EXAMEN FINAL DE FILOSOFÍA DEL DERECHO
21 y 22 de noviembre de 2008. *El día jueves 20 de noviembre a partir de las 9:00 a.m. haremos el repaso en el salón de clases. Que pena haberme equivocado de fecha nos vemos mañana.
Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves
Grandes Escuelas de la filosofía del derecho: Iusnaturalimo teológico, el neoescolasticismo español iusnaturalismo racionalista, Hugo Grocio, Samuel Pufendorf, Thomas Hobbes, Baruch Spinoza, Jhon Locke, Jean Jacques Rousseau, Imanuel Kant, Comparación entre la idea de Justicia de Kant y John Rawls, positivismo kelseniano, positivismo anglosajón (Bentham y Austin), positivismo analítico de H.L.A Hart, tesis constructivistas (Ronald Dworkin), Realismo jurídico (Oliver Wendell Holmes, Jerome Frank), Critical legal Studies.
I. Iusnaturalismo teológico (San Agustín y Santo Tomás)
1) ¿Cómo clasifica Santo Tomás la Ley en cuatro estadios: a qué se refiere con Ley eterna, ley divina, ley natural y ley humana, especifique su respuesta con algunos ejemplos?
2) ¿Cuáles son las características de la llamada escuela del Iusnaturalismo teológico respecto al derecho?
3) ¿Por qué se dice que las concepciones del Iusnaturalismo teológico de San Agustín con su Ciudad de Dios del siglo V y Santo Tomás con su Summa Theologica del siglo XIII parten de una idea de derecho como sinónimo de justicia (ius), pero no como sinónimo de derecho como ley o (Lex)?
4) ¿A qué se refiere Santo Tomás con el concepto de Ley natural cuando dice que se trata del “débil conocimiento de la ley eterna o divina por parte de los hombres”? Formule su respuesta dando un ejemplo
5) Si la ley natural según Santo Tomás se refiere al postulado de justicia “hacer el bien y evitar hacer el mal” ¿Cuál será el postulado de la ley humana, positiva o terrenal? Relacione su respuesta con un ejemplo en donde el soberano se vea sometido a la ley natural.
6) ¿Cuáles son los aspectos más importantes de la definición de ley humana de Santo Tomás, según la cual es: “Una ordenación de la razón para el bien común, hecha por quien tiene a su cargo el poder de la comunidad y la promulga solemnemente? (Tenga en cuanta lo que esta en negrillas para formular su respuesta)
7) ¿Explique someramente la discusión de índole teológica entre voluntaristas y sustancialistas, que resuelven la paradoja de que ¿Ciertas cosas son malas porque las prohíbe Dios o bien las prohíbe Dios porque son malas? Explique la tesis voluntarista planteada por San Buenaventura, Duns Escoto y Guillermo de Occam en los siglos XIII y XIV, según la cual el orden de la naturaleza no es bueno ni malo por sí mismo, sino que es por haberlo querido Dios que se presenta dicho estado de las cosas ¿De qué servirá dicha tesis voluntarista para una posterior análisis de parte de los iusnaturalistas racionalistas como Grocio y Pufendorf?
8) ¿Por qué se afirmó en clase que las clasificaciones de las escuelas corresponde a la modernidad y no son propiamente movimientos que se reconocían como autónomos en cada época? ¿Explique esta hipótesis en el caso del iusnaturalismo teológico de San Agustín y Santo Tomás?
II. Neoescolástica española (Francisco de Vitoria – Francisco Suárez)
9) Explique someramente la relación que existe entre la contrarreforma en el surgimiento de la neo escolástica española. Explique al menos tres características de este movimiento representado en los teólogos jesuitas y dominicos españoles Suárez y Vitoria
10) ¿Explique brevemente los criterios dados por Vitoria en las Relecciones de Indias y cómo ha sido utilizado actualmente estas ideas para justificar la guerra justa?
Ver:
Las relecciones sobre los indios de Vitoria - Iureamicorum11) ¿Explique someramente la clasificación de las leyes dada por Francisco
Suárez en el ¨Tratado de las leyes y del Dios legislador¨ entre leyes divinas, leyes naturales, ley de las naciones (
ius gentium) y ley civil y explique el origen del poder terrenal respecto a la idea de Dios?
