Después de haber dedicado algunos posts del blog a la crisis financiera en Estados Unidos por la no aprobación del plan de ayudas que pedía Bush el pasado lunes - hoy habrá otra votación -, volvemos otra vez a hablar de derecho. Del día 7 al 9 de octubre se presentará en la Universidad de Buenos Aires, Robert Alexy, el jurista alemán que ha trabajado a profundidad la resolución de los conflictos entre derechos con la teoría de la ponderación o balancing. Esta teoría ha sido recogida con gran interés por la Corte Constitucional colombiana que utiliza los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto (incluye un cuarto criterio, el de legalidad), para resolver los casos de limitación de un derecho fundamental por una medida legislativa o administrativa, en este caso copiaría indirectamente la acción alemana de ¨queja constitucional¨ (Verfassungsbeschwerde). Del mismo modo la proporcionalidad se utiliza para resolver los casos de conflicto entre derechos fundamentales, ponderación en sentido estricto, especialmente en los casos de acción de tutela - o recurso de amparo - en donde se han venido desarrollando diferentes tests de razonabilidad y de ponderación como el de la igualdad, que es una mixtura del europeo y el norteamericano, el del habeas data y hasta el de control de las reformas constitucionales por inconstitucionalidad por sustitución. Autores como Carlos Bernal Pulido con su libro sobre ¨El principio de proporcionalidad¨ y Rodolfo Arango ¨El concepto de derechos sociales fundamentales¨ han venido a traducir e incorporar en el trópico la racionabilidad formal weberiana (según Habermas) o la teoría de la razonabilidad jurídica según Alexy del balancing. La experiencia hasta ahora ha sido afortunada, los abogados, jueces, profesores y estudiantes de derecho conocen la tríada o tridente alexiano y es una buena forma de moderar o restringir a partir de los presupuestos la labor del juez. Sin embargo, los obreros del derecho, utilizando la terminología de Carnelutti, también se han dado cuenta que los términos en que esta formulada dicha teoría, es decir unos criterios compuestos por valores y principios abiertos, puede dar lugar a la manipulación de los elementos. Se pueden utilizar técnicas de argumentación y discurso fundamentalmente en los casos dificiles para lograr que el caso se falle en uno u otro sentido. En los casos dificiles, cuando se llega al último nivel de la proporcionalidad, la ponderación, se pueden utilizar criterios de solución bastante abiertos como la equidad y la discrecionalidad al valorar la mayor o menor gravedad de la limitación de un derecho en beneficio del otro, dando lugar en muchas ocasiones a que se imponga la discrecionalidad judicial en la adjudicación del caso.
Mirando el blog ¨Comparative law blog¨ nos encontramos con un documento del profesor Jacco Bonhoff de la Universidad holandesa de Leiden, en donde se realiza una critica desde el derecho comparado a la teoría del balancing traducido como ponderación en Europa o test de razonabilidad en Estados Unidos. Según este autor, los elementos abstractos de la ponderación pueden ser interpretados de distinta manera según la entidad local o el contexto respectivo y por ende no son criterios globales, universalizables y comparables. Tiene en cuenta para formular su tesis los estudios de Duncan Kennedy, Joe Paul y otros teóricos críticos del derecho, para establecer que muchas veces las familias de derecho y los contextos en donde se introducen teorías con pretensión de generalidad y universalización no tienen en cuenta la tradición, el uso lingüístico y el funcionamiento o la puesta en práctica de las teorías.
La teoría del balancing es un ejemplo de la no correspondencia en el entendimiento y la utilización de la figura a nivel universal, por ejemplo entre Europa y Estados Unidos. El profesor Jacco Bonhoff remite su artículo con la intención que se discuta y se provea de elementos adicionales a su investigación. Amigo Carlos y otros interesasdos, aquí tienen un buen artículo para que lo miren y le respondan al profesor holandes sobre el caso colombiano, de otro país latinoamericano o España. Él necesita saber cómo se entiende y utiliza el balancing para su estudio comparado...
Aquí el documento de Bonhoff: "Balancing, the global and the local: judicial balancing a problematic topic in Comparative (Constitutional) Law"
- Otro link importante criticando la Fórmula del peso de Alexy - El blog de George Mamerstein (Brasil)
Mirando el blog ¨Comparative law blog¨ nos encontramos con un documento del profesor Jacco Bonhoff de la Universidad holandesa de Leiden, en donde se realiza una critica desde el derecho comparado a la teoría del balancing traducido como ponderación en Europa o test de razonabilidad en Estados Unidos. Según este autor, los elementos abstractos de la ponderación pueden ser interpretados de distinta manera según la entidad local o el contexto respectivo y por ende no son criterios globales, universalizables y comparables. Tiene en cuenta para formular su tesis los estudios de Duncan Kennedy, Joe Paul y otros teóricos críticos del derecho, para establecer que muchas veces las familias de derecho y los contextos en donde se introducen teorías con pretensión de generalidad y universalización no tienen en cuenta la tradición, el uso lingüístico y el funcionamiento o la puesta en práctica de las teorías.
La teoría del balancing es un ejemplo de la no correspondencia en el entendimiento y la utilización de la figura a nivel universal, por ejemplo entre Europa y Estados Unidos. El profesor Jacco Bonhoff remite su artículo con la intención que se discuta y se provea de elementos adicionales a su investigación. Amigo Carlos y otros interesasdos, aquí tienen un buen artículo para que lo miren y le respondan al profesor holandes sobre el caso colombiano, de otro país latinoamericano o España. Él necesita saber cómo se entiende y utiliza el balancing para su estudio comparado...
Aquí el documento de Bonhoff: "Balancing, the global and the local: judicial balancing a problematic topic in Comparative (Constitutional) Law"
- Otro link importante criticando la Fórmula del peso de Alexy - El blog de George Mamerstein (Brasil)
