Henry Thoreau y la desobediencia civil

Por: Gonzalo A. Ramírez Cleves* 

Profesor Universidad Externado de Colombia 

Leyendo un artículo de Luis Español en Letras libres (la revista mexicano - española), titulado "Thoreau: ecología y libertad" me enteré que el inspirador de Leon Tolstoi y sus ideas naturalistas, de Mahatma Gandhi y sus ideas pacifistas, y de Martin Luther King y su lucha por el no reconocimiento de leyes injustas o que afecten a terceros especialmente en la defensa de los derechos de los negros, fue el transcendentalista de Concord, Massachussets, Heny David Thoreau (1817 - 1862). 

Thoreau educado en la prestigiosa universidad de Harvard decide en 1848 publicar una obra titulada: "Resistance to Civil Government" -conocida también bajo el título de "Civil Disobedience", en donde indica que nadie está obligado a seguir una ley injusta o que afecte a terceros, que el gobierno no debe tener más poder que el de los ciudadanos y que "El mejor gobierno es el que no tiene que gobernar en absoluto".  Algunos autores consideran a Thoreau como uno de los primeros anarquistas cuarentayochoistas en Norteamérica, con la propuesta de que el Estado no debería existir. 

El escrito de Thoreau que dio origen al término "desobediencia civil" se produjo debido a que en 1846 Thoreau se negó a pagar los impuestos de la guerra contra México debido a que consideraba, junto al capitán John Brown y el poeta y ensayista Waldo Emerson, que la esclavitud debía ser abolida por injusta, y que la guerra solo causaría que los estados sureños expandieran sus ideas esclavistas en los territorios mexicanos adquiridos después de la guerra. Thoreau fue encarcelado por este motivo y se cuenta que cuando Waldo Emerson fue a visitarlo a la cárcel le dijo: “Henry, ¿cómo es que estás aquí?” y Thoreau le respondió: “Waldo, ¿cómo es que tú no estás aquí?”. 

Otras de las frases famosas que se cuentan de Thoreau fue la que pronunció moribundo en 1862 ante la pregunta de su tía Louisa de si se había "reconciliado con Dios para dejar este mundo". Thoreau le respondió: "Tía yo creo que él y yo jamás hemos reñido". Otras de las facetas del escritor norteamericano es su filosofía ecologista, principalmente con su obra Walden (Walden or life in the woods), escrita en 1847 después de haber vivido dos años, dos meses y dos días en una mísera cabaña con solo la naturaleza como recurso de subsistencia. Este experimento ermitaño y ascético lo llevó a pregonar lo que hoy consideran los ecologistas como una visión progresista de armonía entre el hombre y la naturaleza. 

Existe una biografía de Thoreau escrita por Antonio Casado da Rocha (Thoreau: biografía esencial), y se publican actualmente sus obras completas en la editorial Cátedra y Alianza, y sus Diarios en la Princeton University Press. Existe una efigie de Thoreau en el Hall de la fama de la New York University y la sociedad más antigua y extendida creada en Estados Unidos en torno a un personaje se funda a partir de la obra y el pensamiento de Henry Thoreau, la Thoreau Society, dedicada principalmente a temas ambientales y de resistencia civil. 

Bibliografía: 

 - Luis, Español, "Thoreau: ecología y libertad", en: Revista Letras Libres, diciembre de 2007 https://letraslibres.com/revista-espana/thoreau-ecologia-y-libertad/ 

-Wikipedia en español: Henry David Thoreau http://es.wikipedia.org/wiki/Henry_David_Thoreau 

-Wikipedia en inglés: Henry David Thoreau http://en.wikipedia.org/wiki/Henry_David_Thoreau 

- Thoreau Society http://www.thoreausociety.org/ 

- Henry Thoreau. Naturalist, Writer, Social Critic: 1817 - 1862

https://americanswhotellthetruth.org/portraits/henry-david-thoreau/

Imagen tomada de:

http://www.americanswhotellthetruth.org/images/portraits/henry_david_thoreau.jpg 

*Entrada publicada originalmente el 26 de diciembre de 2007 en este blog. Se hacen algunos cambios. 

La critica de Nietzsche a Kant en "El Anticristo"

Por: Gonzalo A. Ramírez Cleves 

Universidad Externado de Colombia

Una de las últimas obras de Nietzsche antes de caer definitivamente enfermo fue "El Anticristo: maldición sobre el cristianismo", un texto escrito en 1888 y publicado en 1889. En este libro corto Nietzsche hace una critica al cristianismo y a las demás explicaciones morales que pueden contener o restringir la voluntad humana. La espera de un mundo prometido después de la muerte, parece para Nietzsche una quimera. Según Nietzsche después de este mundo no queda nada con lo cual hay que vivir está vida con intensidad a la manera del "Superhombre", propuesta en el "Así hablaba Zaratrustra" (1883 - 1885) que parte de dos ideas metáforas claves de su filosofía: la idea de que dios ha muerto y la idea del "eterno retorno". 