12) ¿Porque se afirma que las tesis dadas por
Vitoria y
Suárez sobre el derecho de gentes (
ius gentium), la justificación de la guerra, la conformación de una sociedad de naciones para garantizar la paz, fueron retomadas posteriormente por los
iusnaturalistas racionalistas como
Hugo Grocio,
Samuel Pufendorf,
Thomas Hobbes e
Imannuel Kant? ¿De al menos cuatro ejemplos en donde se relacionen las tesis de los
iusnaturalistas teológicos de la neo escolástica española con las tesis de los
iusnaturalistas racionalistas?
II. Iusnaturalismo racionalista (Grocio, Pufendorf, Hobbes, Rousseau, Locke, Spinoza y Kant):13) ¿Cuáles son las principales diferencias entre el
Iusnaturalismo racionalista de
Hugo Grocio y
Samuel Pufendorf con el
Iusnaturalismo de carácter teológico?
14) ¿En qué influye el movimiento protestante (
Calvino,
Lutero) y el derrumbe del Imperio romano germánico con el surgimiento del
Iusnaturalismo racionalista respecto a la idea de que el derecho proviene de Dios
[1]?
15) ¿Por qué fue influyente el pensamiento del holandés
Hugo Grocio (
Delft 1583
[2]) en la consolidación del derecho internacional? Tome como ejemplo el caso del apresamiento de la carraca portuguesa “La Catalina” por parte de los holandeses y el concepto de “guerra justa” que desarrolla
Grocio para justificar dicha detención
16) ¿Al definir
Hugo Grocio el derecho Natural como “aquel derecho que es totalmente reconocido por todos los pueblos y del que nadie duda” (
Ius gentium o derecho de gentes) qué elementos considera usted que son los más importantes en esta definición?
17) ¿Explique la lógica seguida por
Grocio en su formulación de la idea de derecho a partir de la utilidad
Bonum et utile, como que solo es razonablemente natural un derecho que proporcione formulas para solucionar los conflictos entre los hombres?
18) ¿Explique la formulación No 11 expuesta por
Hugo Grocio en el “Derecho de la Guerra y de la Paz” (
De iure belli, ac, pacis) (de 1625) según la cual “El derecho natural existirá aun en la hipótesis de que Dios no existiese”? ¿Según usted fue un abandono definitivo de la idea de que el derecho proviene de Dios?
19) ¿Por qué se dice que
Hugo Grocio para definir de dónde viene el derecho natural toma como ejemplo el derecho que permite la cohesión social y se refiere a la costumbre y el consenso?
20) ¿1648 es una fecha importante dentro de la historia europea porque después de la “Guerra de los treinta”
[3] años se produce la “Paz de
Westfalia”, ¿Porqué se dice que este evento pudo influenciar los escritos políticos de
Hugo Grocio y de
Samuel Pufendorf, ambos sobre temas de paz y de derecho internacional ¿Relacione dicho evento con el nacimiento del concepto de Estado – Nación y el surgimiento al mismo tiempo del Derecho Internacional?
21) Describa tres de las características del
iusnaturalismo racionalista propuesto por
Samuel Pufendorf en su obra de 1672 “Del derecho natural y del derecho de gentes” (
De iure naturae et gentium):
a. Se cambia la noción de naturaleza finalista o
teleológica por otra de carácter científico tomando por ejemplo a autores como
Bacon quien afirma que: “La ciencia es la interpretación de la naturaleza, un medio para dominarla y para ponerla al servicio del hombre”
-
b. El estado de naturaleza es una situación común a todas las personas y es ejemplo de las condiciones de igualdad necesarias para todos en el inicio de su existencia
c. En la sociedad primigenia o natural el hombre se encuentra en un estado de guerra permanente. En la sociedad construida por la razón del hombre se puede llegar al acuerdo y a la seguridad general
d. El hombre solo no puede sobrevivir por su debilidad física y psicológica, por ende tiene que coasociarse con otros hombres para buscar su subsistencia y para ello necesita del derecho para garantizar la convivencia social.
22) ¿Explique los siguientes puntos del Derecho Natural propuesto por Pufendorf?
