PREGUNTAS ÉXAMEN FINAL - INTRODUCCIÓN AL DERECHO
(Noviembre de 2007)
*Se corrigió la numeración de las preguntas y quedarón ciento cinco
Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves
Profesores asistentes: Juan Carlos Upegui y Eucario Falla
I. ¿ES EL DERECHO UNA CIENCIA? ¿CÓMO NACE EL DERECHO? ¿LOS ELEMENTOS DEL DERECHO?
1. Defina y diferencie el derecho objetivo del derecho subjetivo con base en este ejemplo de la nueva Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006)
“Artículo 35 Edad Mínima de admisión al trabajo y derecho a la protección laboral de los adolescentes autorizados para trabajar. La edad mínima de admisión al trabajo es los quince (15) años. Para trabajar, los adolescentes entre los 15 y 17 años requieren la respectiva autorización expedida por el inspector del trabajo o, en su defecto, por el ente territorial local y gozarán de las protecciones laborales consagradas en el régimen laboral colombiano, las normas que lo complementan, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitución Política y los derechos y garantías consagradas en este Código”
2. ¿Respecto a la creación del derecho desde el punto de vista jurídico diferencie entre “sistema abierto de fuentes” (common law) y “sistema cerrado de fuentes” (civil law)?
(*Tenga en cuenta las lecturas del profesor Edgar Cortés “Fluidez y certeza del derecho ¿Hacia un sistema abierto de fuentes? )
3. ¿Explique la diferenciación entre la tesis de Thomas Kuhn sobre el avance de la ciencia (el paradigma) y la de Karl Popper sobre “refutaciones o constataciones”
[1], y contraste dicha polémica con el debate sobre la cientificidad o acientificidad del derecho?
(*Ver la lectura de Pettorutti y Scatolini)
4. ¿Por qué considera Von Ihering criticable la tesis de Von Kirchmann respecto a que el derecho no es una ciencia ya que una palabra o una coma del legislador convertiría libros enteros en maculatura
[2]? (Taller)
5. ¿Cuáles son según Nino las tendencias o clasificaciones del iusnaturalismo?
6. ¿Explique y ejemplifique con autores las siguientes clasificaciones? (Ver: Carlos Santiago Nino – Capítulo I):
Iusnaturalismo teológico
Iusnaturalismo racionalista
Iusnaturalismo histórico
Iusnaturalismo de “la naturaleza de las cosas”
7. ¿Cuáles han sido las críticas más comunes que ha recibido el positivismo jurídico? (Ver: Carlos Santiago Nino – Capítulo I)
8. ¿Por qué se afirmó en clase que la principal ventaja de considerar el derecho como una ciencia es que se pueda presentar un avance del conocimiento científico y la solución de algún problema jurídico. Explique su respuesta formulando un ejemplo?
9.¿Podrá de alguna manera ser criticada la siguiente definición de derecho:
“El derecho es un conjunto de normas o preceptos de conducta cuya existencia y efectividad son indispensables para la solidez y a armonía de las relaciones sociales. Dictados que surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en sí mismo sino un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hombres y proveer a la realización de un ideal de justicia
[3]Elabore sus propios ejemplos respecto a “conjunto de normas”, que buscan “la armonía”“sancionadas por el poder coercitivo del estado”, “para los hombres”
10. Según Juan Ramón Capella (Elementos de análisis jurídico) existen tres tipos de saberes: saber común (el fuego quema), saber técnico (un cocinero sabe a qué temperatura es mejor la cocción de los alimentos), y saber científico (un químico explica las alteraciones materiales que se producen al cocinar). Siguiendo esta clasificación ¿Explique por qué el derecho puede ser considerado como una ciencia y no como saber común ni como técnica?
11. Explique la llamada fórmula de Gustav Radbruch según la cual “Siempre debe ser preferido el derecho positivo. No obstante, aquel derecho que sea excesivamente injusto no es derecho por lo cual no debe ser aplicado”
[4]. Ejemplifique la fórmula y diga porqué la aplicación de dicho postulado puede generar problemas
12. ¿ Explique las diferencias que surge a propósito de las dos concepciones de ley propuestas por Cicerón en el Tratado de las leyes, especialmente en lo que se refiere a la ambigüedad de la palabra “derecho” como lex (ley) y como ius (justicia)?
Recuerde que Marco Tulio Cicerón responde a la pregunta de Quinto sobre qué es derecho de la siguiente manera: “A muchos doctísimos varones ha parecido bien partir de la ley. Ignoro si obraron bien, sobre todo si, como ellos la definen ley es la razón suprema comunicada a nuestra naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario (…) Según estos escritores el nombre de ley viene de la palabra griega que significa dar a cada uno lo suyo; yo creo que su nombre viene de leggere, elegir. Así pues, para ellos, el carácter de la ley es la equidad, para nosotros la elección; y en el hecho uno y otro carácter pertenecen a la ley”
[5]13. Según Kelsen una norma es válida cuando ha sido promulgada conforme a los procedimientos de producción de las normas (normas secundarias). Tratándose de la Constitución (Norma Suprema) ¿Cuál es el problema o Hautprobleme que tuvo Kelsen para explicar el origen de ésta? Tenga en cuenta en su respuesta el concepto de Grundnorm kelseniana.
