No había visto este video sobre la conferencia que organizó la Universidad de Antioquia titulado "El Sueño inconcluso de la Constitución con Carlos Gaviria Díaz y Juan Carlos Henao en ese entonces Presidente de la Corte Constitucional.
Una conversación con el juez Breyer de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en donde habla sobre los llamados diálogos judiciales o el deber de los jueces de citar precedentes y criterios jurisprudenciales de otros países. Breyer tiene una polémica sobre este tema con Thomas, relatado en su momento por Anne-Marie Slaughter en su libro "A New World Order" (Princeton, 2004). Va la nota en donde estaba insertado este video titulado "Agreeing to disagree: Supreme Court Justice Breyer says rulings are strong but discourse thoughful" aquí.
Breyer presenta su libro "The Court and the world: American law and the New Global realities"aquí
El 3 de noviembre de 2015, la terna de candidatos al puesto vacante de magistrado de la Corte Constitucional colombiana seleccionados por el Presidente de la República, se presentaron en audiencia pública ante el Senado de la República, que les concedió diez minutos para realizar una presentación de sí mismos y de sus aspiración.
Casi 50 años antes, el 1 de diciembre de 1967, Carlos Gaviria Díaz, quien fuera presidente de la Corte, dio una conferencia ante el Colegio de Abogados de Medellín con ocasión de su ingreso en la Institución. La conferencia se titulaba “La enseñanza del Derecho en nuestro medio” y en ella alertaba de la existencia en las escuelas de derecho colombianas de “una marcada tendencia a preparar abogados, es decir, individuos aptos para desempeñar un oficio”, mientras que se hallaba relegado “el propósito de formar juristas, o sea personas… que alienten y estimulen el progreso de la ciencia jurídica y consecuentemente de las propias instituciones que conforman y hacen posible la vida comunitaria” .
Pues bien, a la luz de sus intervenciones la terna seleccionada por el Presidente de la República está compuesta por dos abogados y una jurista.
Carlos Gaviria llama jurista “al científico del Derecho, es decir al hombre que sabe con rigor y certeza en qué consiste el objeto jurídico y cuál es la manera de tratarlo”. Quién hizo patente el 3 de noviembre un conocimiento cabal del objeto jurídico constitucional y del instrumento adecuado para manejarlo, fue una mujer llamada Magdalena Correa Henao.
Al hacer de la utopía el centro de su discurso, Magdalena Correa demuestra dos cosas:
En primer lugar, que conoce y comprende la esencia más íntima de la Constitución. Desde sus orígenes revolucionarios, el constitucionalismo ha sido un movimiento que ha pretendido progresar más allá de lo que las circunstancias del momento mostraban como “posible”, de manera tal que las constituciones no pueden contemplarse solo como norma efectivamente vigente, sino también como proyecto, como horizonte, como proyección de lo que una sociedad quiere llegar a ser.
Un juez constitucional consciente del proyecto, y no solo de la norma constitucional, es un juez con un conocimiento más cabal y más riguroso de su objeto que el que solo conoce la norma y la jurisprudencia que actúa la norma.
En segundo lugar, demuestra que pone ese conocimiento íntimo de la Constitución por delante de otras consideraciones. Algunos amigos abogados me han hecho notar que centrar la intervención ante el Senado en un discurso alternativo, como puede ser el de la “Constitución utópica”, no es la táctica adecuada para convencer a los honorables senadores.
Pero como también nos dice Carlos Gaviria, jurista no es quien piensa el Derecho con una intención pragmática, como medio conducente a un fin, sino quien se compromete definitivamente con el progreso de las instituciones comunes. Y ese es el compromiso ineludible que demostró Magdalena Correa en su intervención.
La cuestión es, ¿qué quiere para Colombia los honorables senadores? ¿Abogados? ¿Una jurista?.
Publicado en Ámbito Jurídico en edición de 4 de noviembre de 2015 aquí
Sino
pasa nada extraordinario, o se cumple con la “utopía constitucional” de la que
nos habló la candidata a la Corte Constitucional Magdalena Correa, el nuevo
Magistrado de la Corte Constitucional será Alejandro Linares. Linares ha hecho
una carrera como abogado de gremios y corporaciones y es cercano a la familia
del Presidente Santos que lo ternó. A pesar de decir en su discurso ante el
Senado de que llegar a la Corte Constitucional se le ha convertido en una
obsesión, esto no quiera decir que tenga las calidades para llegar a ser
magistrado de la Corte Constitucional. Digo esto por tres razones.
En
primer lugar porque un magistrado de la Corte Constitucional debe tener una
perspectiva constitucionalista. Puede ser que sea penalista, administrativista
o laboralista, pero debe ser muy cercano a las necesidades sociales e
individuales de un país como Colombia. El juez de la Corte se convierte en la
última instancia para poder solucionar los problemas más graves de nuestra
sociedad y cumplir con la idea prometida por el constituyente de 1991 de que
somos un Estado Social de derecho. Creo que Linares no esta permeado por esta
idea.