a. El Derecho natural tiene como fin asentar los principios universales que fundamentan los deberes comunes a todos los hombres en cualquier tiempo y lugar. El derecho plantea obligaciones en un Estado en concreto, por el contrario, la teología moral los concreta en las diferentes confesiones religiosas dependiendo de sus creencias
b. Las leyes naturales se demuestran, se llegan a conocer y se comprenden mediante la sola razón natural del hombre, sin más ayuda
c. El derecho natural se descubre, metodológicamente, mediante la razón humana. No se necesita ninguna instancia supranatural o ayuda del más allá de las solas fuerzas del hombre
d. El fin y el ánimo del Derecho natural es conducir, educar y llegar a conseguir que el hombre sea un miembro útil para la sociedad en que vive, no un elemento pasivo, sino un instrumento activo para realizar los fines que él mismo y la sociedad se proponen
e. El Derecho Natural sirve para juzgar la mayor parte de las acciones externas de los hombres, sobre todo las que pertenecen al fuero interno de su conciencia
f. El derecho natural tiene en cuenta la naturaleza corrompida del hombre, sin esta limitación sería imposible admitir que el hombre busca vivir en sociedad y en paz
23) ¿Porqué se dice que en la obra de Samuel Pufendorf el derecho natural pierde su elemento moral y surge el político es decir que se ocupa de “ordenar exclusivamente las acciones externas de los hombres en cuanto vivan en sociedad y por este hecho tienen que observar unas obligaciones que tienen que convertirlo en un miembro activo y útil en la sociedad en que viven”? Ilustre su respuesta con un ejemplo.
24) ¿Porqué se dice que el iusnaturalismo racionalista de Pufendorf tiene tres fines: político (unificar las distintas concepciones religiosas en Europa), jurídico (como principio de valoración de las acciones humanas) y social (como instrumento educador de los hombres que tienen que vivir necesariamente en sociedad). Ilustre su respuesta con ejemplos?
25) ¿Explique porqué se considera el Iusnaturalismo racionalista como una época de transición entre las teorías escolásticas teológicas y el racionalismo empírico? Ilustre su respuesta con ejemplos
26) ¿Por qué afirma Pufendorf que la expresión “Ley natural” es una contradicción de los términos y más bien se tiene que hablar de “Derecho natural”?
27) ¿Por qué cree usted que el derecho desde el Iusnaturalismo racionalista se concibe como un rechazo a las tesis de la naturaleza mecanicista, ya que el derecho sería la posibilidad de actuación del hombre al margen de esas leyes de la naturaleza que lo dominan? ¿Tiene esto que ver con el voluntarismo propuesto por los teólogos en los siglos XIII y XIV (Duns Escoto y Guillermo de Occam)? Ilustre su respuesta con un ejemplo.
28) Explique las principales tesis de Thomas Hobbes sobre el derecho y la política. La idea de Leviatán, el contrato social, el surgimiento de la autoridad y el soberano como forma de garantizar el derecho de supervivencia y la idea de justicia que propone el autor inglés. ¿Según Hobbes cuándo se puede ir en contra de las leyes del soberano?
Ver:
Algo sobre la filosofía del derecho de Thomas Hobbes - Iureamicorum29) Explique brevemente la posición de
Rousseau, respecto a la explicación de la creación del Estado ¿Por qué se afirma que la razón del derecho esta en la razón popular según la regla de la mayoría y cuáles son las criticas que se pueden hacer respecto a esta posición?
30) ¿Explique brevemente la influencia de
Rousseau en
Kant en especial en lo que se refiere a una idea de justicia basada en unos derechos connaturales como hombre y en la igualdad formal como ciudadanos? ¿Explique al menos tres diferencias entre el pensamiento en torno a la idea de justicia de los dos autores?
Ver:
Rousseau en Kant - Iureamicorum31)
Jhon Locke en el Segundo tratado sobre el gobierno civil postula la idea de que los derechos naturales del hombre son la propiedad, la libertad y la vida. ¿Explique esta postura y cuales podrían ser las críticas a esta posición?
32)
Baruch Spinoza ha sido
clasificado por
Verdross como un autor que representa el realismo naturalista ya que identifica el poder con el derecho y no existe para él ninguna idea de justicia natural que limite al hombre más allá de los instintos. Sin embargo ¨el solitario de
Amsterdam¨ en su Tratado teológico – político expone que en el
status civile el estado debe contenerse y fundarse en unos derechos básicos del hombre como la libertad de conciencia, el principio de libertad general y la igualdad, así como la
fundamentación de la labor del Estado en el bien común. ¿Explique brevemente la posición de
Spinoza respecto al derecho natural y la justicia? ¿Cómo explicaría usted la contradicción entre un individuo que se limita solo por sus instintos y un estado limitado por su finalidad y unos derechos básicos de los ciudadanos?
33) Siguiendo con
Immanuel Kant ¿Porqué se puede afirmar que sus tesis sobre la moral (
Fundamentación de la Metafísica de las costumbres de 1785) influyen definitivamente sobre la idea de derecho que plantea en 1797 en la Metafísica de las Costumbres (Principios Metafísicos de la doctrina del derecho): el hombre como fin en sí mismo y no como medio para nadie, principio de libertad de arbitrio y de autonomía de la voluntad, la igualdad ante la ley, el republicanismo como la mejor forma de gobierno, la implementación de la confederación de estados para la búsqueda de la paz etc.