14. ¿Qué significa que una norma sea contradictoria dentro del propio sistema jurídico, ejemplifique y explique cómo se solucionan las antinomias dentro de los sistemas jurídicos?
II. NORMA JURÍDICA: (En las concepciones de Austin, Kelsen, Hart, Dworkin y Fuller)15. Para John Austin en “El objeto de la jurisprudencia”, escrita a mediados del siglo XIX, el derecho son: “ordenes respaldas por amenazas, dadas por un soberano y obedecidas por unos súbditos”. ¿Por qué cree usted qué resulta importante en la definición de norma jurídica de Austin el concepto de soberanía, definido por el autor inglés como: “Si un hombre determinado es destinatario de un hábito de obediencia de la mayor parte de una sociedad sin que él, a su vez, tenga el hábito de obedecer a un superior, ese hombre es soberano en esa sociedad, y la sociedad (incluido el soberano) es una sociedad política independiente”?
16. ¿Cómo cambia en la visión de H. L Hart en “El concepto de derecho” la definición de norma jurídica a partir del concepto del poder o la soberanía, especialmente en sociedades democráticas, en donde el derecho se compone de normas de autorización o de otorgar competencias, normas de reconocimiento y normas sobre la reforma y en donde el ciudadano además de reconocer las normas (regla de reconocimiento de Hart) las elabora?
17. ¿Explique la definición de Hans Kelsen de normas jurídicas, y diferencie con ejemplos entre normas jurídicas primarias y normas jurídicas secundarias?
18. Kelsen distingue dos tipos de juicios: los del “ser” que son enunciados descriptivos susceptibles de verdad o falsedad. En segundo término los juicios del “deber ser” que son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Explique cada uno de estos juicios y especifique con un ejemplo por qué el derecho para Kelsen hace parte del mundo del “deber ser” o de las proposiciones hipotéticas?
19. ¿Por qué afirma Kelsen que existe normas jurídicas completas y fragmentos de normas no coactivas en principio pero que se pueden completar con el sistema? Ejemplifique.
20. Complete la siguiente norma secundaria teniendo en cuenta el aspecto dinámico de la norma: “El derecho a la vida es inviolable”
21. Explique con un ejemplo las expresiones “supuesto de hecho” y “consecuencia jurídica” ¿Porqué se dice que la sanción es una forma de reforzar el instrumento de inducir a los hombres a comportarse de determinada manera? ¿No sería mejor premiar que sancionar?
22. ¿Explique la clasificación de Hart entre normas primarias (las de coacción) y normas secundarias: adjudicación, reconocimiento y reforma? De un ejemplo de cada una de estos tipos de normas?
23. Ronald Dworkin en Los derechos en serio diferencia en el sistema jurídico dos tipos de normas: las reglas y los principios ¿Cómo se pueden diferenciar los principios de las reglas, y porqué la incorporación de los principios dentro del sistema normativo (por ejemplo el constitucional) podría solucionar el conflicto entre moral y derecho?
24. ¿Por qué critica Alf Ross desde su teoría realista la definición clásica de norma como “reglas de conducta coactivas formuladas y sancionadas por el poder”, y más bien señala: que solo son normas jurídica las que en un caso concreto sean reconocidas o aplicadas por el juez como tales? ¿Cuál sería la critica de Kelsen a esta posición?
25. Lon L. Fuller trata de conciliar en su libro “La moral en el derecho” el conflicto inveterado entre moral y derecho ¿Explique cómo lo hace y critique dicha propuesta, siguiendo los objeciones de H.L Hart y Ronald Dworkin? (Tenga en cuenta para esta respuesta las lecturas de Federico Arcos Ramírez “Una defensa de la “moral interna del derecho” que pueden encontrar en Internet)
http://www.ual.es/Universidad/Depar/FiloDer/doc/UNA%20DEFENSA%20DE%20LA%20MID.pdf26. Explique someramente las condiciones que debe tener una norma para que sea considerada como jurídica, tomando como ejemplo la lectura del Rex de Lon L. Fuller.
III. SISTEMA JURÍDICO:
27. Explique la relación de Kelsen entre sistema normativo estático y sistema normativo dinámico del derecho. Ejemplifique casos en donde el sistema normativo le de la posibilidad al interprete de establecer normas jurídicas completas (de coacción), cuando se trate de normas secundarias o incompletas?