En
segundo lugar por su concepción sobre el rol que debe tener la Corte
Constitucional con relación a las otras ramas del poder público como el
ejecutivo y el legislativo. A pesar de que la Constitución ha establecido que
una tercera parte de los miembros de la Corte Constitucional son nominados por
el Presidente de la República esto no quiere decir que queden sometidos a éste
una vez electos. Si esto fuera así tendríamos seguramente una Corte
Constitucional como la ecuatoriana que recientemente posibilitó el mecanismo de
la enmienda constitucional para que el Presidente Correa se reelija
indefinidamente, circunstancia que evitó la Corte Constitucional colombiana en
la Sentencia C-141 de 2010 que declaró la inconstitucionalidad del referendo
reeleccionista. En esta Sentencia la Magistrada María Victoria Calle demostró
su independencia con relación a su nominador – el Presidente Uribe – y decidió
acompañar a la mayoría de la Corte Constitucional para establecer que dicha
reelección sería inconstitucional por sustitución.
El
magistrado de la Corte también debe comprender que es independiente del
Congreso que lo elige a través del Senado. Si bien es cierto se pueden dar
fórmulas de constitucionalismo dialógico entre Corte y Congreso, como por
ejemplo los exhortos, esto no significa que el juez constitucional debe someter
su rol a lo que establezca el legislador ya que su perspectiva y ámbito de
acción no es político, sino jurídico y particularmente constitucional. De esta
manera la idea del legislador negativo de Kelsen o el poder contramayoritario
de los norteamericanos se convierta en el bastión para proteger la democracia
constitucional y los derechos fundamentales a partir de la independencia del
juez respecto al poder legislativo.
Es
por esta razón que la frase que utilizó Linares en la Audiencia ante el Senado
de que “Un tinto no se le niega a nadie”, haciendo alusión a que estaría
dispuesto a recibir a Ministros y Senadores resultó del todo desatinada. De
hecho ante la imprudencia del ternado se creo el hashtag
#UnTintoNoseleNiegaaNadie para advertirle a Linares que el juez debe partir de
la imparcialidad y de la prudencia una vez electo, más aún ante los recientes
escándalos de tráfico de influencias de la Corte con el llamado caso
Fidupetrol.
Por
último, Linares, a pesar que dijo que era un conocedor del derecho
internacional, al final de su participación y respondiendo a una pregunta sobre
el proceso de paz indicó que utilizaría el “margen nacional de apreciación” para
resolver los casos relacionado con la justicia transicional. En este último
tema al parecer Linares todavía le falta estudiar qué significa dicha figura.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo ha utilizado para dar alguna forma de
deferencia a los países miembros en la interpretación y aplicación de la
Convención en relación a sus tradiciones y contexto. Sin embargo, cuando se
trata del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho
Internacional Humanitario la utilización del margen nacional de apreciación no
puede ser comprendida de la misma manera ya que tendría consecuencias graves en
torno a la protección de los derechos humanos. Si de lo que se trata es de
utilizar dicha figura para no cumplir o cumplir parcialmente con los estándares
internacionales referidos a los derechos de las víctimas a la verdad, justicia,
reparación y condiciones de no repetición erró Linares en establecer que esta
seria la fórmula jurídica para evadir esos compromisos. Los tratados sobre
derechos humanos son indisponibles a los estados, más en tratándose de justicia
transicional ante las obligaciones que tiene Colombia con el Sistema
Interamericano y la Corte Penal Internacional.
Muy bien por Magdalena Correa en terna para la Corte Constitucional junto con Catalina Botero y Alejandro Linares. Magdalena Correa es actualmente la Directora del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia. Abogada egresada de la Universidad Externado de Colombia. Doctora en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid (2004). Master en Administración y Gestión Pública de la Universidad de Amberes en Bélgica (1995). Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política del Centro de Estudios Constitucionales de Madrid (2001). Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Externado (1991). Ha sido Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional y asesora en temas constitucionales con diversas entidades. Perito ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Profesora invitada a la Universidad de Buenos Aires (UBA). Investigadora del Centro de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita y profesora tiempo completo de la Universidad Externado en los cursos pregrado, postgrado y doctorado.
Fue matricula de honor durante la carrera de derecho: 1984, 1985 y 1986m y tiene la Gran distinción de la Universidad de Amberes (1995).
Reciente coordinó el XII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (2015).
La tesis de doctorado de Magdalena Correa se titula "Libertad de empresa en el Estado Social" (Bogotá, Externado, 2008) aquí. Por acá el resumen:
Reseña de parte del prólogo de Luciano Parejo Alfonso: "En España, que efectivamente está constituida –desde 1978– en un Estado social y democrático de Derecho, no es poca la atención que la doctrina científica, además desde luego de la que ha debido prestarle el Tribunal Constitucional, ha dedicado ya al llamado “orden constitucional económico”. A pesar de la tarea dogmática y jurisprudencial ya cumplida, de la que desde luego da cuenta cabal M. Correa, en modo alguno puede decirse que huelgue –lo que dice de la oportunidad e interés, incluso desde el lado español, del trabajo cumplido por la autora– toda nueva interrogación al texto constitucional sobre su regulación de la economía para intentar descubrir las conexiones y los elementos sistemáticos que subyacen a ella y extraer desde los mismos algunas conclusiones sobre el papel de los poderes públicos, en especial de la Administración pública (pieza decisiva, cuando del Estado social se trata), en la materia. Sirvan de excusa, pues, estas líneas para volcar aquí, a modo de diálogo con la obra prologada y en homenaje a su método comparatista, algunas reflexiones sobre el sistema propio en alguna medida incentivadas por las sesiones de trabajo y discusión habidas con la autora a lo largo del proceso de gestación de aquélla"
También el libro "Los límites a los derechos fundamentales" (Bogotá, Externado, 2003) aquí.