34) Teniendo en cuenta el escrito de
Kant de 1784 titulado ¿Qué es la ilustración? Relacione los siguientes aspectos con la llamada escuela del
iusnaturalismo racionalista:
1. El hombre se sirve de su propia razón sin la tutela de otro
2. El hombre sale de su minoría de edad
3. El hombre exhorta a todas las personas a pensar por sí mismas
35) ¿Porqué se afirma que las tesis expuestas en la Crítica de la Razón Pura de
Kant se presenta una tesis intermedia entre los
empiristas ingleses (
Locke,
Bacon y Hume) y las ideas metafísicas de
Leibniz y
Wolff ¿En qué influye esta nueva propuesta que concilia las cuestiones de ¿Qué puedo conocer? (parte teórica de su propuesta) con el ¿Qué puedo yo hacer? (parte práctica de su propuesta)? Formule su respuesta pensando en la contribución de dicha idea respecto al racionalismo jurídico propuesto por
Kant.
36) ¿En qué influye el imperativo categórico de
Kant propuesto en la “
Fundamentación de la Metafísica de las costumbres” (1785) que consiste en que “nunca debo proceder más que de modo que mi máxima se convierta en una ley universal”. Ilustre su respuesta con ejemplos de contribución a la idea de derecho razonable.
37) ¿Explique los fundamentos de toda Constitución civil expuestos por
Kant en su obra ¨En torno al tópico tal vez, eso sea correcto en teoría, pero no sirve para la práctica de 1794:
1.La libertad de cada miembro de la sociedad en cuanto hombre
2. La igualdad de éste con cualquier otro, en cuanto súbdito y
3. La independencia de cada miembro de una comunidad en cuanto ciudadano?
38) ¿Explique brevemente la idea de Paz Perpetua de
Kant expuesta en 1795 a partir de tres de los principios preliminares y los tres principios definitivos?
39) En la “ Metafísica de las costumbres¨ (Principios Metafísicos de la doctrina del derecho) DE 1797,
Kant expone su definición de derecho según la cual: “El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad"
[4]. Teniendo en cuenta esta definición explique alguna de las libertades planteadas por
Kant en sus obras como el derecho de propiedad, la libertad de conciencia y la libertad de pluma o de imprenta.
III. Positivismo kelseniano:40) ¿Porqué niega
Kelsen que se pueda dar una idea racional de justicia ¿Cómo critica el autor vienés la llamada “Ley de oro de la justicia”?
41) ¿De tres razones para considerar a
Kelsen como uno de los primeros y más importantes científicos del derecho?
42) Diferencie entre “
Grundnorm” (Norma fundamental) de carácter hipotético y “Constitución” (
Verfassung). ¿Para qué le sirve a
Kelsen hacer esta diferenciación en su teoría de la gradación normativa y de la validez como eje de la escuela positivista del derecho?
43) ¿Para qué le sirve a
Kelsen la diferencia entre “
sein” (ser) y “
sollen” (deber ser) y la propuesta de que el “ser” no puede producir “deber ser” en su propuesta de derecho.
44) ¿Porqué se dice que
Kelsen no toma la relación propuesta por los
empiristas entre causa – efecto – sino que la teoría normativa parte de la tesis de la norma como imputación?
IV. Positivismo anglosajón (Bentham, Austin y H.L.A Hart):45) Explique la diferencia expuesta por
Jeremy Bentham en su obra "
Introduction of the principles of jurisprudence” entre el derecho que “es” (
what the law is), y el derecho cómo “debería ser” (
what the law ought to be) y diferencie las figuras del EXPOSITOR y del CENSOR en el autor inglés?
46) ¿Cuáles son las funciones del EXPOSITOR en
Bentham? Explique cómo dicho autor se vale de la exposición histórica, la exposición de la “simple demostración” (a través de los métodos de sistematización, narración y conjetura), y la explicación del HECHO JURÍDICO (a través de la percepción, la memoria y el juicio). Finalmente explique por qué la función es relativa respecto al ámbito geográfico o territorial, relacione derecho y el país en donde se desarrolla éste?
47) ¿Cuáles son las funciones del CENSOR – LEGISLADOR en
Bentham y
relaciónelo con su PRINCIPIO DE UTILIDAD “dar la felicidad para el mayor número”
[5]?