28. Teniendo en cuenta la tesis realista de Alf Ross con relación a la regla de reconocimiento de Hart conteste a la siguiente pregunta formulada en el cuestionario dado por Nino (final del capítulo III): “Si la obligación de los jueces de aplicar ciertas normas deriva de la regla de reconocimiento del sistema jurídico y la regla de reconocimiento es una práctica que los propios jueces desarrollan ¿no son los sistemas jurídicos, en definitiva, sistemas de “absoluta discreción”?
29. ¿Compare el sistema jurídico con otros sistemas prescriptivos como el de la moral, las convenciones sociales y las reglas de juego y formule diferencias?
30. ¿Porqué se puede afirmar que en la regla de reconocimiento de Hart y en la teoría de los principios de Dworkin se esta tratando de sugerir un derecho que se fundamenta en la sociología, el primero y en la moral el segundo?
IV. FUENTES DEL DERECHO ( Kelsen, Twining)
31. ¿Qué entiende por fuente del derecho? ¿Explique estas desde el punto de vista del positivismo jurídico (existe una norma superior que produce una inferior), la sociología del derecho (la norma en su aplicación concreta y su surgimiento en las necesidades de la sociedad) y el realismo jurídico (el derecho es determinado por el juez en su decisión?
32. ¿Porqué se afirma que la Constitución establece los sujetos o entidades que producen la norma, cómo las produce y la forma o entidad de la fuente dándole una denominación? Explique su respuesta con un ejemplo teniendo en cuenta la Constitución de 1991?
33. ¿Defina qué se entiende por Bloque de constitucionalidad y porqué forma parte de la fuente suprema del ordenamiento jurídico en Colombia? De un ejemplo de una norma que haga parte del Bloque?
34. ¿Porqué se afirma que la jurisprudencia constitucional también hace parte de la fuente suprema del ordenamiento jurídico? ¿De un ejemplo reciente de modificación de las leyes a partir de una sentencia de constitucionalidad?
35. Diferencie las distintas fuentes legales que se consagran en la Constitución de 1991: Leyes ordinarias, leyes orgánicas (art. 151), leyes estatutarias (art. 152) y leyes generales o marco? ¿Habrá alguna diferencia jerárquica entre éstas
36. ¿Explique lo que se entiende por leyes en sentido material y diferéncielas con las leyes en sentido formal, teniendo en cuenta los Decretos legislativos y los Decretos leyes?
37. ¿Explique a la Costumbre como fuentes del derecho. Describa el elemento subjetivo y el elemento objetivo de ésta y sus características principales? (Ver lecturas de Pettoruti y Scattolini)
38. ¿Explique la siguiente clasificación de la costumbre y de un ejemplo de cada uno: secundum legem, praeter legem, contra legem?
39. ¿Explique y diferencie con un ejemplo la diferenciación entre abrogación, subrogación y derogación de las leyes? (Pettoruti y Scattolini p. 113)
40. Explique al Código o el Estatuto como fuente del derecho. De un ejemplo de ésta fuente del derecho en el sistema colombiano ¿En qué nivel de jerarquía se encuentra ésta y cuáles son las ventajas de la codificación? (Pettoruti y Scattolini p. 114 y ss)
41. ¿Son los negocios jurídicos entre particulares, por ejemplo cuando realizan un contrato, fuentes del derecho, explique su respuesta con un ejemplo?
42. ¿Explique en que casos se tiene en cuenta en el ordenamiento jurídico colombiano a la costumbre indígena como fuente del derecho?
43. Teniendo en cuenta el libro de Walter sobre la justicia en Kelsen, Explique el origen y el desarrollo de la idea de norma fundamental ¿Para qué le sirve esta idea a la teoría de las fuentes del derecho desde el positivismo jurídico?
44. Según Ronald Dworkin cómo ha influido en la idea de las fuentes del derecho los principios y la carga axiológica de estos. Explique dicha tesis en el ejemplo de que nadie se puede beneficiar de su propio daño: el caso del nieto que mata a su abuelo para quedarse con su herencia
[6]45. Teniendo en cuenta a la jurisprudencia como fuente del derecho diferencie entre obiter dicta, ratio decidendi y explique las figuras del overruling y distinguish en la vinculación del precedente judicial.
46. Explique y relaciónele con el tema de las fuentes del derecho el artículo 230 de la C.N dispone que: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios de la actividad judicial
47. William Twining expone en su texto sobre “Globalización y derecho” la idea de crear una teoría jurídica general en contraposición a una teoría jurídica global ¿Explique la idea de Twining sobre este aspecto y relaciónelo con el tema de las fuentes del derecho?
48. Con el fenómeno de globalización y la integración e interdependencia entre países, personas y economías se esta creando según Twining un derecho supraestatal vinculante al mismo tiempo que fortaleciendo unas fuentes del derecho infraestatales ¿Explique con ejemplos cómo se producen estas fuentes?
49.¿Explique las diferencias entre sistema abierto de fuentes y sistema cerrado de fuentes y cuáles son las principales ventajas de cada uno?