Felicitaciones a Magdalena y toda la fuerza para ella. Tiene todas las calidades académicas y humanas para llegar a ese importante cargo.
Recientemente, respetados juristas como Rodrigo Uprimny, la bancada de mujeres congresistas y varios columnistas mandaron cartas al Presidente Santos para que la próxima terna para la Corte Constitucional que remplaza al magistrado Mauricio González Cuervo sea solo de mujeres.
Mi opinión desde un principio es que me parece bien esta propuesta en un país que está lleno de discriminación de género y en donde la participación de la mujer en los cargos más importantes está muy limitada por el machismo de nuestra sociedad.
El debate no es solo colombiano. Recientemente, en Inglaterra, se presentó una polémica publicada en The Guardian[1] entre la abogada Charlotte Proudman, que criticó al juez de la Corte Suprema de Justicia Lord Sumption, que dijo que las cuotas de mujeres en los cargos más altos de la judicatura pueden ser dañinos y podría traer “espantosas consecuencias”. Sumption argumentó que es el “estilo de vida de las mujeres” lo que determina que no tengan largas carreras en la judicatura hasta llegar a la Corte Suprema. De acuerdo con las estadísticas del Bar Council, en Inglaterra, aunque el 50 % de los abogados son mujeres, solo el 12 % son QcS[2], 24 % son jueces y sola una de los 12 jueces de la Corte Suprema es una mujer.
Proudman mandó una carta al juez Sumption explicándole que el sexismo en la carrera judicial está en todas partes y que, incluso, recientemente, a una abogada compañera suya la había felicitado su jefe después de haber ganado un caso millonario diciéndole que “es increíble lo que un buen trasero puede conseguir”. Comentarios como estos no son ajenos a nuestra realidad colombiana y latinoamericana donde el patriarcalismo se respira en todas partes, incluso entre las mismas mujeres como la exsenadora Liliana Rendón que dijo en una entrevista que “si mi marido me casca, es porque me lo gané”.
Por esta razón, considero que la idea de una terna de mujeres para la Corte Constitucional es una buena propuesta para la corporación que defiende la democracia constitucional y los derechos fundamentales en Colombia. Que la Corte al menos tenga tres mujeres dentro de los nueve miembros sería ideal para que se asegure que, al menos, una tercera parte sean mujeres. Por esta razón, estoy de acuerdo en que se necesita una forma de acción afirmativa para que llegué una mujer.
Sin embargo, pienso que se debe ser muy cuidadoso en si es una mujer a quién ternar y que el criterio de género no es lo único que se debe valorar. De nada vale incluir a una mujer que no sea calificada para el cargo por el hecho de ser mujer, o que venga acompañada de lo que se quiere erradicar ahora en la Corte Constitucional, que es la corrupción y la politización. Si se presenta esto, no solo perdería la institución, el país y los ciudadanos, sino también las mismas mujeres que se encontrarían mal representadas y sin argumentos para poder decir que además de los méritos debe considerarse un sistema de cuotas que les favorezca.
Mujeres para la Corte deben, por tanto, tener una hoja de vida impecable, ser unas excelentes juristas y tener las capacidades humanas para poder afrontar un cargo en donde se debe no solamente saber de derecho, sino también pensar en la defensa de las minorías desventajadas y en el momento más importante que está viviendo Colombia que es la búsqueda de la paz.
Dentro de las inscritas destacó a dos mujeres que conozco por su trabajo. Una es Catalina Botero, que fue magistrada auxiliar y encargada en la Corte Constitucional y Relatora Especial para la Libertad de Expresión en la Corte Interamericana, en donde cumplió una valiente labor para defender la libertad de expresión en la región, y la otra es Magdalena Correa, directora del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, doctora en Derecho Constitucional por la Universidad Carlos III de Madrid, que se desempeñó como magistrada auxiliar de Juan Carlos Henao en la Corte Constitucional y que tiene una especial sensibilidad por lo social y los derechos de los menos favorecidos. Estas dos candidatas tienen todas las cualidades para ser ternadas no sólo por ser mujeres, sino por sus calidades y capacidades.
El debate entonces sobre una terna de mujeres debe partir no solamente de la cuestión de género y la poca representación de la mujer en las altas cortes, sino también de las capacidades y méritos de aquellas mujeres que pueden llegar a cumplir el mejor rol en el puesto que se le asigna.
[1] Ver columna en este enlace: http://www.theguardian.com/law/2015/sep/24/judge-lord-sumption-comment-gender-equality-problems-women-face-law
[2]Queens Council un título honorífico que le dan a los barrister en Inglaterra (Gracias a Santiago Pardo por este dato).
Los profesores Elizabeth Salmón de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Camilo Umaña profesor de la Universidad Externado de Colombia nos hablan de justicia transicional y verdad.
Rodhri Williams del International legal assistance consortium, Dominique Rousseau de Universidad Paris I, Pedro Salazar Ugarte del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM hablan sobre el poder judicial y la jurisdicción constitucional. Modera el profesor Néstor Iván Osuna Patiño.