48) Teniendo en cuenta que al realizar la diferenciación entre el mundo del “SER” y el mundo del “DEBER SER”,
Bentham funda el análisis del derecho desde el punto de vista positivista, desprendiéndose de la moralidad. ¿Cuáles son las características que enumera H.L.A HART respecto a las doctrinas que son calificadas como positivistas?
[6]49) ¿Por qué es importante en la teoría de Bentham, el derecho como MANDATO?
50) ¿Por qué se dice que John Austin en
The Providence of Jurisprudence (El objeto de la Jurisprudencia 1828 – 1832) realiza una contribución a la ciencia del derecho, clasificando las normas jurídicas y posibilitando una base epistémica para la positividad del derecho?
51) ¿Porqué es importante en la teoría jurídica de John Austin la definición de derecho como mandatos u órdenes (
commands) , y que si no son mandatos no son leyes? y ¿Por qué utiliza Austin la metodología para encontrar lo que es derecho en lo que esta implícito en el concepto de “orden” y de “mandato”?
52) Explique la siguiente definición de mandato de Austin: “Si usted expresa o exterioriza un deseo de hacer o no hacer algún acto y si usted me reprueba con una sanción, en caso de que yo no cumpla con su deseo, la expresión de su deseo es una orden. Orden es un deseo, respaldado por una amenaza” ¿Compare dicha apreciación con la definición de derecho de Austin con “las ordenes producidas por el poder soberano y respaldadas por una amenaza de sanción”?
53) Se dice que Austin parte de unos a prioris y unas definiciones analíticas previas para conceptualizar la idea de derecho, de ahí que su escuela empiece a ser categorizada como Escuela analítica del derecho. Teniendo en cuenta esta la anterior consideración, explique cómo define Austin los siguientes conceptos jurídicos: PODER JURÍDICO, ORDEN JURÍDICO, DEBER JURÍDICO, y SANCIÓN JURÍDICA y relaciónelas con la definición de Austin de derecho de la pregunta anterior?
54) ¿Por qué se dice que uno de los elementos definitivos en la teoría de Austin sobre el origen del derecho es el concepto de SOBERANÍA y que darle importancia a este elemento dentro de la definición de derecho viene de la tradición inglesa de Thommas Hobbes, pero que también se puede retrotraer hasta Bodino? ¿Teniendo en cuenta su respuesta diferencie con Austin entre los rulers (los soberanos cuyas ordenes producen derecho) y The ruled (los reglados) cuya mayor parte obedece regularmente las órdenes del soberano?
55) ¿Explique la llamada REGLA DE RECONOCIMIENTO de Hart y diferénciela de la NORMA FUNDAMENTAL de Kelsen? Habrá un elemento sociológico en la primera?
[7](Tener en cuenta el primer capítulo de la obra de H.L.A HART. El concepto de derecho, Capítulo I, pp. 1 – 21)
56) ¿En qué consiste la TEST DEL PEDIGREE O DEL ORIGEN de H. L. A Hart compárelo y diferéncielo con la teoría del ESCALONAMIENTO DE LAS NORMAS de Kelsen? ¿Habrá alguna diferencia entre ambas concepciones?
57) ¿Por qué se puede decir que Hart contribuye a la construcción del discurso positivista, especialmente cuando crítica que siempre las normas sean MANDATOS y con la diferenciación entre NORMAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS?
58) ¿Por qué se dice que en las teorías del positivismo jurídico anglosajón la concepción de derecho se amplia y se toma más en cuenta la labor judicial? ¿Cómo se produce la decisión, la teoría de la “adjudicación” del juez a la norma, el precedente etc.? Tome algunos referentes de la obra de H.L. Hart para explicar su respuesta.
59) ¿Cómo soluciona en su teoría H.L.A Hart el caso de las lagunas? ¿Para Hart el sistema jurídico es cerrado o abierto? ¿El juez puede crear derecho en su teoría, y si es así cómo se restringiría esta labor de creación?
60) ¿Cuáles son las principales diferencias entre la propuesta de Teoría Jurídica de H.L.A Hart y la propuesta de Ronald Dworkin? ¿Pertenecerá la primera a un neopositivismo jurídico y la de Dworkin a un neoiusnaturalismo, si es así cómo corrigen los autores los postulados del positivismo y el iusnaturalismo?