La propuesta de una ética sin ética resulta difícil de entender, y Nietzsche explica que muchos perecerán en el intento de cruzar ese puente de entendimiento. Leyendo "El Anticristo", uno de los capítulos que más me causó sorpresa fue la critica de Nietzsche a Kant. Gran parte de la filosofía alemana se basa en la filosofía kantiana. Aún ahora se utiliza sus máximas prácticas del imperativo categórico en la primera y segunda parte según la cual: "Se debe actuar de tal manera que la conducta se pueda llegar a universalizar", y que el ser humano es considerado como "un fin en si mismo y no un medio para nadie". Estos criterios morales se utilizan por ejemplo para definir la dignidad de la persona humana y es fundamento de los derechos humanos. Sin embargo, en "El Anticristo" Nietzsche se refiere a la filosofía kantiana prácticamente como una predica moral, a la manera de la que realizan los pastores o sacerdotes, y no sería más que una pérdida de tiempo ya que estas propuestas no son otra cosa que una forma maquillada de teología. 

Veamos un poco de qué manera Nietzsche se refiere a la filosofía práctica o ética de Kant. Esta critica empieza en el Capítulo X de "El Anticristo" en donde expresa lo siguiente: 

"Entre alemanes se comprende en seguida si digo que la filosofía está corrompida por la sangre del teólogo. El pastor protestante es el abuelo de la filosofía alemana y el protestantismo mismo es su pecatum originale [pecado original]. Definición del protestantismo: la hemiplejía del cristianismo y la razón... Basta pronunciar las palabras "Seminario de Tubinga" para comprender qué cosa es, en definitiva, la filosofía alemana: una teología ladina ...    

El suabo es el mentiroso número uno en Alemania; miente con todo el candor... ¿Cuál es la causa del regocijo que el advenimiento de Kant provocó en el mundo de los eruditos alemanes, cuyas tres cuartas partes se componen de hijos de pastores y maestros? ¿Cuál es la causa de la convicción alemana, que todavía halla eco, de que a partir de Kant las cosas andan mejor? 

El instinto de teólogo agazapado en el erudito alemán adivinó lo que volvía a ser posible... Estaba abierto un camino por donde retornar subrepticiamente al antiguo ideal; el concepto "mundo verdadero" y el concepto de la moral como esencia del mundo (¡los dos errores más perniciosos que existen!), gracias a un escepticismo listo y ladino volvían a ser, ya que no demostrables, si irrefutables... La razón, el derecho de la razón, había decretado Kant, no alcanza tan lejos... Se había hecho de la realidad una "apariencia" se había hecho de un mundo enteramente ficticio, el del Ser, la realidad.... El éxito de Kant no es más que el éxito de un teólogo; Kant, como Lutero, como Leibniz, fue una cortapisa más de la probidad alemana, demasiada floja de suyo" (Subrayado nuestro, pp. 42 y 43)". 

Y continua la critica de Nietzsche a Kant en el Capítulo XI cuando señala que, 

"Diré aún una palabra más contra el moralista Kant. Toda virtud debe ser la propia invención de uno, la íntima defensa y necesidad de uno: en cualquier sentido solo es un peligro. Lo que no está condicionado por nuestra vida; la perjudica cualquier virtud practicada nada más que por respeto al concepto "virtud", como lo postulaba Kant, es perjudicial. La "virtud", el "deber", el "bien en sí", el bien impersonal y universal; todo esto son quimeras en las que se expresa la decadencia, la debilidad última de la vida, lo chinesco* a la königsberguiana. Las más fundamentales leyes de conservación y crecimiento prescriben justamente lo contrario: que cada cual debe inventarse su propia virtud, su propio imperativo categórico. Un pueblo sucumbe si confunde su específico deber con el deber en sí. Nada arruina de manera tan profunda e íntima cualquier deber "impersonal", cualquier sacrificio en aras del Moloch de la abstracción. ¡Cómo no se sintió el imperativo categórico de Kant como un peligro mortal! .... ¡El instinto de teológo llevó a cabo su defensa! Un acto impuesto para el instinto de la vida tiene en el placer que genera la prueba de que es un acto justo; sin embargo, ese nihilista de entrañas cristiano - dogmáticas entendía el placer como objeción... 

¿Qué arruina tan rápidamente como trabajar, pensar y sentir sin que medie una necesidad interior, una vocación hondamente personal, un placer?, ¿como autómata del "deber"? Tal cosa es nada menos que la receta para la décadence, hasta para la idiotez... Kant se convierte en un idiota. ¡Y fue el contemporáneo de Goethe! ¡Esta araña fatal ha sido, y sigue siendo, considerada como el filósofo alemán!... Me cuido mucho de decir lo que pienso de los alemanes... ¿No interpretó Kant la Revolución francesa como el paso de la forma inorgánica del Estado a la forma orgánica? ¿No se preguntó él si había un acontecimiento que no podía explicarse más que por una predisposición moral de la humanidad, así que quedaba demostrada de una vez para todas la "tendencia de la humanidad al bien'", ¿y no se dio esta respuesta: "este acontecimiento es la Revolución"? El instinto equivocado en todas las cosas, la antinaturalidad como instinto, la décadence alemana como filosofía: ¡he aquí a Kant! (Subrayados nuestros, pp. 44 a 45). 