Los profesores Martin Loughlin de London School of Economics, Carlos Ayala Osorio de la Universidad Católica Andrés Bello y Presidente de la Sección Nacional de Venezuela IIDC, Pablo Santolaya Machetti vicepresidente de la Asociación de Constitucionalistas de España y Pedro Sagües, miembro IIDC, Sección Nacional Argentina hablan de la Estructura contemporánea del Estado Constitucional. Modera Alexei Julio Estrada, Profesor de la Universidad Externado de Colombia.
Los profesores Manuel Aragón, Ruti Teitel, Carlos Bernal Pulido hablan sobre Creación y Reformas Constitucionales. En la Mesa de debate también Vicky Jackson. Modera Gonzalo Ramírez Cleves
Prof. Héctor Vargas, Prof. Ruti Teitel, Daniela Díaz y Gonzalo Ramírez Cleves
La profesora Ruti Teitel de New York Law School nos habla de la Justicia Transicional. Entrevistan Héctor Vargas, Daniela Díaz y Gonzalo Ramírez Cleves. Va la biografía de la Profesora Teitel aquí. Su más reciente publicación "Globalizing Transitional Justice" en Oxford University Press (2014) aquí. y su libro clásico "Transitional Justice" Oxford University Press (2000) aquí. Hay que decir que el término "Justicia Transicional" fue creado por la profesora Teitel en 1992. Nos habla en el podcast sobre el desarrollo del concepto en la experiencia comparada de los casos de Argentina y Sudáfrica, pero una Justicia Transicional que se podría adaptar con las experiencias para el caso del proceso de paz en Colombia. La profesora Teitel realizó el podcast en el marco del XII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (16 a 18 de septiembre de 2015) en la Universidad Externado de Colombia (aquí) en donde presentó el tema de la justicia transicional en la creación y procesos constituyentes y de reforma a la Constitución.
Protocolo de atención en salud en violencia sexual contra la mujer. Nina Chaparro de DeJusticia y Javier David Ortiz de la Fundación Círculo de Estudios Culturales y Políticos.
1.1.Concepto consensuado y amplio. “Norma jurídica suprema creada por el pueblo que divide poderes y protege derechos y que permite la creación de las demás normas del ordenamiento estableciendo los procedimientos y órganos de creación de normas”
1.2.Historia del concepto:
a.Politeia (Loewenstein, Matteucci) No se presenta no es una norma jurídica creada por el pueblo, es una descripción del todo. 170 Constituciones de Aristóteles, la Constitución de Atenas por ejemplo. No sólo lo jurídicio, sino también la organización política, religiosa, cultural etc.
b.Costitutio romana. (Charles McIlwain) No se presenta porque aunque es una norma superior y allí se crea etimológicamente el concepto no es creada por el pueblo, sino por el Emperador.
c.Carta Magna 1215 y Bill of Rights 1689. No son constitución en sentido estricto aunque es una tabla de derechos. Son la historia de una parte de la Constitución, los derechos humanos o derechos fundamentales, pero no sería constitución.
d.Leyes Fundamentales y Leges imperii (Maquiavelo, Hobbes y Bodino). Son las normas necesarias para mantener la monarquía. No son Constitución.
e.Constituciones nacen a finales del siglo XVIII y principios XIX en Estados Unidos, Francia y Polonia. Constitución de Virginia de 1776 de los landowners, Constitución de Pennsylvania, referendo constituyente, Constitución de Nueva York de 1777, presidencialismo, Constitución de Massachusets creada por el pueblo. Constitución en Francia. Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789, Leyes Fundamentales y Constituciones de 1791 (estamental), 1793 popular. Constitución de Polonia de 1791. Constitución otorgada por el monarca. Introdujo la igualdad política entre nobleza y pueblo.
2.2 Perspectivas de análisis doctrinal de la Constitución
a.Aproximación estatalista. (Georg Jellinek. Teoría General del Estado de 1900). La Constitución esta determinada por el Estado. Incluso los derechos fundamentales contenidas en ella se explican por la idea de autolimitación. Son una autolimitación del Estado. Criticas. El Estado es una entelequia muy abierto el concepto que no se sabe de qué manera implementarlo y según Kelsen es la Constitución la que crea el Estado y no al contrario. Sin Constitución no hay órganos del Estado.
b.Aproximación jurídica. Kelsen (Teoría Pura del Derecho, Teoría General del Estado 1925). La constitución en sentido positivo es aquella norma que contiene los procedimientos y los órganos para producir otras normas. Criticas es neutral con relación a la idea política de Constitución.
c.Aproximación política. Carl Schmitt (Teoría de la Constitución 1928). Constitución es una decisión política fundamental que logra la unidad de un estado. La decisión política fundamental se desarrolla en la Constitución y es la Constitución en sentido material (En la Constitución de Weimar de 1919: estado social de derecho, estado federal, división de poderes, protección de derechos). Las normas constitucionales que no contienen dicha decisión política fundamental serán Constitución en sentido formal o “leyes constitucionales” ej: normas colores de la bandera, normas administrativas contenidas en la Constitución (Leyes constitucionales sobre guardabosques).
