO, Catalina, “Tutela contra providencias judiciales”, en: Revista Precedente, Cali, 2002, pp. 5 – 49

- BREWER - CARIAS, Allan R., El sistema mixto o integral de control de constitucionalidad en Colombia y Venezuela, Bogotá, Universidad Externado de Colombia (Temas de derecho público, No 39), 1995

- ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos, La protección constitucional del ciudadano, Bogotá, Legis, 2004

- FÉRNANDEZ SEGADO, Francisco, “Evolución histórica y modelos de control de constitucionalidad”, en: La Jurisdicción Constitucional e Iberoamérica, ed. Domingo García Beluande y Francisco Fernández Segado, Madrid, Dykinson, 1997

- GAONA CRUZ, Manuel, Control y reforma a la Constitución en Colombia, Bogotá, 1988, Tomos I y II.

- JULIO ESTRADA, Alexei, Las Ramas ejecutivas y judicial del poder público en la Constitución de 1991, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003

- LÓPEZ CUÉLLAR, Nelcy, Estudio de la selección y revisión de tutelas en la Corte Constitucional, Bogotá, Universidad del Rosario, 2005

- PALACIOS TORRES, Alfonso, Concepto y control del procedimiento legislativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005

- QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando, La elusión constitucional: una política de evasión del control constitucional en Colombia, Bogotá, Doctrina y ley, 2006

- RAMELLI ARTEAGA, Alejandro, “Control de constitucionalidad y conmoción interior” en: Revista de Derecho del Estado, Bogotá, No 15, 15 de diciembre de 2003, pp. 58 – 73

- RAMELLI ARTEAGA, Alejandro, “Procedencia de la acción de tutela para hacer efectivas las medidas cautelares decretadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: ¿Hacia un estado de cosas inconstitucional? en: AA.VV, V Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 255 - 271

- RAMIREZ BULLA, Gérman, “Control de constitucionalidad de los Tratados”, en: AA.VV, V Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 271 - 286

- RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo Andrés, Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005

- RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo Andrés, “El control material de las reformas constitucionales mediante acto legislativo”, en: Revista de Derecho del Estado, Bogotá, No 18, junio de 2006, pp. 3 - 33

- RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo Andrés, “Reformas a la Constitución de 1991 y control de constitucionalidad de las mismas a quince años de la promulgación”, (En prensa), 2006

- RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo Andrés, “El control de constitucionalidad sobre omisiones legislativas en Colombia”, II Jornadas colombo – venezolanas, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 26 de octubre de 2006, (Sin publicar)

- RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos, Tres ideas constitucionales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1988

- RICO MARULANDA, Martha Carolina y ROMERO PÉREZ, Xiomara Lorena, La inhibición de la Corte Constitucional, Bogotá, Universidad Externado (Tesis de grado No. 40), 2006

- RODRÍGUEZ PEÑARANDA, Maria Luisa, Minorías, acción pública de inconstitucionalidad y democracia deliberativa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005

- ROZO BARRAGAN, Luz Zoraida, "Origen y evolución del régimen de control constitucional en Colombia", en: Revista de Derecho del Estado, Bogotá, No 3, diciembre de 1997, pp. 45 – 61

- SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Abraham, Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia, Bogotá, Ibáñez, 2005

- SIERRA PORTO, Humberto, Concepto y tipos de ley en la Constitución Colombiana, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998

- SIERRA PORTO, Humberto, PADRÓN, Floralba, CASTILLO, Maria Carolina, “Vicios Formales de la ley. Análisis desde la jurisprudencia constitucional colombiana”, en: Revista de Derecho del Estado, Bogotá, No 14, junio de 2003, pp. 177 - 199

- SOLANO, Edgar, Sentencias manipulativas e interpretativas y respeto a la democracia en Colombia Bogotá, Universidad Externado (Tesis de grado No. 6), 2000

- SOLANO, Edgar, Edgar Solano “La modulación de los efectos de las sentencias de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Bogotá, Investigación para la Fundación Ford (En prensa), 2006

- TOBO RODRÍGUEZ, Javier, La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad, Bogotá, Ibáñez, 2004





















lunes, 3 de septiembre de 2007

Preguntas segundo parcial - I - B



PREGUNTAS SEGUNDO ÉXAMEN PARCIAL - INTRODUCCIÓN AL DERECHO I – B


Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves

TEMAS:

Clases: Fuentes del derecho e Interpretación Jurídica

Talleres: Robert Walter: Kelsen, La Teoría Pura del Derecho y el problema de la Justicia, William Twining, Globalización y derecho, Karl Engish: Introducción al pensamiento jurídico y La decisión judicial: El debate Hart – Dworkin


CUESTIONARIO

I. Fuentes del derecho, Kelsen y la justicia, Globalización y derecho de Twining:

1. ¿Qué entiende por fuente del derecho, explique estas desde el punto de vista del positivismo jurídico (existe una norma superior que produce una inferior), la sociología del derecho (la norma en su aplicación concreta y su surgimiento en las necesidades de la sociedad) y el realismo jurídico (el derecho es determinado por el juez en su decisión?