Finalmente en el capítulo 12 sigue la critica de Nietzsche a Kant con un tono patriarcal estableciendo que, 

"Abstracción hecho de algunos escépticos que representan el tipo decente de la filosofía, el resto desconoce las exigencias elementales de la probidad intelectual. Todos esos grandes idealistas y portentosos se comportan como las mujeres: toman los 'sentimientos sublimes' por argumentos, el 'pecho expandido' por un fuelle de la divinidad y la convicción por el criterio de la verdad. 

Por último, Kant, con candor 'alemán', trató de dar esta forma de la corrupción, a esta falta de conciencia intelectual, un carácter científico mediante el concepto 'razón práctica'; inventó expresamente una razón para el caso en que no se debía obedecer a la razón, o sea cuando ordenaba el precepto moral, el sublime imperativo del "tú debes".   

Considerando que en casi todos los pueblos el filósofo no es sino la evolución ulterior del tipo sacerdotal, no sorprende este legado del sacerdote, la falsificación ante sí mismo: quien tiene que cumplir santas tareas, por ejemplo la de perfeccionar, salvar, redimir a los hombres; quien lleva en si la divinidad y es el portavoz de imperativos superiores, en virtud de tal misión se halla el margen de toda valoración exclusivamente racional; ¡él mismo está santificado por semejante tarea, él mismo es el exponente de un orden superior!... ¡Qué le importa al sacerdote la ciencia! ¡Él  está por encima de esto! ¡Y hasta ahora ha dominado el sacerdote! ¡Él determinaba los conceptos 'verdadero' y 'falso'!"

Como se puede notar en esta último capítulo, la critica mordaz de Nietzsche a Kant parte de que este trate de volver a la moral una ciencia. El error de confundir lo ontológico con lo deontológico o el confundir el "ser" con el "deber ser" como establecería Hume en su falacia naturalista. 

Cuando Nietzsche indica que Kant, como filósofo, no deja de ser un sacerdote, se refiere a su intento de volver científico su teoría práctica del deber ser. Y no sólo eso, sino también el de establecer que este deber ser parte de una supuesta razón práctica, al afirmar que se tiene que volver universalizable este imperativo porque sería razonable. Nietzsche más escéptico, y como haría luego Kelsen también en la critica que le hace a Kant a su imperativo categórico en ¿Qué es la justicia? (What is Justice? ) de 1957, también establecería que tratar de volver general o absoluto el deber ser o la idea de la moral resultaría incorrecto. Por ejemplo en lo que respecta al imperativo categórico de que se debe actuar según la máxima de que la conducta pueda llegar a ser universalizable, daría lugar a posiciones éticas que se corresponden con una moral social que muchas veces puede llegar a ser considerada como incorrecta. Por ejemplo en un momento histórico se consideró moralmente aceptable por la moral social de la época la esclavitud o el rol de la mujer como dependiente del hombre. 

Nietzsche como Kelsen dudarían de la formulación hecha por Kant en su critica de la razón práctica y se irían por un camino parecido en afirmar que la única moral que se puede llegar a racionalizar es la moral individual, ya que no puede haber una idea absoluta de la justicia sino relativa. Para Kelsen esa idea se funda en aquella forma en donde pueda florecer la ciencia, y por consecuencia la verdad y la sinceridad, pero también la democracia y la tolerancia.  

En cambio para Nietzsche toda idea de justicia, ética o moral  debe ser desechada porque no es más que una categoría maniquea que es utilizada por sacerdotes y filósofos para embaucar a las personas en creencias metafísicas. Por esta razón Nietzsche no establecería como Kant una fórmula acabada del "deber ser racional", pero si propone en su obra una práctica de deber: la idea de que el actuar del ser humano no debe depender de creencias en ultramundos o en cielos y en infiernos que pueden limitar al hombre en toda su potencialidad vital. 

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* Lo chinesco es utilizado de manera peyorativa, y significa algo mediocre. Nietzsche llama constantemente a Kant el "chino" de Königsberg, donde nació y vivió Kant, para referirse a su mediocridad. Dice Elena Calvo, "Nietzsche usa de ver en cuando la palabra "chino" y "chinerías" para decir "mediocre" y "mediocridades", respectivamente, puesto que, en general consideraba a las culturales orientales como mediocres. En Voluntad de Poder llama a la moral china: la expresión de la regresión fisiológica. Fuente: Palmquist Steve, How "chinese" was Kant"?. Ver: Elena Calvo, "La crítica de la moral kantiana desde Nietzsche", en: Revista Espiga, Año 10, No 22, julio a diciembre de 2011, pie de página 1, página 2. 

Bibliografía: 

Referencias tomadas de: Friedrich Nietzsche, El Anticristo. Maldición sobre el cristianismo, Madrid, Edaf, 2024. 