d.Aproximación sociológica (Ferdinand Lasalle ¿Qué es una Constitución?) Son las fuerzas reales de poder y tiene que haber una correspondencia entre la Constitución real y formal. Si la Constitución formal no se corresponde con la real – material – será una “mera hoja de papel”.
e.Aproximación integracionista (Rudolph Smend y Hermann Heller). Se integran los aspectos políticos y la realidad con la Constitución. La Constitución es un plebiscito cotidiano que se renueva cada día. Formas en que se integra: interpretación, mutación constitucional, reforma a la Constitución. Nuestra definición de Constitución sería de cierta manera integracionista conjuga los elementos políticos (creada por el pueblo, división de poderes, protección de derechos) con elementos jurídicos (suprema y que establece los órganos y procedimientos para crear las demás normas del ordenamiento)
2. PODER CONSTITUYENTE
2.1.Concepto amplio de Sieyés. Es el pueblo pero al ser implementado tiene que ser en Asambleas nacionales constituyentes en 1791 conformado por nobleza, clero y burguesía. Es por ende un poder representativo y tiene tres limitaciones (Capítulo V de su libro ¿Qué es el tercer estado?) (i) Temporal, tiene que hacerse la Constitución en un tiempo determinado, (ii) Competencia: tiene que hacerse Constitución y no otra cosa y (iii) Congruencia: no se puede ir en contra de la voluntad de los representados. Mandato imperativo.
2.2.Concepto de Carl Schmitt. Lo iguala al concepto de soberanía dado por Bodino. Porque es el pueblo es un poder absoluto, ilimitado, soberano, indivisible. Es el concepto que toma la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. Por ejemplo Sentencia C-551 de 2003 fundamentos jurídicos 29 a 32.
2.3.Limitaciones del poder constituyente en la práctica
a.La idea de Constitución como limitación y la idea de Sieyés como limitación.
b.Experiencia de Sudáfrica. Ley marco y Corte Constitucional ad hoc
c.Normas preconstituyentes de carácter internacional de derechos humanos y normas de ius cogens. Convención Interamericana y Carta Democrática de la OEA 2001. Caso Olmedo Bustos vs. Chile (2001) “La última tentación de Cristo”; caso contra Bahamas de pena de muerte.
d.El referendo Constituyente. Caso de la aprobación de la Constitución Europea. NO de Holanda y Francia en el 2005.
e.Artículo 376 de la Constitución. Asamblea Nacional Constituyente y Asamblea Nacional Constitucional. Sentencia C- 249 de 2012 empieza a hablar de límites al poder constituyente.
a.Límites formales. Cláusulas pétreas o de intangibildad expresas
-Temporales. Prohíben la reforma en un tiempo determinado. Por ejemplo la de 1821 en 10 años.
-Circunstanciales. Prohíben la reforma en una circunstancia determinada. Francesa de 1946 cuando el Estado estuviera invadido. En tiempos de regencia
-Axiológicas. Artículos o elementos que se consideran como esenciales. División de poderes, protección de derechos, estado republicano, forma federal de Estado etc. (Por ejemplo artículo 79.3 de la Constitución alemana – Ley Fundamental de Bonn - no se puede reformar Estado Social de Derecho, participación de Länder en federación, derechos fundamentales.
Criticas: Esto no ha impedido que se reformen dichos aspectos o se interpreten: cláusulas amplias en artículo 277 de la Constitución de Portugal de 1976 (Inconstitucionalidad por el desuso), cláusulas escuetas como la de República en Italia y Francia se han reinterpretado. República no sólo que no sea monarquía, sino división de poderes, protección de derechos, alternancia del poder etc. La tendencia es volver al concepto material de Constitución.
b.Límites Materiales. Parten de la idea de la diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma. El poder de reforma no se puede convertir en poder constituyente y no puede so pretexto de modificar la Constitución cambiar, derogar o sustituir una Constitución por otra.
-Caso de la Corte Suprema de la India. “Basic Structure doctine”(Doctrina de la Estructura básica) 1967 Golaknath v. State of Punjab (Derechos fundamentales incluida la Parte III de la Constitución tienen un posición trascendental dentro de la Constitución. En el caso Kesavananda Bharati v. State of Keralade 1973 establece la tesis de la “Estructura básica” el parlamento no puede destruir a través de la reforma su estructura básica. Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain and Minerva Mills v. Union of India se declararon inconstitucionales las enmiendas 39 y 42 de la Constitución de 1974, Indira Nehru Gandhhi vs. Raj Narain de 1975 en donde se declaró inconstitucional las reformas que se plantearon para evitar la responsabilidad por los actos de corrupción en elecciones y que han sido considerados como una forma de proteger la democracia de la India contra los intentos del ejecutivo y sus mayorías en el Congreso para librarse de responsabilidad política; Waman Rao vs. Union of India and Otherde 1980 y el último caso del 2008 Ashoka Kumar Thakur vs. Union of India en donde se dio la posibilidad a los Estados de establecer cupos en educación para las clases más pobres.