2. ¿Dentro de las escuelas del positivismo jurídico y el entendimiento de que la norma pertenece a un sistema u ordenamiento jurídico cómo se organizan las fuentes del derecho a partir de su jerarquía? Diferencie entre ejecución y producción de la norma (Bobbio, p. 163 y ss. )

3. ¿Dentro de la Constitución existe unas normas sobre la producción de las normas que determina que esta sea fuente de producción de otras normas, describa estas normas y de un ejemplo de cómo una norma constitucional se convierte en fuente de producción de otras normas dentro en la Constitución de 1991?

4. ¿Porqué se afirma que la Constitución establece los sujetos o entidades que producen la norma, cómo las produce y la forma o entidad de la fuente dándole una denominación? Explique su respuesta con un ejemplo teniendo en cuenta la Constitución de 1991?

5. ¿Defina qué se entiende por Bloque de constitucionalidad y porqué forma parte de la fuente suprema del ordenamiento jurídico en Colombia? De un ejemplo de una norma que haga parte del Bloque.

6. ¿Porqué se afirma que la jurisprudencia constitucional también hace parte de la fuente suprema del ordenamiento jurídico? De un ejemplo de modificación de las leyes a partir de una sentencia de constitucionalidad

7. Siguiendo la lectura de Walter sobre el problema de la justicia en Kelsen ¿Porqué considera Kelsen que el mandamiento “A cada quien lo suyo” (suum cuique) o “la Regla de oro” que consiste en decir en que: “Lo que no quieras que te hagan a ti, no lo irrogues a ningún otro y “Todo lo que desees que la gente te haga, debes también hacerlo a los demás” no pueden ser tomados como una definición de derecho justo? (Bibliografía: Robert Walter: Kelsen, la teoría pura del derecho y el problema de la justicia)

8. Diferencia las distintas fuentes legales que se consagran en la Constitución de 1991: Leyes ordinarias, leyes orgánicas (art. 151), leyes estatutarias (art. 152) y leyes generales o marco? ¿Habrá alguna diferencia jerárquica entre éstas?

9. ¿Explique lo que se entiende por leyes en sentido material y diferéncielas con las leyes en sentido formal, teniendo en cuenta los Decretos legislativos y los Decretos leyes?

10. Explique cómo Kelsen critica el imperativo categórico kantiana como una idea universal de justicia, según el cual: “Actúa sólo conforme a aquella máxima merced a la cual tú puedes querer al mismo tiempo que se convierta en una ley universal? De un ejemplo en donde ésta ley no podría se universable

11. Explique en que nivel clasificaría usted los decretos reglamentarios, cómo se producen y cómo se limitan respecto a las demás normas del ordenamiento. De un ejemplo de Decreto reglamentario y relaciónelo con las demás normas del ordenamiento (Bibliografía: Robert Walter: Kelsen, la teoría pura del derecho y el problema de la justicia)

12. Explique a la Costumbre como fuentes del derecho. Describa el elemento subjetivo y el elemento objetivo de ésta y sus características principales (Ver lecturas de Pettoruti y Scattolini)

13. Explique la siguiente clasificación de la costumbre: secundum legem, praeter legem, contra legem

14. Explique y diferencie con un ejemplo la diferenciación entre abrogación, subrogación y derogación de las leyes (Pettoruti y Scattolini p. 113)

15. Explique al Código o el Estatuto como fuente del derecho. De un ejemplo de ésta fuente del derecho en el sistema colombiano ¿En qué nivel de jerarquía se encuentra ésta y cuáles son las ventajas de la codificación? (Pettoruti y Scattolini p. 114 y ss)

16. ¿Son los negocios jurídicos entre particulares, por ejemplo cuando realizan un contrato, fuentes del derecho, explique su respuesta con un ejemplo?

17. ¿Explique en que casos se tiene en cuenta en el ordenamiento jurídico colombiano a la costumbre indígena como fuente del derecho?

18. Teniendo en cuenta el libro de Walter sobre la justicia en Kelsen, Explique el origen y el desarrollo de la idea de norma fundamental ¿Para qué le sirve esta idea a la teoría de las fuentes del derecho desde el positivismo jurídico?

19. Según Ronald Dworkin cómo ha influido en la idea de las fuentes del derecho los principios y la carga axiológica de estos. Explique dicha tesis en el ejemplo de que nadie se puede beneficiar de su propio daño, el caso del nieto que mata a su abuelo para quedarse con su herencia

20. Teniendo en cuenta que nos encontramos en un sistema mixto de fuentes: sistema cerrado de fuentes y sistema abierto de fuentes ¿Cómo interpreta usted el rol de la jurisprudencia en la actualidad?