Para ampliar sobre el tema: 

Elena Calvo, "La crítica de la moral kantiana desde Nietzsche", en: Revista Espiga, Año 10, No 22, julio a diciembre de 2011, pp. 1 a 9. 

Jorge Iván Cruz, "Observaciones criticas de Nietzsche al pensamiento kantiano", en: Discusiones Filosóficas, Vol. 10, No 14, enero a junio de 2009, pp. 75 a 95. 

Andrea Díaz, "Nietzsche (1884 - 1900) vs Kant ( 1724 - 1804)"

Reflexiones sobre el control de constitucionalidad en la obra de Léon Duguit (Parte 1)

 

Por: Gonzalo A. Ramirez Cleves

Profesor de la Universidad Externado de Colombia

En 1923 se publica póstumamente el "Manuel de droit constitutionnnel" - Manual de Derecho Constitucional - del jurista francés Léon Duguit (1859 - 1928), en donde se sintetiza algunas nociones del derecho público, bajo la idea de que el Estado es que el que produce el derecho, pero que al mismo tiempo es el que lo limita, tomando la idea de la autolimitación del Estado de Jellinek. Sin embargo, Duguit - profesor de la Universidad de Burdeos - hace también una reflexión social, en el entendido de que el derecho público también parte de la idea francesa de solidaridad y de que el Estado es una institución que se crea y legitima a partir de las necesidades humanas, a la manera que lo explica Weber. Por otro lado Duguit explica que uno de los rasgos principales del Estado es que un prestador de servicios públicos, noción que viene a ser importante en la construcción del derecho administrativo (Santofimio, 2011). 

En relación con el control de constitucionalidad de las leyes, que para los años veinte todavía era noción muy incipiente en Europa aunque ya en 1920 había sido implementada la idea de control concentrado de constitucionalidad en la Constitución de Austria bajo el modelo propuesto por Kelsen, no se habían producido discusiones dogmáticas amplias sobre esta posibilidad, por ejemplo en materia de qué institución debe ser adecuada para ejercer dicho control, la conformación de esta y la posibilidad de accionar o de controvertir las leyes contrarias a la constitución. 

En Francia, un país con una tradición muy fuerte sobre la soberanía de la ley en el entendido roussoniano, fue más difícil incorporar la idea de control de constitucionalidad de las leyes. Aún ahora el Consejo Constitucional francés (Conseil Constitutionnel) solo en casos muy específicos puede decretar la inconstitucionalidad de una ley, labor que con anterioridad a la reforma constitucional de 2008, implementada en 2009 y 2010, solo se hacia de manera previa. La reforma introdujo el control de constitucionalidad a posteriori con la figura del de la "Cuestión Prioritaria de Constitucionalidad" (QPC por sus siglas en francés), que tiene la particularidad de que la puede ejercer cualquier persona que es parte de un proceso, para demandar que una ley es contraria a los derechos y libertades garantizados en la Constitución. 

Volviendo a lo que pensaba Duguit sobre el control de constitucionalidad de las leyes en su Manual de Derecho Constitucional de 1923, en el acápite 78 titulado "Des lois contraires au droit" (De las leyes contrarias al derecho) indica que, 

El sistema, que consiste en conferir a una alta e imparcial jurisdicción sin carácter político, competencia para apreciar las leyes, desde el punto de vista del derecho, y para anular las leyes que contengan preceptos atentatorios al derecho, parece a primera vista tan seductor como de fácil realización. Y, sin embargo, cuando se reflexiona un poco, surge la duda y se pregunta uno si verdaderamente sería ésta la solución ideal y habríamos dado con una institución colocada por encima de toda controversia y suspicacia. Por lo pronto, ¿cómo estaría compuesta esta alta jurisdicción?, ¿cómo sus miembros habrían de ser designados? Si es el gobierno o el Parlamento quien los nombra, su independencia estaría en litigio. Si son elegidos por el pueblo, por sufragio directo o de 2 grados, esta alta jurisdicción vendría a ser un organismo político y no presentaría las garantías de imparcialidad que se le piden. Si se reclutan por cooptación, la institución así constituida no tardaría en convertirse en una corporación aristocrática y sus miembros erigidos en casta, incompatible con la democracia moderna.

Supongamos, sin embargo, que esta alta corte existe; ¿cómo va a instalarse su intervención? Si sólo al Gobierno corresponda el ejercicio de la instancia, es de temer que sólo la ejercite para hacer desaparecer una ley que no le agrade. Si la alta jurisdicción puede intervenir de oficio y anular espontáneamente, y por propia iniciativa, toda ley que juzgue inconstitucional, se habrá convertido entonces en un órgano político que, a poco esfuerzo, vendría a ser el más poderoso del Estado. Y si se permitiese recurrir ante ella a todo individuo que se considerase lesionado por una ley inconstitucional, puede temerse que la labor legislativa se dificulte y entorpezca completamente. Se concibe perfectamente que un simple particular pueda provocar la anulación de un acto ejecutado por una Autoridad gubernativa (recurso por exceso de poder). Se comprende con mayor dificultad, nos parece, que un simple particular pueda, provocar la anulación de una ley que, hecha por los órganos constitucionales de un país, debe presumirse útil y conforme al derecho. (p. 249 en la versión en español: León Duguit, Manual de Derecho Constitucional, Bogotá, ABC, 2017, p. 248 a 249). 