50 Teniendo en cuenta el test de proporcionalidad y ponderación dado por Alexy ¿Tendrían los jueces constitucionales (en los juicios de constitucionalidad y tutela) límites a su actividad? Explique su respuesta con un ejemplo
V. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA (Engish, Hart y Dworkin)
51. ¿Explique teniendo en cuenta la Sentencia C- 806 de 2001 y el artículo 14 del código civil que quiere decir Interpretación auténtica?
52. Diferencie y explique los cuatro tipos de interpretación jurídica dados pro Savigny: interpretación gramatical, interpretación sistemática, interpretación histórica e interpretación teleológica. De ejemplos de cada una.
53. Explique la interpretación exégetica francesa ¿Porqué es importante la codificación en esta época y cuáles serían los problemas de este método de interpretación?
54. ¿Porqué a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial se da una crisis de la interpretación eminentemente legalista y se empiezan a incorporar de nuevo elementos de la moral y de la sociología para interpretar las normas?
55. En la actualidad se presenta un conflicto de interpretaciones entre la Corte Suprema de Justicia y el Gobierno respecto a porqué delito deben ser juzgados los paramilitares desmovilizados: “concierto para delinquir agravado” o por “sedición” explique esta polémica y cómo solucionaría usted dicho conflicto utilizando las técnicas de interpretación?
56. Explique el conflicto entre Hart y Dworkin respecto a la decisión judicial ¿Única respuesta correcta o discrecionalidad judicial?
57. ¿Explique con un ejemplo la posición que tendría Hércules en el caso de la norma que prohíbe que los vehículos circulen en un parque y la respuesta que tendría Herbert?
VI. ESCUELAS DEL DERECHOA. Iusnaturalismo teológico (San Agustín y Santo Tomás)
58. ¿Cómo clasifica Santo Tomás la Ley en cuatro estadios: a qué se refiere con Ley eterna, ley divina, ley natural y ley humana, especifique su respuesta con algunos ejemplos?
59. ¿Cuáles son las características de la llamada escuela del Iusnaturalismo teológico respecto al derecho?
60. ¿Por qué se dice que las concepciones del Iusnaturalismo teológico de San Agustín con su “Ciudad de Dios” del siglo V y Santo Tomás con su “Summa Theologica” del siglo XIII parten de una idea de derecho como sinónimo de justicia (ius), pero no como sinónimo de derecho como ley o (Lex)?
61. ¿A qué se refiere Santo Tomás con el concepto de Ley natural cuando dice que se trata del “débil conocimiento de la ley eterna o divina por parte de los hombres”? Formule su respuesta dando un ejemplo
62. Si la ley eterna según Santo Tomás se refiere al postulado de justicia “hacer el bien y evitara hacer el mal” ¿Cuál será el postulado de la ley humana, positiva o terrenal? Relacione su respuesta con un ejemplo en donde el soberano se vea sometido a la ley natural.
63. ¿Considera usted que en la actualidad cuándo se habla de derecho estan insertas algunas de las ideas del iusnaturalismo teológico, explique su respuesta con un ejemplo?
64. ¿Cuáles son los aspectos más importantes de la definición de ley humana de Santo Tomás, según la cual es: “Una ordenación de la razón para el bien común, hecha por quien tiene a su cargo el poder de la comunidad y la promulga solemnemente? (Tenga en cuanta lo que esta en negrillas para formular su respuesta)
65. ¿Explique someramente la discusión de índole teológica entre voluntaristas y sustancialistas, que resuelven la paradoja de que ¿Ciertas cosas son malas porque las prohíbe Dios o bien las prohíbe Dios porque son malas? Explique la tesis voluntarista planteada por San Buenaventura, Duns Escoto y Guillermo de Occam en los siglos XIII y XIV, según la cual el orden de la naturaleza no es bueno ni malo por sí mismo, sino que es por haberlo querido Dios que se presenta dicho estado de las cosas ¿De qué servirá dicha tesis voluntarista para una posterior análisis de parte de los iusnaturalistas racionalistas como Grocio y Pufendorf?
66. ¿Porqué se afirmó a lo largo de estas charlas que las clasificaciones de las escuelas corresponde a la modernidad y no son propiamente movimientos que correspondan a épocas y contextos semejantes ¿Explique esta hipótesis en el caso del iusnaturalismo teológico de San Agustín y Santo Tomás?
B. Iusnaturalismo racionalista (Grocio, Pufendorf, Hobbes, Kant):67. ¿Cuáles son las principales diferencias entre el Iusnaturalismo racionalista de Hugo Grocio y Samuel Pufendorf con el Iusnaturalismo de carácter teológico?
68. ¿En qué influye el derrumbe del Imperio Romano germánico y del predominio de la Iglesia Católica, en relación con el surgimiento del movimiento protestante y crítico (Iusnaturalismo racionalista) respecto a que el derecho proviene de Dios
[7]?