21. Teniendo en cuenta a la jurisprudencia como fuente del derecho diferencie entre obiter dicta, ratio decidendi y explique las figuras del overruling y distinguish en la vinculación del precedente judicial.

22. Explique y relaciónele con el tema de las fuentes del derecho el artículo 230 de la C.N dispone que: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios de la actividad judicial

23. William Twining expone en su texto sobre “Globalización y derecho” la idea de crear una teoría jurídica general en contraposición a una teoría jurídica global ¿Explique la idea de Twining sobre este aspecto y relaciónelo con el tema de las fuentes del derecho?

24. Con el fenómeno de globalización y la integración e interdependencia entre países, personas y economías se esta creando según Twining un derecho supraestatal vinculante al mismo tiempo que fortaleciendo unas fuentes del derecho infraestatales ¿Explique con ejemplos cómo se producen estas fuentes?

25. ¿Explique las diferencias entre sistema abierto de fuentes y sistema cerrado de fuentes y cuáles son las principales ventajas de cada uno?

II. La interpretación jurídica, Karl Engish y el debate Hart - Dworkin:

26. Explique teniendo en cuenta la Sentencia C- 806 de 2001 y el artículo 14 del código civil que quiere decir Interpretación auténtica?

27. Diferencie y explique los cuatro tipos de interpretación jurídica más importantes: interpretación gramatical, interpretación sistemática, interpretación histórica e interpretación teleológica. De ejemplos de cada una.

28. ¿Teniendo en cuenta los métodos de interpretación. Clasifique estos entre interpretación subjetiva e interpretación objetiva?

29. ¿Explique y de ejemplos de interpretación extensiva e interpretación restrictiva?

30. Teniendo en cuenta las lecturas sobre interpretación jurídica de Vallet de Goytosolo explique cómo se dio la interpretación jurídica con los romanos, el medioevo, la interpretación en la monarquía absolutista y en el siglo XIX

31. Explique la interpretación exégetica dada por Gény en Francia ¿Porqué es importante la codificación en esta época y cuáles serían los problemas de este método de interpretación?

32. ¿Porqué a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial se da una crisis de la interpretación eminentemente legalista y se empiezan a incorporar de nuevo elementos de la moral y de la sociología para interpretar las normas?

33. Explique los límites que tiene la interpretación judicial en nuestros días, especialmente el Test de la ponderación y el test de la razonabilidad. Tenga en cuenta las últimas lecturas de Carlos Bernal

34. Karl Engish explica que la interpretación debe tener en cuenta la finalidad y la necesidad explique con un ejemplo dado por el autor alemán en su obra Introducción al Pensamiento Jurídico esta tesis

35. En la actualidad se presenta un conflicto entre la Corte constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema en la interpretación de la Constitución respecto a cuál es el órgano de cierre de la jurisdicción de los derechos fundamentales. Esto fenómeno produce el llamado “choque d trenes”, explique en qué consiste dicha polémica y cómo solucionaría este conflicto utilizando los métodos de interpretación

36. ¿Cuáles serían los métodos o técnicas hermenéuticas de los autores realistas como Oliver Wendell Holmes, Alf Ross, Lewelly o Jerome Frank. Explique con un ejemplo la tesis de alguno de ello

37. En la actualidad se presenta un conflicto de interpretaciones entre la Corte Suprema de Justicia y el Gobierno respecto a porqué delito deben ser juzgados los paramilitares desmovilizados: “concierto para delinquir agravado” o por “sedición” explique esta polémica y cómo solucionaría usted dicho conflicto utilizando las técnicas de interpretación?


38. Explique el conflicto entre Hart y Dworkin respecto a la decisión judicial ¿Única respuesta correcta o discrecionalidad judicial?


39. ¿Explique con un ejemplo la posición que tendría Hércules en el caso de la norma que prohíbe que los vehículos circulen en un parque y la respuesta que tendría Herbert?


40. Qué quiere decir “el noble sueño” y la “pesadilla” en las críticas de Hart a Dworkin y a los realistas?

41. ¿En qué puntos concretos critica la teoría de Hart, Ronald Dworkin y como se defiende Hart en su postscriptum?