Las reflexiones de Duguit no tienen en cuenta lo que esta pasando en el resto de Europa, como dijimos por ejemplo en Austria, pero tampoco en Estados Unidos, que desde el fallo de 1803 Marbury vs. Madison se hace un control de constitucionalidad de las leyes de carácter difuso por cualquier persona en un caso concreto y ante cualquier Tribunal o juez. Tampoco tiene en cuenta las experiencias que se han venido implementando en las constituciones latinoamericanas. 

Por ejemplo en el caso de Colombia existe un control de constitucionalidad de carácter mixto, en donde se combina un control jurídico de la Corte Suprema de Justicia y un control definitivo de tipo político por parte del Senado con intervención de la Procuraduría, con algunos matices desde las constituciones de 1858 y 1863 (Rozo, 1997 aquí). También se establece un control judicial explícito con la reforma a la Constitución de 1886 con el Acto Legislativo 03 de 1910 que en su articulo 41 disponía que, "A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución" y que, "... le corresponde decidir definitivamente sobe la exequibiliad de los Actos Legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación".   

No obstante lo anterior, las reflexiones de Duguit parecen todavía vigentes en lo que se refiere a los nombramientos o designación de los jueces que conforman este Tribunal. Por ejemplo, en lo atinente a la reciente reforma judicial en México que establece la elección popular de jueces, incluyendo a los Ministros de la Suprema Corte de la Nación, (Ver el Decreto de 15 de septiembre de 2024 aquí), o debates teóricos como el de acción pública de inconstitucionalidad en Colombia. 

Bibliografía y documentos citados: 

Conseil Constitutionnel, "Selección de sentencias sobre la cuestión prioritaria de constitucionalidad". 

- Decreto de 15 de septiembre de 2024. Reforma al poder judicial en México. 

Jaime Orlando, Santofimio, "León Duguit y su doctrina realista, objetiva y positiva del Derecho en las bases del concepto de servicio público", en: Revista Digital de Derecho Administrativo, No 5, 2011, pp. 43 a 86.  

Luz Zoraida, Rozo Barragán, "Origen y evolución del régimen de control de constitucional en Colombia", en: Revista Derecho del Estado, No 3, diciembre de 1997, pp. 44 a 61. 

Para más literatura sobre León Duguir en Colombia ver: 

MERCADO GAZABÓN, Ana Carolina. El pensamiento jurídico de León Duguit. en: La influencia de León Duguiten la reforma social de 1936 en Colombia: el sistema jurídico, la función social de la propiedad y lateoría de los servicios públicos [online]. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2015, pp. 1-15. Textos de Jurisprudencia collection, Maestría serie. ISBN: 978-958-738-638-7. https://doi.org/10.7476/9789587386387.0003. 

Lineamientos para el trabajo de la Especialización en Derecho Constitucional 2024 - 2025 - Teoría de la Constitución y la Reforma Constitucional

Teniendo en cuenta la propuesta de Gustavo Petro sobre realizar una Asamblea Nacional Constituyente responda a las siguientes preguntas en un trabajo de máximo 10 hojas (Times New Roman o Arial 12) de 4 a 5 personas. 

1. ¿De qué manera tendría que presentar la propuesta de Asamblea Nacional Constituyente (ANC) el Presidente Petro adecuándolo a lo dispuesto en el artículo 376 de la Constitución? 

2. ¿De qué manera se podría limitar la propuesta de ANC teniendo en cuenta lo establecido sobre la idea de Constitución y los posibles límites al poder constituyente y poder de reforma vistos en clase ?

Algunos links: 

https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y-derechos/article/view/19023/19320

https://www.ibericonnect.blog/2024/03/la-propuesta-de-una-asamblea-nacional-constituyente-en-colombia/

https://blog-iacl-aidc.org/2024-posts/2024/4/9/the-proposal-for-a-national-constituent-assembly-in-colombia

https://www.dejusticia.org/una-constituyente-inviable-inoportuna-y-riesgosa/

https://www.instagram.com/reel/C4yY37rptLq/?igsh=MW9xbThuenZxNTR4bQ%3D%3D

 

Unos apuntes básicos sobre la reconstrucción del concepto Poder Constituyente

 

Por: Gonzalo A. Ramírez Cleves

Profesor del Departmento de Derecho Constitucional 

Universidad Externado de Colombia

La idea de poder constituyente ha sido sido debatida recientemente, en distintos contextos. En el contexto colombiano se ha vuelto a pensar en la idea, sobre la base de que el Presidente Gustavo Petro empezó a hablar desde mediados de marzo de convocar a una Asamblea Constituyente, para luego pasar a que se debe implementar el Poder Constituyente. 