-Corte Constitucional Colombiana desde la Sentencia C-551 de 2003 Doctrina de la Sustitución que en 5 ocasiones ha declarado inconstitucionales reformas a la Constitución (C-551 de 2003, C-1040 de 2005, C-588 de 2009, C-141 de 2010, C-249 de 2012, C-1056 de 2012)
-Yaniv Roznai. Esta doctrina ha migrado a países como Bangladesh, Pakistan, Taiwan.
c.Límites Lógicos (Adolph Merkl y Alf Ross) Desde el punto de vista de la lógica y teniendo en cuenta que no se permiten las oraciones autorreferentes o que se refieran a sí mismas de esta forma no se pueden cambiar los artículos de la reforma a través de los mismos artículos sobre la reforma. Intangibilidad de los artículos sobre la reforma. En algunas constituciones como la ecuatoriana de 2008 esto se ha constitucionalizado en el artículo 441 que dispone "La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su
estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no
establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento
de reforma de la Constitución, se realizará...". Constitución del Ecuador del 2008 aquí.
Sustitución de la Constitución en Colombia
1) C - 551 de 2003. Sentencia Hito
2) C - 1040 de 2005. Primera reelección. Otorgar facultades legislativas al Consejo de Estado sustituye el principio de separación de poderes
3) C - 588 de 2009. Empleados en provisionalidad y en encargo permanecen directamente sin necesidad de concurso. Sustituye el principio de mérito, concurso público e igualdad.
4) C - 140 de 2010. Referendo reeleccionista para permitir un segundo mandato del Presidente. Sustituye los principios de igualdad, separación de poderes, democrático, checks and balances (control entre órganos) y alternancia del poder.
5) C - 249 de 2012. Provisionales II. Puntajes para concurso la permanencia otorga mayores puntajes. Sustituye el principio de mérito, igualdad, concurso público, carrera administrativa.
6) C - 1056 de 2012. Reforma que establece que regímen de inhabilidades e incompatibilidades no se aplica para reformas a la Constitución. Sustituye principios de regímen de inhabilidades e incompatibilidades, moralidad pública, principio de legalidad.
4.Test de sustitución y Test de eficacia en Colombia:
a.Test de los 7 pasos (C-970 de 2004)
b.Test de los 3 pasos (C – 1040 de 2005 Premisa mayor, premisa menor y de síntesis)
1. El poder de reforma, poder de revisión, poder constituyente constituido o poder derivado de reforma (Todo es lo mismo) es la potestad que tienen ciertos órganos del Estado de reformar la Constitución sin cambiarla.
2. En el Concepto de Carl Schmitt diría que tiene limitaciones porque no podría destruir las decisiones políticas fundamentales que se establecen por parte del poder constituyente.
En este sentido diría:
"Los límites de la facultad de reformar la Constitución resultan del bien entendido concepto de reforma constitucional. Una facultad de "reformar la Constitución" atribuida por una normación legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto de que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo. La facultad de reformar la Constitución contiene, pues, tan sólo la facultad de practicar, en las prescripciones legal - constitucionales, reformas, adiciones, refundaciones, supresiones, etc.; pero manteniendo la Constitución; no la facultad de dar una nueva Constitución; ni tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de revisión constitucional..." (SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, p. 119).
En la Sentencia C-551 de 2003 (Trae el tema de la Sustitución de la Constitución) se dijo:
30- Por su parte, el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos, etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado.31- Por ser un poder instituido, el poder de reforma tiene límites y está sujeto a controles. Así, en el caso colombiano, los artículos 374 y siguientes de la Constitución establecen e instituyen ese poder de reforma, pues regulan los modos de reforma de la Carta, que son: acto legislativo, referendo y Asamblea Constituyente. Esas normas fijan además las reglas y los procedimientos a los cuales están sometidos tales mecanismos de reforma constitucional. Así las cosas, no duda la Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un poder derivado y, por lo mismo, limitado por la propia Constitución.32- Los límites formales y procedimentales que la Constitución impone al poder de reforma son obvios, pues la Carta ha establecido los mecanismos, procedimientos, etc., requeridos o autorizados para realizar la reforma constitucional. Por ejemplo, es claro que un acto legislativo necesita ser tramitado en dos períodos y contar con el voto favorable de la mayoría de los miembros de ambas cámaras (CP art. 375), mientras que un referendo supone no sólo el voto favorable de la mayoría absoluta de los sufragantes, sino que, además, el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral (CP art. 378). El interrogante obvio es si, además de esas exigencias de trámite, el poder de reforma tiene límites competenciales, en el sentido de que existan temas vedados a su capacidad de reformar las normas constitucionales.
3. Mecanismos de Reforma Constitucional en Colombia:
3.1. Acto Legislativo. Es la reforma ordinaria que puede realizar el Congreso mediante ocho debates en el Congreso y en dos períodos ordinarios y consecutivas. En el segundo período de sesiones (i) No se pueden incluir temas totalmente nuevos y (ii) Se tiene que aprobar por mayoría cualificada.
Esta regulado en el Art. 375 de la C.P. que establece:
ARTICULO 375. Podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente.
El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara.
En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.
Hay que tener en cuenta lo siguiente:
1) Sobre iniciativa de A.L. Serán no el 20% de los concejales o de los diputados sino el 30% porque el artículo 155 de la Constitución establece "Podrán presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los concejales o diputados del país. La iniciativa popular será tramitada por el Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 163, para los proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia". Esta antinomia constitucional se resolvió a favor del 30% en la Sentencia C-180 de 1994aquí. No se utilizaron los criterios de jerarquía (Lex superior derogat lex inferior), ni el de temporalidad (lex posterior derogat lex prima) ni el de especialidad (lex specialis derogat lex general), sino el de la importancia de la Constitución.