42. Intérprete sistemáticamente una norma de la Constitución para poder discernir su significado

43. Intérprete gramaticalmente una norma constitucional para discernir su significado

44. Intérprete históricamente una norma constitucional para discernir su significado

45. Intérprete teleológicamente o por la necesidad una norma constitucional para poder discernir su significado


!Mucha suerte en el éxamen!

martes, 28 de agosto de 2007

Interpretación - Clase de 27 de agosto - I - B

Clase sobre interpretación – temas tratados:
Agosto 27 de 2007

1. Historia de la interpretación

a. Romanos del pretor a la codificación y luego al Imperio

b. La alta Edad Media – los glosadores – escolástica – interpretación escolástica de Santo Tomás – Predomina un concepto de interpretación sobre qué es lo justo a partir de la idea divina o iusnaturalismo teológico se debe buscar si las cosas son buenas o malas por sí mismas (justas). Lo determina finalmente el poder eclesiástico, el clero y la teología ya que no se puede conocer la voluntad de Dios directamente

c. La baja Edad Media – Duns Escoto – Guillermo de Ockham – Tesis voluntaristas sobre la justicia como ultima ratio de la interpretación es Dios el que dice el que determina qué es lo bueno o lo malo de una cosa. Empieza a ser critica la idea de que la interpretación de lo justo lo realice una sola instancia

d. La interpretación en las monarquías absolutas – Jean Bodin y Hobbes – Se empieza a dar relevancia a la ley humana – ley positiva formulada por el monarca y cuando hubiera duda éste determinada la mejor interpretación según su voluntad

e. Siglo XIX y después del triunfo del positivismo se empieza a dar un culto a la ley o el derecho legislado, en Francia triunfa la interpretación exégetica después de la expedición del Código Civil francés (Código napoleónico) en 1804. Especialmente Francois Geny. Empiezan a darse críticas a esta esquema por parte de los alemanes, Savigny, Puchta, Ihering - escuela histórica del derecho, buscar el espíritu del pueblo o de la ley las tradiciones y costumbres.
f. En Inglaterra desde el siglo XII se empieza a fortalecer la independencia del juez sobre el Monarca y el Parlamento y se crea un sistema de fuentes que depende de la jurisprudencia y el precedente - Common Law - Sistema abierto de fuentes


2. Tipos de interpretación (Clasificación de Savigny)

a. Interpretación literal o gramatical – Técnica es la filosofía del lenguaje o analítica (Por ejemplo la filosofía de Wittgenstein), los silogismos, la lógica, la sintaxis

b. Interpretación histórica: Averiguar la intención o la voluntad de los creadores de la norma a través del análisis de las actas o anales constituyes y legales para averiguar las motivaciones y los argumentos que expliquen el sentido de la norma cuando esta no es clara. La interpretación originalista en Norteamérica en la Corte Rehnquist (Ver post anterior).

c. Interpretación lógico – sistemática: La norma no esta sola se desprende, depende y se vincula con un ordenamiento o sistema jurídico en donde se puede completar y entender mejor. No podría entenderse qué es un derecho fundamental en la Constitución de 1991 consagrado en la Acción de Tutela (Art. 86) sino tenemos en cuenta otros artículos como el 93 (Bloque de constitucionalidad – tener en cuenta en la interpretación de los derechos fundamentales los tratados sobre derechos humanos firmados por Colombia) y el 94 que no desconoce que halla otros derechos fundamentales no listados en la Constitución.

d. Interpretación Teleológica – finalidad e interpretación de la necesidad de la norma


3. Interpretación en la actualidad

a. Crisis del esquema de interpretación legalista: A partir de la segunda mitad del siglo XX, después de la Segunda Guerra Mundial se dio la crisis del derecho legislado por considerarse que puede dar lugar a tener un derecho válido pero injusto. Se crean correcciones al positivismo (Fórmula de Radbruch, Moral interna del derecho de Lon L. Fuller, teoría analítica sociológica de Hart tesis positivista – axiológica de Ronald Dworkin).
b. La interpretación constitucional: Se trata de interpretar una norma con relación a otras de inferior jerarquía. La premisa menor no es un hecho sino otra norma.

- Tesis de la subsunción

- Tesis de la ponderación

- Limitaciones de la ponderación: Test de razonabilidad – Robert Alexi (Necesidad, Idoneidad y ponderación en sentido estricto) – Vinculación al precedente (Obiter DictaRatio DecidendiDistinguishOverruling)

c. La interpretación realista o pragmática. Protagonizado por Oliver W. Holmes, Lewellyn, Alf Ross, Jerome Frank. Lo importante es conocer cómo el juez va a fallar en un caso concreto. Labores de prospectiva, análisis de la ideología del juez de la psicología

4. Casos concretos de conflictos de interpretación en Colombia:

- El caso del choque de trenes: La corte constitucional afirma que es el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional de los derechos – el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia no acepta esta interpretación y no acata los fallos de revisión de tutela (Artículo de Salud Hérnandez)

- La interpretación de que los paramilitares son “sediciosos” o han cometido “concierto para delinquir” determina que se puedan dar amnistías e indultos (Artículo revista semana)

lunes, 27 de agosto de 2007

Interpretación constitucional y el debate "originalista"

Con la introducción de Cortes constitucionales que pueden anular una ley producida por el Congreso, se empieza a hablar de un nuevo tipo de interpretación que no puede ser clasificado dentro de los conceptos tradicionales dados por Savigny de interpretación gramatical o literal, interpretación histórica, interpretación lógica o sistemática e interpretación teleológica, necesaria y valorativa.