Como indica Pedro de Vega García en su obra clásica de 1985 "La reforma a la constitución y la problemática del poder constituyente", con la idea de poder constituyente existe una tensión permanente entre la idea de soberanía popular de Rousseau y la de supremacía de la constitución de (Montesquieu). Esta idea también es expuesta por el Rodrigo Uprimny en una reciente columna sobre el tema, en donde indica que se debe tomar en cuenta la idea de Jon Elster expuesta en su libro "Ulises y las sirenas", en que la democracia mayoritaria se debe atar al mástil de la democracia constitucional, sin en verdad no se quiere naufragar o hundirse en las aguas de los cantos de sirenas. 

Emanuel Sieyès en ¿Qué es el tercer Estado? (Que est ce- qué le Tiers État?) de 1789, es el que primero nominó el concepto de poder constituyente. Sieyès indicó que el poder constituyente estaría en cabeza de la Nación, y que esta se diferenciaría del poder constituido que se produciría luego de elaboración de una constitución. Sin embargo, Sieyès, desde la práctica, se dio cuenta que el poder constituyente, que es soberano, y que es el pueblo, no puede actuar directamente porque el pueblo es demasiado numeroso y esta disperso en distintos lugares del territorio. Sobre esta dilema Sieyès se pregunta ¿Qué hacer? y su respuesta es nombrar a un cuerpo de delegatarios que actuén en procuración y siguiendo la voluntad común. 

Es por esta razón que Sieyès diría que el poder constituyente, que se pone en práctica en una asamblea constituyente compuesta por representantes, es un órgano representativo que debe tener al menos tres límites. El primer límite (i) es el temporal, que se refiere a que la constitución se debe hacer un tiempo determinado y no debe ser perenne; en segundo término (ii) un límite competencial que se refiere a que la constituyente debe hacer una Constitución y no otra cosa, y por último (iii) un límite de congruencia, que se refiere a que la constituyente, es decir el cuerpo de representantes o delegatarios, debe ser congruente con la voluntad de los representados y no defraudarlos. 

Fue Carl Schmitt, que en su libro "Teoría de la Constitución" de 1928, quien populizaría la idea más común del poder constituyente. Schmitt utilizando los presupuestos de Bodin, explicaría que que el poder constituyente, al estar en cabeza del pueblo, es soberano y que por ende su poder es absoluto, ilimitado, inescindible e indivisible, y que no tiene más límites de los que el mismo se imponga. 

Del mismo modo diría Schmitt, que el poder constituyente es una decisión política fundamental para conformar la unidad política de un Estado, y que esta puede tomar los rasgos de la democracia liberal - Schmitt la llamaría la democracia burguesa - de división de poderes y protección de derechos, pero también podría decidir por otra forma de Estado, como la forma socialista de la Unión Soviética, o la organización política fascista de Italia, conceptualización que funcionaría luego de una manera muy útil a la forma totalitaria de Estado del nacionalsocialisimo en Alemania, de donde era originario Schmitt, quien militó luego en este partido. 

De esta manera Schmitt relativizaría la idea de poder constituyente, para indicar que que es la decisión fundamental que toma el pueblo para organizarse política y jurídicamente de cualquier forma. 

Otros autores más recientes, como Antoni Negri, en su obra sobre el poder constituyente, ha rescatado, incluso sin referenciarlo, la idea de poder constituyente de Carl Schmitt. A pesar de que este autor lo que pretende es reconstruir el concepto sobre la práctica hermenéutica y no acudir a la idea de lo que el denomina la arqueología del concepto. 

Negri, al igual que Schmitt, indicaría que el poder constituyente, no puede ser dominado por ninguna fuerza o norma preexistente, porque en últimas y ontológicamente, se trata de una fuerza incontenible que en esta en cabeza del pueblo o "la Multitud", y que esta aparece en momentos de ruptura y de crisis política. 

La visión de Negri del poder constituyente, que deriva de Schmitt, ha sido utilizada como fundamento teórico para los procesos constituyentes del "Nuevo constitucionalismo latinoamericano" en los procesos constituyentes de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009). 

Esta visión se acompaña de una dosis de materialismo histórico, republicanismo, deconstrucción francesa y criticismo alemán, para indicar que el constitucionalismo latinoamericano representa una visión colonial burguesa y liberal, que esta en crisis, y que necesita ser desmontada desde una teoría decolonial. 

Más allá de que la critica puede ser positiva para reconocer lo que han sido los problemas de la puesta en práctica e incluso la conceptualización liberal (o burguesa) del poder constituyente, la reconstrucción de Negri no deja de ser problemática.