2) No se pueden introducir en el segundo período de debates temas totalmente nuevos. Solamente temas que tengan identidad flexible. También para respetar principio de consecutividad. Ver especialmente este artículo Gonzalo A Ramírez Cleves "Reforma a la Constitución de 1991 y su control de constitucionalidad entre democracia y demagogía", en: Revista de Derecho del Estado, No 21 de 2008 aquí.
3) En el segundo período de debates (los cuatro últimos) será mayoría cualificada, la mitad más uno de los miembros de cada una de las Cámaras: Senado (102 la mitad más uno 52) y Cámara (167 la mitad más uno 84).
4) Los períodos no pueden extraordinarios y no consecutivos
5) Tiene que haber unidad de materia. No puede ser reforma "omnibus o ley escoba". Proscribir los llamados "micos". Sentencia C-543 de 1998.
6) La acción pública de inconstitucionalidad puede ser de vicios formales en sentido estricto o por sustitución de la Constitución. Dentro del año siguiente a la promulgación del Acto Legislativo. Art. 241.1 y 242.3.
7) No se puede aprobar sin deliberación (a "pupitrazo"). Sentencia C - 668 de 2004.
8) No son compatibles: Objeciones presidenciales, trámite de urgencia ni sanción presidencial. Sentencia C-222 de 1997. Auto 074 de 2013 de la Corte de y Sentencia C-524 de 2013 en donde se inhibe de conocer de la Reforma a la Justicia por no haberse promulgado.
9)Necesidad de Consulta Previa a las comunidades indígenas y afrosdecendientes cuando afecta un interés directa de dichas comunidades. Curules indígenas no se hizo la consulta previa de un interés directo. C-702 de 2010.
10) Prohibición de deliberación conjunta entre Comisión y Plenaria. Reforma Fuero Penal
Militar Sentencia C-740 de 2013.
3.2. Reforma por Referendo Constitucional del Art. 378 de la C.P. Se trata de una reforma con participación popular. No se trata de abrir a un proceso constituyente, el pueblo puede participar desde la iniciativa (si es popular) y en la ratificación, pero es un proceso constituido y regulado. Se da en atención al principio de democracia participativa.
ARTICULO 378. Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.
La aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral.
Hay que tener en cuenta lo siguiente según la Jurisprudencia (Sentencia C- 551 de 2003 - referendo contra la politiquería -, C-141 de 2010 - referendo reeleccionista - y C-397 de 2010 - referendo de prisión perpetua para violadores y asesinos de niños) que:
1) No se trata de un proceso de apertura al poder constituyente el pueblo participa como poder constituido. Se trata siempre de un poder constituido.
2) No se admite el voto en blanco porque se dice que se vota positiva o negativamente
3) No se admite el voto en bloque porque se dice que limita o coarta la libertad del elector
4) Iniciativo del Gobierno o Popular en un 5% del censo electoral
5) Se pueden dar referendos multitemáticos
6) No se puede convertir el referendo en un plebiscito por ejemplo ampliando los períodos de los gobernantes
7) El control de constitucionalidad es previo y automático. Fue declarado inconstitucional el referendo reeleccionista C-141 de 2010 por vicios de forma en sentido estricto (Haberse cambiado la pregunta, no haberse presentado los certificados de número de firmas y de financiación al inicio del trámite legislativo, haber superado en más de tres veces los límites de financiación, no haberse publicado con anterioridad al sexto debate) y vicios competenciales o de sustitución (sustituye los principios: democrático, división de poderes, checks and balances (pesos y contrapesos), igualdad. También en la Sentencia C-397 de 2010 por vicios de forma (cambio de pregunta, certificados de firma y financiación no al inicio, incumplimiento de principios de consecutividad e identidad flexible). El único referendo constitucional que paso fue el de contra la politequería pero tan solo una de las preguntas del art. 122 de la C.P. sobre muerte política
Modificado por el art. 4, Acto Legislativo 01 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.
8) Se tiene en cuenta en el control de vicios de forma no solo la Ley 5 de 1992, sino también la Ley 134 de 1994 (Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación) y su reciente reforma en 2015
3.3. Reforma por Asamblea Nacional Constituyente del art. 376. Se puede decir que no es mecanismo de reforma sino de apertura a un proceso constituyente de elaboración de una nueva Constitución. Sin embargo como se dice que en la ley se establecerá la competencia se ha establecido que la competencia de la ANC puede ser total o parcial. Cuando es total se trata propiamente de un proceso constituyente, cuando es parcial (un solo tema por ejemplo en el 2004 se presentó proyecto de ley para convocar a una ANC para cambiar de un sistema presidencial a semipresidencial o semiparlamentario Proyecto de Ley 101 de 2004 aquí) se tratará de una Asamblea Nacional Constitucional un mecanismo de reforma más.
ARTICULO 376. Mediante ley aprobada por mayoría de los miembros de una y otra Cámara, el Congreso podrá disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia, el período y la composición que la misma ley determine.
Se entenderá que el pueblo convoca la Asamblea, si así lo aprueba, cuando menos, una tercera parte de los integrantes del censo electoral.