El juez constitucional al interpretar la norma constitucional para realizar un juicio de constitucionalidad no puede a través de la técnica del silogismo adecuar la premisa mayor, en este caso la norma constitucional, a ningún hecho en concreto supuesto en la norma jurídica, premisa menor, sino que su juicio se presenta como una labor más próxima a buscar la adecuación entre dos normas o premisas mayores de diferente jerarquía.

En este caso la labor de interpretación puede dar lugar a juicios más amplios y libres especialmente en cuanto se refiere a la interpretación de normas principios (Dworkin) como la libertad, la dignidad, la igualdad etc. Famosas fueron las sentencias producidas por la Corte Warren en Estados Unidos que adecuaron muchas normas según el contexto y las necesidades de la época, haciendo de la jurisprudencia constitucional una fuente de derecho progresista a través de la interpretación judicial.

Los derechos civiles y políticos, así como muchos de los derechos sociales fueron reinterpretados, overrulingdistinguish, a través de la interpretación judicial. El caso Brown vs. Board of Education es paradigmático de esta época ya que el principio de “separados pero iguales” que se tenía como regla sobre la interpretación del principio de la igualdad fue readecuado teniendo en cuenta las condiciones sociológicas y psicológicas para reelaborarlo estableciendo que “la Constitución es ajena al color” y contribuyendo a una realización efectiva del derecho igualdad, principalmente en lo que refiere a la igualdad entre negros y blancos.

Con la Corte Rehnquist en Estados Unidos, se trato de limitar esta labor de creación del derecho a través de la interpretación abierta de los principios y se empiezan a crear limitaciones a esta labor. Una de estas limitaciones fue una interpretación llamada originalista que pretende corregir los excesos de las tesis abiertas y progresistas, estableciendo que la interpretación de la Constitución debe tener en cuenta lo que pensaban los padres fundadores (framers) a través del estudio de los anales y debates de las normas constitucionales para encontrar la voluntad del creador de la norma constituyente[1].

La discusión entre “originalistas” y “no originalistas” que se presenta en Estados Unidos pretende establecer que el estudio de las normas constitucionales no se puede desprender de su pasado o de su origen. Sin embargo, los problemas de esta teoría se derivan de la subjetivización del estudio de la norma al pasado, buscando la intención histórica de un legislador anacrónico con la falta de correspondencia entre la realidad y los objetivos trazados en el pasado que hace nugatoria la frase de Jefferson de que “la voluntad de los muertos no puede convertirse en sujeción de los vivos”.

El debate de la interpretación constitucional esta por hacerse en Colombia en donde se crítica la labor de un juez constitucional activo y progresista pero que debe ser limitado a través de técnicas como los de test de razonabilidad o ponderación, así como la vinculación al precedente para poder encontrar decisiones razonadas en normas dúctiles e interpretables.

Relacionamos en las siguientes links: algunas de las discusiones entre “originalistas” y “no originalistas” que se presenta en los Estados Unidos para contribuir al debate de una incipiente teoría de la interpretación que esta por elaborarse en Colombia:

- Originalism as Trasformative politics – Lawrence Solum

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=982561

- Lexicum jurídico: Originalismo – Originalismo liberal los tres momentos de Bruce Ackerman en We the people (1787, Enmiendas de 1789 y El New Deal)

http://legaltheorylexicon.blogspot.com/2004/01/legal-theory-lexicon-019.html


- Mark Tushnet: Taking the Constitution away from the Courts (Todos tenemos derecho a interpretar la Constitución no solo las cortes constitucionales y se tiene que hacer una interpretación de los principios originarios de los padres fundadores)

- http://press.princeton.edu/titles/6634.html

[1] El creador de esta tesis según algunos autores fue el libro de Raoul Berger Government by Judiciary de 1977 by Harvard University Press y posteriormente una tesis más liberal de Bruce Ackerman sobre que la Constitución esta compuesta por tres momentos: 1787, 1789 con las Enmiendas y la época del New Deal. Posteriormente Mark Tushnet recupera el ideal conservador del “originalismo” concluyendo que solo se puede considerar como Constitución lo previsto por los padres fundadores con su libro: “Taking the Constitution away from the Courts, de