Uno de esos problemas deriva de tratar de hacer compatible la idea de poder constituyente con la idea de pueblo o multitud. Aunque parezca atractiva la tesis de que el pueblo es lo que determina el concepto de poder constituyente, el concepto de "pueblo" no deja de ser una entelequia que necesita ser llenada de contenido y explicada conceptual y empíricamente. Sino se explica qué significa y cómo se conceptualiza la idea de pueblo con la de poder constituyente, lo que puede llegar a pasar es que se instrumentalicen dichos conceptos con ideas demagógicas o populistas de cualquier índole. 

Empíricamente cuando el poder constituyente actúa se hace necesario formas de delegación de representación como lo advertía en su momento Sieyès. 

Aun con la utilización de los mecanismos de democracia directa, participativa o semidirecta, y deliberativa de los mini públicos, crowndsourcing, sorteos (sortition), cabildos constituyentes y abiertos, implementados en los procesos constituyentes fallidos de Islandia (2008) y Chile (2020 - 2022), nos queda la critica de Robert Dahl, sobre el significado de una democracia integral. 

Robert Dahl en su texto sobre "La democracia" indica que la democracia significa al menos tres presupuestos: (i) control de la agenda o de la formulación de las propuestas, (ii) deliberación y participación en igualdad de condiciones discursivas, y (iii) luego si, la toma final de la decisión. 

Como lo ha demostrado Cristina Lafont en su su reciente libro "Democracia sin atajos"*, las nuevas formas de democracia deliberativa y participativa a la manera de los minipúblicos, los sorteos y los cabildos abiertos, muchas veces se convierten en atajos que de alguna manera no cumplen con los presupuestos integrales de la democracia. 

Un ejemplo, cuando se propone hacer unos cabildos abiertos para empezar un proceso constituyente y convocar a una asamblea constituyente, nos debemos preguntar: (i) quién o quienes determinan esta agenda y no otra; (ii) quiénes y cómo participan en la deliberación de las propuestas, (iii) quiénes y cómo toman la decisión sobre las propuestas. 

Estos presupuestos dan lugar muchas veces a que se tenga que buscar representantes o delegatarios, y que en últimas se cumpla con la paradoja del poder constituyente expuesta por Sièyes de que el poder constituyente no funciona de manera directa, sino por delegación. 

Un apunte final. La idea de Elster de "Ulises y las sirenas", como una forma de limitar la democracia de mayorías - en algunos casos plebiscitaria - a la democracia constitucional, puede ser una salida útil. La democracia de mayorías, o la multitud, debe ser reorientada a la idea de democracia constitucional. Esta representa el reconocimiento de las decisiones de la mayoría, pero sin que esta implique la limitación o eliminación de los derechos de la minoría, y los elemento mismos que definen la democracia de reconocimiento y protección de los derechos fundamentales o humanos, la división y control de los poderes, la alternancia del poder y la elección periódica de gobernantes, y el estado de derecho. 

Es decir el concepto de poder constituyente debe ser reconstruido conceptualmente y también empíricamente sobre el significado del concepto de pueblo, democracia y constitución. De otra manera un concepto de poder constituyente vacío que establezca solo que se trata de una fuerza incontenible de la multitud lo que produce en la práctica es la idea schmittiana de poder constituyente como una decisión política fundamental de cualquier índole que en últimas puede dar lugar a la instrumentalización del concepto, y que la idea de pueblo, democracia y constitución naufrague o se hunda en las frías aguas en donde nadan y cantan las sirenas de las que nos habla Elster. 

*Sobre la obra de Cristina Lafont "Democracia sin atajos" se hizo un número especial en la Revista Derecho del Estado No 55 aquí. 

La interpretación desde el originalismo

 Resumen del artículo que se dejo de tarea se titula "Los framers en serio: el originalismo y su impacto en la interpretación constitucional" de Oscar Andrés Pazo Pineda, en: Revista de Derecho del Estado, No 48, enero a abril de 2021, pp. 341 - 369. 

El originalismo es una de las tendencias interpretativas de la Constitución que se deriva de la tradición de los Estados Unidos, que consiste en establecer que las normas constitucionales deben ser interpretadas tal como fueron concebidas por sus "framers" o creadores. La tendencia opuesta da lugar a lo que se conoce como constitución "evolutiva" y es si a través de la interpretación se puedan nuevos contenidos interpretativos a la constitución dependiendo de los avances que se han realizado en las sociedades. 

Según Richard Kay, la norma fundamental se verá respaldada en dos valores fundamentales: la certeza y la legitimidad. "Kay asocia el originalismo con las intenciones primigenias del constituyente, es certero debido a que permitiría identificar límites precisos para el accionar del poder público, lo cual se condice con la fórmula de "rule of law". 

Lawrence Solum dice que para hablar de originalismo se debe tener en cuenta cuatro elementos: 

1) El significado lingüistico del texto constitucional debe basarse en la época en que cada disposición fue aprobada. 

2) El significado constitucional debe basarse en la gramática, sintáxis, y en general, el uso del lenguaje, de la gente de la época en que la disposición fue aprobada, y no tanto por la intención de los constituyentes. 