La Asamblea deberá ser elegida por el voto directo de los ciudadanos, en acto electoral que no podrá coincidir con otro. A partir de la elección quedará en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución durante el término señalado para que la Asamblea cumpla sus funciones. La Asamblea adoptará su propio reglamento.
Hay que tener en cuenta:
1) Es un sistema que puede dar lugar a una nueva constitución si la competencia es total o no cuando la competencia es parcial
2) Según el 241.2 el control de constitucionalidad será previo y automático
3) Las Farc han propuesto la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente para culminar el proceso. Analizar los pros y los contras de esta convocatoria:
Ver:
1) Propuesta 18 Ronda de Negociaciones de ANC por parte de Farc. Noticia de El Espectadoraquí.
2) ¿Para qué una Constituyente? en Ámbito Jurídico por Gonzalo Ramírez Cleves aquí.
- ROBLEDO SILVA, Paula y RAMIREZ CLEVES, Gonzalo, "La jurisprudencia constitucional en el año 2013: el control de constitucionalidad por sustitución y el amparo reforzado a los sujetos de especial protección constitucional", en: Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, pp. 587 620.Aquí.
VER TODOS MIS PAPERS Y ARTICULOS EN ACADEMIA.EDU AQUÍ
2) C - 1200 de 2003 (Inhibición - Potestades extraordinarias al Presidente para adecuar código penal, penitenciario y carcelario, procesal penal)
3) C - 572 de 2004 (Inhibición - Reforma Reforma Política. Mg. Ponente Rodrigo Uprimny. Salvamento de Voto, distintos tipos de control dependiendo del grado de participación popular)
8) C- 293 de 2007 (Demanda Acto Legislativo No 1 de 2005. Reforma seguridad social)
9) C - 757 de 2008 (Ampliación de moción de censura a superintendentes y directores de departamentos administrativos. Acto Legislativo No 1 de 2007. Principio de Bicameralismo).
10)C - 588 de 2009.Inconstitucionalidad reforma provisionales (Test de la efectividad)
12) C - 141 de 2010. Inconstitucionalidad Referendo Reeleccionista
13) C- 702 de 2010. Consulta Previa de Actos legislativos que tengan relación con interés directo de las Comunidades indígenas puede ser alegado como vicio de procedimiento.
15) C - 574 de 2011 (Inhibición prohibición porte y consumo de dosis mínima) Aquí.
16) C-170 de 2012. Sobre la reforma constitucional que elimina la Comisión Nacional de Televisión aquí.
17) C- 132 de 2012. Sobre el A.L. 3 de 2011 de sostenibilidad fiscal (Inhibición) aquí.
18) C- 249 de 2012. Inconstitucionalidad del A.L. 4 de 2011 que otorga mayores puntajes a provisionales en concursos por violación del principio de carrera administrativa, igualdad y mérito aquí.
19) C- 288 de 2012(M.P. Luis Ernesto Vargas) Declara constitucional la reforma constitucional del artículo 334 de la Constitución que establece el criterio de Sostenibilidad Fiscal.
20) C- 317 de 2012. No se declaró inconstitucional por falta de consulta previa el Acto Legislativo No 5 de 2011 sobre regalías y presentación de reformas por Ministros aquí.
21) C - 1056 de 2012. Declaró inconstitucional por sustitución el Acto Legislativo No 1 de 2011 que daba lugar a que no se aplicará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los Congresistas en la votación de las reformas Constitucionales. Los principios estructurales fueron el del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, moral pública y que no se pueden hacer reformas de artículos que restringen el poder de reforma. Aquí.
22) C - 010 de 2013(M.P. Luis Ernesto Vargas) Declara constitucional el Acto Legislativo 5 de 2011, “por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de regalías y Compensaciones”, por los cargos analizados en esta sentencia.
23) C- 579 de 2013. Marco Jurídico para la paz. Comunicado de Prensa Aquí. Rodrigo Uprimny opinando sobre la Sentencia aquí. Sentencia aqui. Podcast sobre la Sentencia en Derecho a la Carta con los profesores Edgar Solano y Jorge Iván Cuervo aquí.
24) Sentencia C- 740 de 2013sobre Fuero Penal Militar. Vicios de Forma en Sentido estricto por discusión conjunta o coetánea entre plenaria y comisión. Viola el principio democrático.
25) Sentencia C- 577 de 2014. Participación en política Marco Jurídico para la Paz. Comunicado de Prensa aquí . Sentencia aquí.
Bibliografía sobre el tema en red.
1. AA.VV. Justicia Constitucional y Transición. Análisis de la Sentencia C-579 de 2013 sobre Marco Jurídico para la paz aquí. Kai Ambos aquí.
- The legitimicy of juridical. Constituent power, democracy and the limits of constitutional reform. Aquí.
- The Counter Majoritan difficulty and the road not taken: Democratizing Amendetent rules Aquí
- Carl Schmitt and Constituent Power in Latin America. The Cases of Colombia and Venezuela. Aquí.
Otros Videos:
1. Participación en Política de Excombatientes en Sentencia de Marco Jurídico para la paz de 27 de mayo de 2014. Audiencia Corte Constitucional - Gonzalo Ramírez Cleves
Video de Pedro de Vega García sobre la Reforma Constitucional en España -