69. ¿Por qué fue influyente el pensamiento del holandés Hugo Grocio (Delft 1583
[8]) en la consolidación del derecho internacional? Tome como ejemplo el caso del apresamiento de la carraca portuguesa “La Catalina” por parte de los holandeses y el concepto de “guerra justa” que desarrolla Grocio para justificar dicha detención?
70 ¿Al definir Hugo Grocio el derecho Natural como “aquel derecho que es totalmente reconocido por todos los pueblos y del que nadie duda” (Ius gentium o derecho de gentes) qué elementos considera usted que son los más importantes en esta definición?
71. ¿Explique la lógica seguida por Grocio en su formulación de la idea de derecho a partir de la utilidad Bonum et utile, como que solo es razonablemente natural un derecho que proporcione formulas para solucionar los conflictos entre los hombres?
72. ¿Explique la formulación No 11 expuesta por Hugo Grocio en el “Derecho de la Guerra y de la Paz” (De iure belli, ac, pacis de 1625) según la cual “El derecho natural existirá aun en la hipótesis de que Dios no existiese”?
73. 1648 es una fecha importante dentro de la historia europea porque después de la “Guerra de los treinta”
[9] años se produce la “Paz de Westfalia”, ¿Porqué se dice que este evento pudo influenciar los escritos políticos de Hugo Grocio y de Samuel Pufendorf, ambos sobre temas de paz y de derecho internacional ¿Relacione dicho evento con el nacimiento del concepto de Estado – Nación y el surgimiento al mismo tiempo del Derecho Internacional?
74.Describa tres de las características del Iusnaturalismo racionalista propuesto por Samuel Pufendorf en su obra de 1672 “Del derecho natural y del derecho de gentes” (De jure naturae et gentium):
Se cambia la noción de naturaleza finalista o teleológica por otra de carácter científico tomando por ejemplo a autores como Bacon quien afirma que: “La ciencia es la interpretación de la naturaleza, un medio para dominarla y para ponerla al servicio del hombre”
El estado de naturaleza es una situación común a todas las personas y es ejemplo de las condiciones de igualdad necesarias para todos en el inicio de su existencia
En la sociedad primigenia o natural el hombre se encuentra en un estado de guerra permanente. En la sociedad construida por la razón del hombre se puede llegar al acuerdo y a la seguridad general
El hombre solo no puede sobrevivir por su debilidad física y psicológica, por ende tiene que coasociarse con otros hombres para buscar su subsistencia y para ello necesita del derecho para garantizar la convivencia social.
75. ¿Porqué se dice que en la obra de Samuel Pufendorf el derecho natural pierde su elemento moral y surge el político es decir que se ocupa de “ordenar exclusivamente las acciones externas de los hombres en cuanto vivan en sociedad y por este hecho tienen que observar unas obligaciones que tienen que convertirlo en un miembro activo y útil en la sociedad en que viven”? Ilustre su respuesta con un ejemplo.
76. ¿Por qué afirma Pufendorf que la expresión “Ley natural” es una contradicción de los términos y más bien se tiene que hablar de “Derecho natural”. ¿Tendrá esto que ver con la ambigüedad de la palabra derecho que puede ser entendido como “conjunto de leyes” que es en realidad vínculos que restringen el ámbito de libertad, y “derecho” como facultad o justicia (ius) que se refiere más bien al ámbito de libertad del individuo? Ilustre su respuesta con un ejemplo.
77. ¿Por qué cree usted que el derecho desde el Iusnaturalismo racionalista se concibe como un rechazo a las tesis de la naturaleza mecanicista, ya que el derecho sería la posibilidad de actuación del hombre al margen de esas leyes de la naturaleza que lo dominan? ¿Tiene esto que ver con el voluntarismo propuesto por los teólogos en los siglos XIII y XIV (Duns Escoto y Guillermo de Occam)? Ilustre su respuesta con un ejemplo.
78. ¿Destaque las principales características del pensamiento de Hobbes y relaciónelas con un derecho natural racionalista? Recuerde que Hobbes justifica el derecho para evitar que el “hombre sea un lobo para el hombre” y para lograr la paz
79. Siguiendo con Hobbes, alguna parte de la teoría jurídica indica que este autor a través de su obra el “Leviatán” fue el primero en establecer que el derecho debe ser entendido como el mandato emanado por el poder, en donde no se debe discutir su justicia y debe ser acatado. ¿Explique esta posición del autor inglés y relaciónelo con las tesis del positivismo jurídico?
80. Siguiendo con Immanuel Kant ¿Porqué se puede afirmar que sus tesis sobre la moral (Fundamentación de la Metafísica de las costumbres de 1785) influyen definitivamente sobre la idea de derecho que plantea en 1797 en la Metafísica de las Costumbres (Principios Metafísicos de la doctrina del derecho): el hombre como fin en sí mismo y no como medio para nadie, principio de libertad de arbitrio y de autonomía de la voluntad, la igualdad ante la ley, el republicanismo como la mejor forma de gobierno, la implementación de la confederación de estados para la búsqueda de la paz etc.