V. Tesis constructivistas de Justicia (John Rawls, Ronald Dworkin y Robert Alexy)
61) ¿Explique brevemente la teoría de la justicia como equidad de John Rawls en su Teoría de la Justicia de 1971, porqué se dice que es una posición intermedia entre las tesis libertarias y comunitaristas, con su propuesta de liberalismo igualitario?
Ver:
"El marxismo de Cohen cabalga de nuevo" - Seminario Constitucional - Gargarella - Arrimada
62) ¿Explique brevemente los conceptos – mmetáfora, utilizados por Rawls para su propuesta de justicia: ¨posición original¨, ¨velo de la ignorancia¨, ¨bienes primarios¨, ¨distribución cuando no se sea responsable¨?
63) ¿Cuáles son las principales críticas que se realizan a la propuesta constructivista de justicia de Rawls, no es suficientemente igualitaria, por ejemplo Gerald Cohen, no es suficientemente libertaria, por ejemplo Robert Nozick? ¿Podría defender usted a Rawls respecto de sus críticos?
64) En “El derecho de gentes” Rawls pretende realizar una idea de justicia entre naciones ¿Explique brevemente de que se trata esta idea y cuáles han sido las principales criticas a esta propuesta, especialmente en lo que se refiere a que solo participan los ¨pueblos decentes¨, y que todavía se enmarque dicha propuesta en la concepción westfaliana de las relaciones internacionales, a través de los tratados?
65) ¿Por qué se dice que Dworkin se opone al positivismo y al utilitarismo benthamiano cuando propone su teoría jurídica que no excluya ni el razonamiento moral, ni el razonamiento filosófico – jurídico?
66) ¿Explique la diferenciación que realiza Dworkin a partir de las tesis de Roscoe Pound entre reglas que son DIRECTRICES (Policies o políticas públicas) otras que son PRINCIPIOS, y otras que se pueden clasificar de NORMAS? ¿Cuáles son las principales características de estas?
67) ¿Según Dworkin en un eventual conflicto entre normas y principios qué debe primar, entre normas y normas, y entre principios y principios? ¿Cómo soluciona este autor este tipo de antinomias?
68) Una de las principales observaciones de Bentham consistió en criticar la teoría de los derechos naturales (por ejemplo la Declaración Universal de los derechos del Hombre de 1787 en Francia) a los que califico de “disparates en zancos”. ¿Porqué Dworkin considera que dichos derechos si pueden ser analizados jurídicamente bajo la categoría de PRINCIPIOS?
69) ¿Por qué se considera a Dworkin como un conciliador de dos ámbitos que han tratado de diferenciarse dentro de la Teoría Jurídica: el derecho y la moral? ¿De qué manera logra Dworkin conciliar dichos ámbitos con base en su tesis de los Principios?
70) ¿Por qué afirma Dworkin, con la figura del juez Hércules, que el derecho es un sistema completo y que por tanto, siempre habrá una única solución correcta? ¿Cómo se logra llegar a dicha solución única correcta en el caso de la existencia por ejemplo de lagunas?
[8]71) Dworkin se basa en ejemplos concretos resueltos por la Corte Suprema de Justicia en Estados Unidos, y toma para explicar sus tesis los llamados “Casos difíciles”. Teniendo en cuenta el caso
RIGGS vs. PALMER resuelto en 1899 en donde la Corte de Nueva York condenó por asesinato a un nieto que mató a su abuelo para cobrar su herencia y que además lo priva para heredar. ¿Cómo se aprecia claramente que los principios
[9] prevalecen sobre las normas del Código civil sobre herencia en este caso?
72) ¿Explique la crítica que hace Dworkin a la “Regla de reconocimiento” de H.L. Hart como fundamento para explicar el origen del derecho?
73) ¿Explique con un ejemplo la posición que tendría Hércules en el caso de la norma que prohíbe que los vehículos circulen en un parque y la respuesta que tendría Herbert?
74) ¿En qué puntos concretos critica la teoría de Hart, Ronald Dworkin y como se defiende Hart en su
Post scriptum?
75) ¿Porqué se puede afirmar que en la regla de reconocimiento de Hart y en la teoría de los principios de Dworkin se está tratando de sugerir un derecho que se fundamenta en la sociología, el primero y en la moral el segundo?
76) ¿Explique a través de un ejemplo cuáles son los tres criterios utilizados por Alexy para resolver un conflicto de colisión entre dos principios a través del juicio de proporcionalidad?