sábado, 25 de agosto de 2007

Responsabilidad Social Empresarial y la dificultad de su definición

Por: Gonzalo A. Ramírez Cleves
La Responsabilidad Social de la Empresa o Corporativa (RSC) es una nueva categoría que esta tomando impulso en todo el mundo. Del 15 al 17 de agosto se celebró en Bogotá la Feria Colombia Responsable” en donde se hace tangible esta idea. Se reunieron en dichos días empresarios, fundaciones, ONG’s, sociedad civil, cajas de compensación entre otros para mostrar sus labores de Responsabilidad Social.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el término RSC puede confundir ya que tiene distintas aristas y definiciones. Una cosa pueden ser las labores de filantropía, por ejemplo cuando Santodomingo o Angulo realizan alguna donación, otra cosa es el Gobierno Corporativo (Corporate Governance) o las prácticas de “Buen gobierno” en donde la junta directiva y los gerentes tienen que tener un gobierno visible y responsable frente a sus accionistas. También RSC puede ser entendida como aquellas labores de apoyo a determinada fundación o ONG o incluso prácticas sociales dentro de la empresa como por ejemplo la que realiza Crepes and Waffles de contratar madres cabeza de familia.

El término se volvió más popular después de que la ONU introdujera el Global Copact o Pacto Mundial en donde las empresas multinacionales se comprometen a cumplir ciertas obligaciones como la protección del medio ambiente, cumplir con las normas laborales, no fomentar prácticas de corrupción y proteger los derechos humanos. Del mismo modo, empiezan a surgir empresas que cumplen labores sociales como los llamados “Microcréditos”, “Microvivienda” que se pusieron de moda con El banco de los pobres de Muhamud Yunus o “la fortuna en la base de la pirámide” de Prahamad bajo la teoría de que los pobres también son negocio. Del mismo modo hay que pensar en ciertas instituciones como las fundaciones, Cajas de Compensación u ONG’s en donde su misma labor se confunde con lo social.
También pueden ser confundidas como prácticas de responsabilidad social aquellas obligaciones constitucionales y legales (Afortunadamente somos un Estado Social de derecho), en donde por ejemplo se obliga a las empresas que explotan recursos naturales que distribuyan sus ganancias y regalías a través de inversión social dentro de los territorios explotados como puede ser la construcción de hospitales, escuelas etc. También se quieren alinear en esta categoría prácticas como la producción de los mal llamados “bio combustibles” a pesar de que la producción de caña o de palma africana acabe con los bosques y selvas y fomente el latifundio.

Como vemos hay que entender que cada una de esas prácticas tiene un especial interés para las empresas que funcionan en la lógica del cálculo pero que a su vez pretenden ajustar sus labores a las nuevas necesidades de la sociedad y a corregir los efectos de la globalización económica. Si hablamos de la filantropía podemos comprender que muchas veces se dona para reducir la carga tributaria de las empresas, piensen ustedes en las grandes contribuciones a proyectos sociales de grupos empresariales o de algunos actores o cantantes. Si se trata del gobierno corporativo el interés es que no se vuelva a otro caso “Enron”, que exista transparencia en la contabilidad y hacer participe en el gobierno al accionista mediante labores de democratización.

Si se habla de la firma del Global Compact hay que pensar en que aporta esta certificado de buena conducta a la cotización bursátil de la empresa. Si pensamos en la ayuda a fundaciones u ONG’s tendríamos que ver que aporta esta labor a la buena imagen y “good will” de la empresa. Alguien dirá que no se puede ser tan crítico que los empresarios puede realizar labores sociales sin pensar en el interés económico que reporta, sin embargo hay que ver que las empresas se fundamentan en la ganancia y que lo que hay que pensar con esta idea es en una especie de cuadratura del círculo en donde lo social y lo económico, a pesar de sus contradicciones, puedan acoplarse y representar para ambos ámbitos algún beneficio.


Anexamos a continuación dos artículos del periódico El Tiempo sobre esta materia y una opinón de la Revista Semana sobre la responsabilidad de las empresas cuando se vean involucradas en violaciones de derechos humanos:


Responsabilidad social S. A.
21 de Agosto de 2007. Redactor de EL TIEMPO.


Los miles de visitantes que la semana pasada acudieron a Corferias confirmaron que la responsabilidad social no es un asunto marginal. 'Colombia Responsable', primer encuentro sobre este tema en el país, convocó experiencias públicas y desarrollos del sector privado, ONG y medios de comunicación y académicos y atrajo a un público que soprendió por lo numeroso.


En un país con inmensos retos sociales, la idea de un empresariado comprometido con su entorno, sus proveedores y empleados es atractiva. Más que una reciente moda corporativa, la agenda de Responsabilidad Social Empresarial (RSE) ha venido consolidándose en los últimos 10 años en el país. Compañías nacionales y extranjeras, de servicios públicos, minería y comercio han incorporado mecanismos de mejoría de la calidad de vida de las comunidades más afectadas por su actividad empresarial y han financiado iniciativas en áreas como educación, salud y desarrollo. Esta Casa Editorial también ha contribuido con una estrategia pionera de RSE con proyectos en salud, educación, fomento de la lectura y construcción de ciudadanía a través de iniciativas que hacen seguimiento a la gestión de los gobiernos locales, como la red 'Ciudades, cómo vamos'.