81. Teniendo en cuenta el escrito de Kant de 1784 titulado ¿Qué es la ilustración? Relacione los siguientes aspectos con la llamada escuela del iusnaturalismo racionalista:
1. El hombre se sirve de su propia razón sin la tutela de otro
2. El hombre sale de su minoría de edad
3. El hombre exhorta a todas las personas a pensar por sí mismas
82. ¿Porqué se afirma que las tesis expuestas en la Crítica de la Razón Pura de Kant se presenta una tesis intermedia entre los empiristas ingleses (Locke, Bacon y Hume) y las ideas metafísicas de Leibniz y Wolff ¿En qué influye esta nueva propuesta que concilia las cuestiones de ¿Qué puedo conocer? (parte teórica de su propuesta) con el ¿Qué puedo yo hacer? (parte práctica de su propuesta)? Formule su respuesta pensando en la contribución de dicha idea respecto al racionalismo jurídico propuesto por Kant.
83. ¿Qué influencia ha tenido en la teoría del derecho el imperativo categórico de Kant propuesto en la “Fundamentación de la Metafísica de las costumbres” (1785) que consiste en que “nunca debo proceder más que de modo que mi máxima se convierta en una ley universal”. Ilustre su respuesta con ejemplos de contribución a la idea de derecho razonable.
C. Positivismo anglosajón: (Bentham, Austin y Hart)
84. ¿Explique la diferencia expuesta por Jeremy Bentham en su obra Introduction of the principles of jurisprudence”entre el derecho que “es” (what the law is), y el derecho cómo “debería ser” (what the law ought to be) y diferencie las figuras del EXPOSITOR y del CENSOR en el autor inglés?
85. Teniendo en cuenta que al realizar la diferenciación entre el mundo del “SER” y el mundo del “DEBER SER”, Bentham funda el análisis del derecho desde el punto de vista positivista, desprendiéndose de la moralidad. ¿Cuáles son las características que enumera H.L.A HART respecto a las doctrinas que son calificadas como positivistas?
[10]86. Una de las principales de las observaciones de Bentham consistió en criticar la teoría de los derechos naturales (por ejemplo la Declaración Universal de los derechos del Hombre de 1787 en Francia) a los que califico de “disparates en zancos”. ¿Explique esta posición doctrinal del autor inglés?
87. ¿Porqué se dice que John Austin en The Providence of Jurisprudence (El objeto de la Jurisprudencia 1828 – 1832) realiza una contribución a la ciencia del derecho, clasificando las normas jurídicas y posibilitando una base epistémica para la positividad del derecho?
88. Explique la siguiente definición de mandato de Austin: “Si usted expresa o exterioriza un deseo de hacer o no hacer algún acto y si usted me reprueba con una sanción, en caso de que yo no cumpla con su deseo, la expresión de su deseo es una orden. Orden es un deseo, respaldado por una amenaza” ¿Compare dicha apreciación con la definición de derecho de Austin con “las ordenes producidas por el poder soberano y respaldadas por una amenaza de sanción”?
89. Porqué se dice que uno de los elementos definitivos en la teoría de Austin sobre el origen del derecho es el concepto de SOBERANÍA y que darle importancia a este elemento dentro de la definición de derecho viene de la tradición inglesa de Thommas Hobbes, pero que también se puede retrotraer hasta Bodino? ¿Teniendo en cuenta su respuesta diferencie con Austin entre los rulers (los soberanos cuyas ordenes producen derecho) y The ruled (los reglados) cuya mayor parte obedece regularmente las órdenes del soberano?
D. Escuela de la Exégesis: (Movimiento de codificación francesa – Crítica de Gény y Bonnecasse)
90. ¿Según la crítica que formula Bonnecasse a la escuela de la exégesis francesa explique que quiere decir “positivismo ingenuo” de la primera época del movimiento codificador francés (1803 – 1830)?
91. ¿Cuáles fueron las dos herramientas de interpretación o hermenéutica que utilizaron los “positivistas ingenuos” de la escuela de la exégesis? ¿Explique interpretación literal e interpretación auténtica respecto a la búsqueda de la voluntad del legislador?
92. ¿Explique como se transformo según Bonnecasse el movimiento de la exégesis en Francia en la época de “Los grandes comentarios” (1830 a 1890)?
93. ¿Explique la propuesta supralegal de Francois Gény, y critique por ambiguos los ejemplos dados por el autor que diferencian el derecho ideal del racional con relación al incesto y a la estabilidad del matrimonio?