3) El texto no es un simple símbolo, por lo que el significado original de la disposición constitucional tiene fuerza vinculante

4) Debe diferenciarse entre "interpretación" y "construcción constitucional", por lo que, mientras a la primera le concierne esclarecer el significado lingüístico del texto, a la segunda le corresponde analizar el efecto legal que el texto general para el intérprete. 

Recientemente se ha originado un nuevo originalismo (new originalism) el que hace referencia a la definición de Solum. Uno de los representantes es Keith Whittington como uno de sus grandes representantes, ya que este autor desarrolló las bases principales de este modelo, y que se relaciona con la idea del significado público original y la tesis de la construcción como complemento del proceso de interpretación. (p- 349). 

"Sobre esto último, se ha considerado un punto neurálgico de este movimiento diferenciar entre la interpretación - entendida como una actividad direccionada a identificar el significado lingüistico de un texto - y la construcción, la cual es concebida como la labor de trasladar el significado semántico a reglas jurídicas, sobre todo en aquellos supuestos en los que el texto es vago. Esta separación, de hecho, ha permitido al nuevo originalismo encontrar herramientas interesantes para rebatir las criticas respecto de su presunta incompatibilidad con principios como el de stare decisis, y n han faltado autores que invitan a que se critique esta corriente por su presunta responsabilidad en aceptar fallos como Brown vs. Board of Education, ya que, según se sostiene, esos ataques solo cuestionan la peor versión del originalismo, y no terminan por advertir que casi todos los nuevos originalistas están de acuerdo con esta decisión judicial. 

Criticas: 

"El originalismo ha enfrentado distintos problemas incluso desde su interior. Así, dentro de este movimiento, algunos consideran que la labor interpretativa abarca aquello que el legislador "quiso decir", mientras que, por otro, están aquellos que estiman que lo único que le corresponde al operador es desentrañar aquello que el legislador efectivamente promulgó. Si de por sí el originalismo, que se fundamenta en lo efectivamente promulgado por el legislador, es problemático, la situación es aún más complicada si es que intentamos extraer lo que el legislador - constituyentes - "quiso decir". Sobre esto Antonin Scalia, al criticar la postura vinculada con lo que el legislador "quiso decir", anota que "gobernar a través de una intención no expresada es igualmente tiránico. Es la ley la que gobierna, no la intención del legislador [...] Los hombres pueden querer lo que ellos quieran: pero son sólo las leyes que ellos promulgan aquello que nos obliga. 

Origen. 

"No existe un momento exacto en que surgió el originalismo como forma de interpretación constitucional, pero lo que si es relativamente claro es que fue un fenómeno que empezó a expandirse a propósito de los críticos de la labor de la famosa Corte Warren, y en esto, desempeñaron un importante rol el antiguo presidente Richard Nixon y el conocido juez Roberto Bork, al cual se le recuerda por su postulación - sin éxito - al cargo de magistrado de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos. Este último intento trasladar la idea de los "principios neutrales" de Wechsler al campo de la interpretación constitucional, ya que, según su forma de comprender las cosas, los jueces han demostrado bastante libertad para trasladar sus propios principios a las sentencias, por lo que la interpretación no sería más que una forma en la que los jueces buscan adecuar la actividad hermenéutica a su propia idea de justicia. Según entiende, estos problemas pueden ser combatidos a través de la remisión al significado original de la Constitución (351). 

El orignalismo no es de origen jurisprudencial, fue durante el Gobierno de Ronald Reagan, en el que, a propósito de reflexionar sobre la filosofía judicial, se convocó a pensadores como Edwin Meese, Robert Bork o Antonin Scalia. Ello originó la posterior fundación de la Federalist Society, entidad que tenía como principal misión promover importantes discusiones sobre lo que significaba el originalismo y cómo este impactaba en la función judicial. 

El originalismo surge como una reacción al notorio rol que estaba asumiendo el Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos para interpretar las disposiciones constitucionales (Corte Warren /Brown vs. Board of Education y la XIV Enmienda). 

Obergefell vs. Hodges, (2015) la sentencia del matrimonio igualitario en Estados Unidos, por una mayoría de cinco contra cuatro, determinó que debía reconocerse el matrimonio entre personas del mismo sexo como una obligación que se derivaba de la Decimocuarta Enmienda, que reconoce el principio de igualdad. En el voto disidente el juez Antoni Scalia. 

"Cuando la Decimocuarta Enmienda fue ratificada en 1868, cada Estado limitaba el matrimonio a un hombre y una mujer, y nadie duda de la constitucionalidad de hacerlo. Esto resuelve estos casos. Cuando se trata de determinar el significado de una vaga disposición constitucional - como el "debido proceso legal" o la "igual protección de las leyes", es incuestionable que el Pueblo que ratificó dicha disposición no la entendió como prohibir una práctica que seguía siendo universal e incontrovertida años después de la ratificación. No tenemos base para derogar una práctica que no está expresamente prohibida por el texto de la Decimocuarta Enmienda". 

Prof. Lawrence Solum (Virginia University) sobre  Originalismo (New Originalism). Su blog Legal theory blog.  

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