Según la más reciente encuesta de la Andi, líder nacional en el tema, las empresas colombianas dedican un 3 por ciento de sus ventas brutas a los proyectos de responsabilidad social. No sorprende entonces que el país ocupe el noveno lugar en la lista de los que más empresas aportan al Pacto Global de Naciones Unidas. Con 113 compañías, el sector privado colombiano -y algunas entidades públicas- es un actor importante en esta iniciativa de más de 4.000 empresas de 116 países, comprometidas con un decálogo de estándares en derechos humanos, medio ambiente, normas laborales y lucha contra la corrupción.

Sin embargo, un estudio del Centro Colombiano de Responsabilidad Empresarial muestra que solo 4 de cada 10 empresarios tienen un conocimiento alto sobre el tema y la mitad no conocen estas prácticas en otras firmas, aunque 65 por ciento cree que la RSE genera ganancias tangibles para las compañías. Por el lado internacional, un reciente reporte de Goldman Sachs muestra que, en sectores como energía, minería y alimentos, las empresas con estrategias de responsabilidad social mejoraron su desempeño bursátil en promedio en 25 por ciento, y 72 por ciento de estas firmas superaron a sus competidores.

Si estas prácticas no están insertadas en las operaciones de las empresas ni generan efectos tangibles para ellas, será difícil que la cúpula gerencial las adopte. De los resultados de las alianzas entre las compañías, las ONG y los proyectos sociales del Estado depende que la Responsabilidad Social sea distinta de la filantropía y la caridad.

En Colombia, el futuro es promisorio. El avance en normas técnicas podría estandarizar las estrategias y así mejorar la evaluación y la comparación. El conocimiento ciudadano del tema es requisito primordial en un entorno cada vez más corporativo. La generación de una 'masa crítica' de empresas comprometidas con estas prácticas depende tanto de la decisión gerencial como de la presión democrática de los usuarios, clientes y comunidades involucradas en el negocio. Pues, al fin y al cabo, las prácticas de RSE responden tanto a una decisión corporativa, como a una demanda de las comunidades.

Responsabilidad Social Empresarial
A propósito de “Colombia Responsable”

Por: Paul Martin

Representante de Unicef para Colombia

Aunque la práctica de la responsabilidad social empresarial se va consolidando en Colombia, aún se defiende la idea de que las empresas son socialmente responsables cuando cumplen las obligaciones legales o hacen obras de caridad y donan a causas sociales. Ahora, cuando tiene lugar en Bogotá 'Colombia Responsable', es útil analizar cómo las empresas pueden hacer realidad su responsabilidad social y aportar en los cambios sociales que requiere el país y en la protección de los derechos de su niñez.En un Estado social de derecho, dar empleo y pagar lo justo a los trabajadores, así como pagar los impuestos y obligaciones legales ambientales, es una condición que deben cumplir todas las empresas como requisito mínimo de su supervivencia.
El solo cumplimiento de la ley no hace a las empresas socialmente responsables. Las donaciones, la caridad, el dar a unos pocos lo que nos sobra, tampoco es responsabilidad social. Aún se discute si este tipo de caridad es bueno porque ayuda a alguien o malo por la dependencia en la que mantiene a quien recibe la limosna. Sin demeritar esta labor, ciertamente hay una gran diferencia entre estas acciones y la responsabilidad social empresarial.Hay empresas con un desarrollado concepto de filantropía que han pasado de las donaciones puntuales o los actos de caridad a crear sus propias fundaciones o entregar fondos a instituciones sociales, incluyendo a Unicef. A veces estos proyectos apuntan al desarrollo: por ejemplo, escuelas que mejoran las posibilidades de niños desfavorecidos o clínicas que mejoran su salud. A veces son formas de publicidad positiva o intentos de 'lavar imagen', especialmente si la empresa no cumple con la ley. Muchos de estos esfuerzos son poco más que caridad a escala mayor.La responsabilidad social empresarial implica la decisión libre de los empresarios de sumergirse en un proceso de cambio social para asegurar el cumplimiento de los derechos comunes y el mejoramiento de las condiciones de vida del gran núcleo social excluido.
Las empresas socialmente responsables promueven leyes para construir una nación justa, intervienen en la discusión de políticas públicas y combinan su peso social y sus recursos financieros en los cambios que requiere el país.Unicef quiere trabajar con estas empresas y sus líderes para que los derechos de los niños y adolescentes colombianos se cumplan y protejan. Se trata de convertir los derechos en hechos y aplicar la inteligencia y los recursos en programas que lleven al país a cumplir con las Metas de Desarrollo del Milenio. De este modo, Colombia podrá llamarse socialmente responsable.
Por Gabriela Perdomo
Fecha: 08/18/2007 -1320