E. Escuela Histórica del derecho en Alemania (Savigny y Puchta):94. Siguiendo con la escuela histórica de Friederich Carl Von Savigny ¿Por qué se dice que como causas del surgimiento de una respuesta sobre la definición, sistematización y metodología de la idea de derecho, influyen los siguientes elementos:
a. La búsqueda de una teoría nacional “Volkgeist” (Espíritu del pueblo) que explique la forma en que los alemanes han venido solucionando sus conflictos como una evolución histórica a la manera de Hegel.
b. Rechazo de las teorías francesas que explican el derecho en torno de la ley (movimiento de la exégesis del derecho) y especialmente del movimiento codificador napoleónico de 1803 (Código napoleónico) a 1804 (código de comercio)
c. Respuesta dentro de la ciencia del derecho al movimiento del romanticismo filosófico que desde Goethe tienen influencia en Alemania
d. Influencia de las ciencias empíricas naturales con relación a la teoría de la evolución (Lamarq y Darwin) y el determinismo
95. El derecho para Savigny y Puchta se construye desde la costumbre y luego con el derecho de los romanos, los glosadores y postglosadores. ¿Cómo puede ser esta idea de derecho desde el análisis de la historia una respuesta a los problemas que se generan desde la escuela positivista? Ilustre su respuesta con ejemplos
96. Según esta escuela el derecho se tiene que adecuar a la historia y las necesidades de cada sociedad siguiendo el “Espíritu del pueblo” ya que el derecho es “un ser viviente que evoluciona”. Teniendo en cuenta este presupuesto ¿Cuál sería el rol del legislador y el del juez para lograr dicha adecuación? Explique con ejemplos.
F. Realismo Jurídico: (Oliver Wendell Holmes y Jerome Frank, Olivecrona, Alf Ross, Realistas escandinavos)
97. Oliver W. Holmes representa una nueva tendencia dentro de la Teoría Jurídica que es catalogada como el “Realismo Jurídico” ¿Cuáles son las principales características de esta escuela, base su respuesta en pasajes de la obra de Holmes de 1899 “La Senda del derecho” (The Path of Law)?
98. ¿Cómo cuestiona Oliver Holmes en su obra The Common Law de 1881 la labor del juez como una labor silogística y lógica? Y ¿Cuáles son los factores más determinantes para Holmes en la decisión judicial?
99. ¿Cómo explica Holmes que el derecho es “la predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los Tribunales de Justicia”? y ¿Cuáles son las fuentes del derecho que se deben tener en cuenta para encontrar la predicción de la sentencia en la doctrina de Holmes?
100. ¿Cómo explica Holmes que “el derecho debe verse con los ojos de un hombre malo (o malicioso)” y ¿Cómo relaciona Holmes el conflicto entre derecho y moral cuando explica que “el derecho esta lleno de fraseología tomada en préstamo de la moral”?
101. ¿Por qué se dice que la teoría de Holmes constituye una nueva tendencia dentro del pensamiento jurídico, especialmente las llamadas escuelas sociológicas, escuelas críticas del derecho? ¿Por qué se dice que se le da relevancia al elemento de la EFICACIA, y no el de la VALIDEZ ni la JUSTICIA?
102. ¿Explique otra de las tendencias del REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO especialmente las tesis de Jerome Frank (1889 – 1957) y de Karl Lllevelyn (1893 – 1962) en donde ya se entiende que el derecho no es normatividad sino los hechos?
103 ¿Explique alguna de las tesis realistas ESCANDINAVAS especialmente las ideas de K. Olivecrona (1897 – 1980), de Axel Hagerström y de Vilhem Lundstedt, o del realismo jurídico analítico de de Alf Ross (1899 – 1979)? Sobre este último tenga en cuenta su obra Tû – Tû de que los conceptos dependen del contenido que se de y de que la validez de la norma depende de la regularidad con que se manifieste como eficaz.
104. ¿Con relación a la lectura de la tortura, porque considera usted que moralmente es un tema indiscutible? ¿Si existiera una norma de carácter positivo que la estableciera en casos extremos, por ejemplo para evitar un atentado terrorista en donde murieran miles de personas qué argumentos utilizaría usted como juez para no aplicarla?
105. Por qué se trata el caso de la tortura en casos extremos como un ejemplo del “mal menor”
[11]¿De otro ejemplo de este tipo de argumentación y trate de rebatir dichos casos utilizando los argumentos del “tema indiscutible”
[12] planteados por Máximo de la torre en su lectura?
Ha sido para mi un gusto compartir este tiempo con ustedes. Agradezco a los profesores Juan Carlos Upegui, Eucario Falla y Jessica Whittingan por su ayuda. Les pido como último favor traer al examen, las fotografías de cinco teóricos del derecho que ustedes más admiran (Desde los iusnaturalistas hasta los posmodernos) lo pueden hacer consultando Internet y por supuesto el CUADERNO DE INTRODUCCIÓN
¡Estudien y mucha suerte en el examen!