77) ¿Considera usted que los test de la ponderación y el test de la razonabilidad son suficientes para limitar la labor del juez en la solución o adjudicación de un caso específico? Tenga en cuenta las lecturas de Carlos Bernal sobre las críticas al test de ponderación de Robert Alexy
78) ¿Cuáles son las principales diferencias entre la teoría de los principios de Dworkin y la teoría de los principios de Robert Alexy? ¿Considera usted que la utilización de dicha categoría por parte del autor alemán ha sido provechosa en relación con la definición de los derechos fundamentales como principios?
VI. Realismo jurídico norteamericano (Holmes y Frank)
79) Oliver W. Holmes representa una nueva tendencia dentro de la Teoría Jurídica que es catalogada como el “Realismo Jurídico” ¿Cuáles son las principales características de esta escuela, base su respuesta en pasajes de la obra de Holmes de 1899 “La Senda del derecho” (
The Path of Law)?
80) ¿Cuáles son los factores más determinantes para Holmes de la decisión judicial?
81) ¿Cómo explica Holmes que el derecho es “la predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los Tribunales de Justicia”?
82) ¿Cuáles son las fuentes del derecho que se deben tener en cuenta para encontrar la predicción de la sentencia en la doctrina de Holmes?
83) ¿Cómo explica Holmes que “el derecho debe verse con los ojos de un hombre malo (o malicioso)”?
84) ¿Cómo relaciona Holmes el conflicto entre derecho y moral cuando explica que “el derecho esta lleno de fraseología tomada en préstamo de la moral”?
85) ¿Por qué se dice que la teoría de Holmes constituye una nueva tendencia dentro del pensamiento jurídico, especialmente las llamadas escuelas sociológicas, escuelas críticas del derecho? ¿Por qué se dice que se le da relevancia al elemento de la EFICACIA, y no el de la VALIDEZ ni la JUSTICIA?
86) ¿Explique otra de las tendencias del REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO especialmente las tesis de Jerome Frank (1889 – 1957) y de Karl Lllevelyn (1893 – 1962) en donde ya se entiende que el derecho no es normatividad sino los hechos?
87) ¿Por qué afirma Frank que los realistas clásicos que confían en la posibilidad de predecir el fallo, no tienen en cuenta los errores que pueden cometer los jueces de primera instancia, especialmente en lo que tiene que ver con la valoración de la prueba?
VII. Realismo jurídico escandinavo:88) ¿Explique brevemente las principales características de las tesis realistas ESCANDINAVAS especialmente las ideas Axel Hägerström, Karl Olivecrona (1897 – 1980) y de Alf Ross (1899 – 1979)? ¿En qué se diferencia el realismo norteamericano del realismo escandinavo?
89) ¿Explique brevemente algunos de los apartes de la obra de Alf Ross Tu – Tu? ¿Por qué se afirma que en dicha obra el concepto mismo puede dar lugar al supuesto de hecho y la consecuencia al mismo tiempo?
90) ¿Por qué se afirma que en la obra Tu – Tu de Alf Ross se comprueba la tesis del danés de que la validez de la norma depende de la regularidad con que se manifieste como eficaz?
91) Teniendo en cuenta el realismo escandinavo de Alf Ross, explique la tesis de los límites lógicos a la reforma constitucional en cuanto que es una oración autorreferente y que las mismas normas de la reforma no pueden ser utilizadas para reformarse ellas mismas
VIII. Teorías Criticas del derecho (Critical legal studies)92) ¿Explique las teorías criticas del derecho (
Critical legal Studies)? ¿Por qué se dice que hacen parte del movimiento de la postmodernidad? y ¿Por qué se afirma que no son grandes construcciones en torno a la filosofía del derecho sino que explican aspectos puntuales como el género, la geografía en el derecho, la raza en el derecho, la economía en el derecho etc.? De un ejemplo concreto de esta tendencia
93) En los cinco años de estudio y siguiendo la tesis los estudios críticos del derecho de Duncan Kennedy ¿Cuáles serían sus principales criticas al estudio del derecho, respecto al rol que debe cumplir el abogado en la sociedad?