En marzo de este año la compañía multinacional exportadora de bananos Chiquita Brands se declaró culpable ante una corte estadounidense de haber pagado alrededor de 1,7 millones de dólares a las Autodefensas Unidas de Colombia a cambio de “protección” para sus funcionarios. La compañía, que gana un promedio de 4.500 millones de dólares al año, fue obligada a pagar una multa de 25 millones que no les harán mella a sus operaciones, tal como lo declararon sus ejecutivos. Ningún directivo de la compañía enfrentó cargos. No voy a hacer más referencia a este caso, ni a los demás que están en proceso contra la misma compañía por las mismas razones, ni tampoco a las sospechas de que Chiquita no es la única empresa que ha dado plata a milicias –paramilitares, guerrilleras o “independientes”– en Colombia.
En cambio, quiero referirme a un mecanismo de transparencia empresarial que tal vez es poco conocido en Colombia pero que ilustra muy bien la necesidad que tienen nuestros gobernantes de sentarse a estudiar cómo evitar que el sector privado –sea nacional o extranjero– siga financiando nuestra interminable guerra civil. Se trata del Proceso Kimberly, una idea que nació de la brutalidad que rodea la industria de los diamantes en África. La iniciativa comenzó hace siete años en Sudáfrica, cuando líderes de varios países del sur del continente se reunieron para encontrar una manera de librar al mercado mundial de los llamados diamantes de sangre. Lo que preocupaba a los participantes de la reunión era que, básicamente, la explotación del objeto más precioso del mundo se había convertido en la fuente de financiación de guerras civiles en toda la región.

El Proceso Kimberly estableció desde su implementación en 2003 que países, comunidades económicas y miembros de la industria diamantera regularían el mercado de diamantes en bruto al rechazar todas las piedras preciosas provenientes de minas controladas por grupos armados. La decisión se tomó tras comprobar que en países como Angola, Costa de Marfil, Sierra Leona, Liberia, República Democrática del Congo y Congo, algunas minas estaban controladas por mafias y grupos armados ilegales que financiaban la compra de armas y otras actividades vendiendo diamantes a empresas comercializadoras. Todos los mineros y los comerciantes no estaban necesariamente involucrados en la guerra, pero sus acciones directa o indirectamente estaban ayudando a perpetuar masacres, violaciones, asesinatos y torturas.
Ante la evidencia, ONG lideradas por Global Witness, gobernantes africanos y los miembros más poderosos de la industria de los diamantes, como la empresa DeBeers, entendieron que el mercado de diamantes estaba completamente comprometido con varias guerras. Entendieron también que una vez la historia de estos diamantes se conociera alrededor del mundo, los consumidores dejarían de ir a las tiendas Tiffany’s y otras famosas joyerías porque el símbolo de la pureza se convertiría en un símbolo del horror. Así que aceptando su responsabilidad, todos los involucrados entendieron la necesidad de intervenir y decidieron crear el Proceso Kimberly para la certificación de diamantes en bruto. Sólo cuatro años después de su implementación, el proceso hoy cuenta con el aval de Naciones Unidas y opera en 45 países más toda la Unión Europea. Todos los diamantes que se venden y compran en estos países tienen que ser certificados por un estricto proceso, y con ello se garantiza la total legalidad y transparencia de su recorrido, desde la explotación hasta la venta. Desde Venezuela hasta Bélgica, ya miles de consumidores exigen que las tiendas demuestren que sus diamantes son libres de conflicto. Incluso, en DeBeers la política se ha extendido a certificar que los diamantes provienen de campos libres de explotación infantil.
¿Por qué nos debería importar el Proceso Kimberly? Porque aunque falta mucho para lograr una industria global saneada de diamantes de sangre, se ha demostrado que Kimberly es un mecanismo efectivo. El monitoreo de las piedras ha alejado a los grupos insurgentes de la industria, y con ello se ha reducido el tráfico de armas en varios países y se ha reducido la violencia. Se ha demostrado que muchos grupos rebeldes en el sur de África han dejado las armas simplemente porque no tienen cómo financiar su guerra. Pero su alcance va más allá. Este protocolo nos enseña que los conflictos armados tienen aspectos prácticos que se pueden atacar con eficacia. Y que sí es posible que las empresas que directa o indirectamente se ven involucradas en el fuego cruzado de una guerra acaben con su complicidad si deciden ponerle frente a la situación.
En Colombia tenemos un serio problema con las llamadas ‘vacunas’. Lo queramos o no, cientos de empresas nacionales y extranjeras están contribuyendo a que se perpetúe la violencia. Si tanto estas empresas como el gobierno empezaran por reconocer su responsabilidad, podríamos comenzar a pensar cómo desbaratar el sistema de extorsión de los grupos armados colombianos.