Gonzalo A. Ramírez Cleves
[1] Popper afirma que cuando yo afirma como hipótesis “todos los gansos son blancos” no es en realidad un avance científico. Solo si encuentro un ganso de color negro si puedo afirmar por refutación científica “No todos los gansos son blancos”.
[2] Es decir que el derecho positivo deviene contingente y que tres palabras rectificadoras del legislador convierte bibliotecas enteras en basura
[3] HINESTROSA, Fernando Manual de obligaciones, p. 37 - 38
[4] Radbruch afirma que: “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto o inconveniente a no ser que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse “como falso derecho” y ceder el paso a la justicia (p. 35)
[5] CICERÓN, Marco Tulio. Tratado de las leyes, México D.F, Porrua, 1991, p. 98
[6] El caso RIGGS vs. PALMER resuelto por la Corte Suprema de Justicia en Estaos Unidos en el año de 1899
[7] El protestantismo según el diccionario Larousse “fue un movimiento religioso nacido en el siglo XVI que se separó de la Iglesia católica y romana, originando gran número de sectas, como el luteranismo, que se profesan en Alemania, los países escandinavos etc. el anglicanismo, profesado en Inglaterra, y el calvinismo que se profesa en Francia, Suiza, Holanda, Escocia, Estados Unidos etc. (…) De manera general, las Iglesias protestantes difieren de la católica en los puntos siguientes: 1. La autoridad soberana de las Escrituras en materia de fe, 2. Justificación de una fe sola, 3. Libre examen o sea interpretación de la Escritura por los fieles bajo la inspiración del Espíritu Santo, 4. Dos sacramentos: el bautismo y la comunión, 5. Culto rendido a Dios solamente (exclusión del culto a la Virgen, los santos, las reliquias); 6. Supresión de la confesión oral, de la jerarquía eclesiástica, del celibato sacerdotal y de los votos monásticos (…). Tenga en cuenta la ciudad de Wittemberg (Alemania) donde Lutero estableció sus 95 tesis contra las indulgencias, el 31 de agosto de 1517 y pintores como Lucas Cranach el viejo y Cranach el nuevo.
[8] En esta misma ciudad holandesa nació el pintor Jean Vermeer (1632 -1675) famoso por sus cuadros como la “La niña de la perla”.
[9] Durante la clase hicimos referencia a algunas obras literarias importantes que narran este período como el libro de Thomas de Quincey titulado “Klosterheim, o la Máscara” (Madrid, Valdemar, 1997). El Capítulo primero de dicha obra narra lo cruenta que fue dicha confrontación: “El invierno de 1633 se había instalado con una severidad poco común en Suabia y Baviera a pesar de que apenas había transcurrido la primera semana de noviembre. En realidad, nuestro relato comienza el día ocho de ese mes, o, según nuestros cómputos modernos, el dieciocho; fecha muy tardía, como venía siendo habitual en los últimos años, para ampliar el curso de las operaciones militares sin perder demasiadas fuerzas. En efecto, últimamente se había puesto de manifiesto que, sin suspender las hostilidades o ni siquiera disimularlas, campañas enteras de invierno habían entrado a formar parte de la política del sistema de guerra que en aquel tiempo se extendía rápidamente por toda Alemania, amenazando con transformar sus provincias centrales, hasta hacía poco edenes florecientes de paz y prosperidad, en un erial de lamentos. Ya había convertido regiones inmensas en un solo campo de batalla, o de matanza humana, haciendo recordar a cada paso, por los infinitos monumentos de su destrucción, la felicidad pasada. Esta innovación en las viejas prácticas bélicas la habían introducido los ejércitos suecos, cuyas costumbres y entrenamiento nórdicos les predisponían felizmente para recibir el invierno alemán como un cambio beneficioso; mientras que para los soldados de Italia, España y el sur de Francia, a quienes la dura transición de sus soleados cielos había convertido el mismo clima en una severa prueba, este cambio de política los hostigaba con penas que a veces paralizan sus esfuerzos (…) (Ibíd. pp. 18 – 19)
[10]Tener en cuenta la lectura de Benigno Pendas García, Jeremy Bentham – Política y derecho en los orígenes del Estado Constitucional, Capítulo III “La filosofía del derecho en Bentham: positivismo jurídico y utilitarismo”, pp. 123 – 203
[11] Por ejemplo si se le dijera ¿Estaría dispuesto a torturar a una persona que conoce donde se encuentra una bomba que puso en un avión que salía a las 8:00 de la mañana del aeropuerto de Boston para salvar a 300 personas entre ellos niños y mujeres embarazadas que viajan en dicho avión? ¿La bomba explotará en 3 horas si usted no obtiene la información las personas morirán?
[12] Recuerde que Massimo de la Torre en concordancia con Jeremy Waldron discutir los méritos de la tortura es una verdadera vergüenza. (DE LA TORRE, Máximo, “La teoría del derecho de la tortura”,Derechos y libertades, No 17, junio de 2007, pp. 77)