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Links de blogs:
- H.L.A Hart en la red - Blog Iureamicorum
"El nuevo desafio del positivismo juridico" - H.L.A Hart
- "Leyendo arbitrariamente a Dworkin" - Blog Seminario de Teoría Constitucional - Roberto Gargarella y Lucas Arrimada
- "Riquelme y Dworkin. Los principios y las reglas en el fútbol¨ - Blog quireo ser abogado - Tomás Marino
- "Robert Alexy en la red" - Blog Iureamicorum
- "Mark Tushnet y la jurisprudencia contra los pobres" - Blog Seminario de Teoría Constitucional Roberto Gargarella y Lucás Arrimada - Critical Legal Studies
Notas al pie:
[1] El protestantismo según el diccionario Larousse “fue un movimiento religioso nacido en el siglo XVI que se separó de la Iglesia católica y romana, originando gran número de sectas, como el luteranismo, que se profesan en Alemania, los países escandinavos etc. el anglicanismo, profesado en Inglaterra, y el calvinismo que se profesa en Francia, Suiza, Holanda, Escocia, Estados Unidos etc. (…) De manera general, las Iglesias protestantes difieren de la católica en los puntos siguientes: 1. La autoridad soberana de las Escrituras en materia de fe, 2. Justificación de una fe sola, 3. Libre examen o sea interpretación de la Escritura por los fieles bajo la inspiración del Espíritu Santo, 4. Dos sacramentos: el bautismo y la comunión, 5. Culto rendido a Dios solamente (exclusión del culto a la Virgen, los santos, las reliquias); 6. Supresión de la confesión oral, de la jerarquía eclesiástica, del celibato sacerdotal y de los votos monásticos (…). Tenga en cuenta la ciudad de Wittemberg (Alemania) donde Lutero estableció sus 95 tesis contra las indulgencias, el 31 de agosto de 1517 y pintores como Lucas Cranach el viejo y Cranach el nuevo.
[2] En esta misma ciudad holandesa nació el pintor Jean Vermeer (1632 -1675) famoso por sus cuadros como la “La niña de la perla”.
[3] Durante la clase hicimos referencia a algunas obras literarias importantes que narran este período como el libro de Thomas de Quincey titulado “Klosterheim, o la Máscara” (Madrid, Valdemar, 1997). El Capítulo primero de dicha obra narra lo cruenta que fue dicha confrontación: “El invierno de 1633 se había instalado con una severidad poco común en Suabia y Baviera a pesar de que apenas había transcurrido la primera semana de noviembre. En realidad, nuestro relato comienza el día ocho de ese mes, o, según nuestros cómputos modernos, el dieciocho; fecha muy tardía, como venía siendo habitual en los últimos años, para ampliar el curso de las operaciones militares sin perder demasiadas fuerzas. En efecto, últimamente se había puesto de manifiesto que, sin suspender las hostilidades o ni siquiera disimularlas, campañas enteras de invierno habían entrado a formar parte de la política del sistema de guerra que en aquel tiempo se extendía rápidamente por toda Alemania, amenazando con transformar sus provincias centrales, hasta hacía poco edenes florecientes de paz y prosperidad, en un erial de lamentos. Ya había convertido regiones inmensas en un solo campo de batalla, o de matanza humana, haciendo recordar a cada paso, por los infinitos monumentos de su destrucción, la felicidad pasada. Esta innovación en las viejas prácticas bélicas la habían introducido los ejércitos suecos, cuyas costumbres y entrenamiento nórdicos les predisponían felizmente para recibir el invierno alemán como un cambio beneficioso; mientras que para los soldados de Italia, España y el sur de Francia, a quienes la dura transición de sus soleados cielos había convertido el mismo clima en una severa prueba, este cambio de política los hostigaba con penas que a veces paralizan sus esfuerzos (…)” (Ibíd. pp. 18 – 19)
[4] KANT, Immanuel. Metafísica de las Costumbres, Madrid, Tecnos, 2002, p. 39
[5] Dicho principio que puede ser catalogado como parte del “deber ser” en Bentham, y que se puede categorizar como parte de un racionalismo moral. Se basa principalmente en la idea de los sentimientos de placer y dolor que le producen los objetos u hechos, sometidos a su examen.
[6] Tener en cuenta la lectura de Benigno Pendas García, Jeremy Bentham – Política y derecho en los orígenes del Estado Constitucional, Capítulo III “La filosofía del derecho en Bentham: positivismo jurídico y utilitarismo”, pp. 123 – 203
[7] Tener en cuenta para su respuesta H.L.A HART. El concepto de derecho, Capítulo I, pp. 1 – 21. H.L.A Hart. El nuevo desafío del positivismo jurídico, y La Decisión Judicial: El debate Hart – Dworkin (Estudio Preliminar César Rodríguez).
[8] Tenga en cuenta en esta respuesta las nuevas técnicas de ponderación de los derechos. Los tests de razonabilidad y de ponderación, así como la técnica de vinculación al precedente.
[9] Recuerde que en este caso se utilice el principio según el cual “Nadie se puede beneficiar de sus propios delitos”
