En días pasados habíamos planteado el tema de los límites al poder constituyente, volviendo a la lectura del creador de la figura Emanuel Sieyés, ver el post aquí. Ayer hablando con mi amigo peruano Heber Joel Campos, estuvimos discutiendo el tema y lo que concluimos era que el problema era quién controlaba que el poder constituyente no se excedierá y sobre todo en determinar en que no se excediera en qué. Exceptuando el caso de la elaboración de la Constitución de Sudafricana de 1996 en donde la Corte Constitucional Sudafricana certificó si la Constitución cumplía con los 34 principios que se habían dado con anterioridad al proceso constituyente, son pocos los casos en donde se da un control o limitación efectiva y sobretodo formal del poder constituyente (Sobre el proceso de certificación ver este link de la Corte Constitucional sudafricana y los 34 principios. También la información sobre la Corte en Wikipedia aquí).
Sin embargo, se ha discutido además de las limitaciones formales, es decir en donde propiamente se da un proceso de control del poder constituyente, la idea de limitaciones materiales. Fue Carl Schmitt el que popularizó la tesis de que el poder constituyente es ilimitado, indivisible y absoluto, es decir soberano otorgándole las mismas características de la soberanía que había establecido Bodino en Los Seis Libros de la República. Para desmontar esta idea de soberanía e ilimitabilidad el tratamiento de la doctrina ha sido diverso. En primer lugar hay una interpretación conceptual que podríamos denominar ¨originalista¨ o ¨clásica¨ en donde se analiza qué entendió Sieyés, el creador de la figura, por poder constituyente. Desde esta primera perspectiva se hace referencia al Capítulo V de ¿Qué es el tercer Estado?, en donde Sieyés plantea tres limitaciones del poder constituyente, que podríamos clasificar en limitación funcional, teleológica o de competencia (i), limitación temporal (ii) y limitación de representación (iii).
El abate plantea que por ser el poder constituyente un poder que se conforma a través de asambleas constituyentes de carácter representativo no es un poder absoluto y no puede violar la voluntad de sus representados sobre lo que se establezca en el pacto (limitación de representación). Al mismo tiempo dice que el poder constituyente en Asamblea debe actuar por un tiempo limitado, mientras elabora la Constitución, y su potestad no debe extenderse más allá de este mandato (límite temporal). Por último, existe una limitación funcional, teleológica o de competencia que he denominado ¨garantías límites del poder constituyente¨ que significa que el poder constituyente debe elaborar Constitución y no otra cosa (Ver el libro donde formule esta idea aquí).
En cuanto a las garantías límites del poder constituyente se explica en que el poder constituyente no se puede convertir en un poder legislador y tampoco puede llegar a elaborar una norma que no tenga los componentes del concepto de constitución, es decir que desde el punto de vista político tiene que dividir los poderes, garantizar la alternancia del poder y garantizar los derechos, sobretodo de las minorías, y desde el punto de vista jurídico, el poder constituyente tiene que garantizar que la norma establezca los procedimientos y las autoridades competentes para crear las otras normas del sistema (leyes, reglamentos etc.). Es decir que en términos luhmanianos sea una Constitución autopoiética y en términos kelsenianos una Constitución propiamente dicha o Constitución en sentido positivo que permita que el sistema jurídica se explique a sí mismo con la autoreproducción.
Por último, existe otra limitación de carácter político, que consiste en que proceso constituyente debe garantizar la democracia. Algunos autores como Requejo Pagés en España han hablado del ¨Mito del Poder Constituyente¨, como si fuera el Mito del Contrato Social, es decir que este sustento democrático de la Constitución no es más que una leyenda. Empiezan a indicar cómo en procesos constituyentes recientes, como el de la Ley Fundamental de Bonn o la Constitución japonesa, las asambleas constituyentes se sometieron a las indicaciones de las fuerzas aliadas que restringieron su autonomía. Incluso se critica lo democrático de constituciones históricas como la Constitución de Virginia de 1776, la primera Constitución en el mundo que incluyó un Bill of Rights, en donde jamás participó en sus deliberaciones el pueblo llano sino los plantadores algodoneros y terratenientes de Virginia a través del voto censitario (Para una critica mayor sobre la legitimidad democrática del Poder Constituyente ver el libro de Antoni Negri El Poder constituyente ensayo sobre las alternativas de la modernidad, Madrid, Libertarias, 1994).
Sin embargo, sobre este último punto, pensamos que el poder constituyente debe garantizar la democracia para que se garantice su legitimación y su supremacía desde el punto de vista político. Pensamos que el proceso constituyente debe garantizar los derechos políticos de participación y deliberación efectiva de los ciudadanos que van a ser sometidos a la Constitución. No creemos por ejemplo que solamente procedimientos de aprobación referendaria puedan legitimar de una mejor manera al proceso constituyente de Asamblea. Pensamos que en este caso la deliberación al estilo de la democracia procedimiental a lo Habermas funciona mejor. Controlando el proceso de elección, las deliberaciones y la decisión final.
Nos queda finalmente las limitaciones preconstituyentes del poder constituyente, tema que ha trabajado en Bélgica Marie- Francois Rigaux, en España Requejo Pagés, y en Colombia recientemente Iris Marín. De esto hablabámos en el post pasado y los remito de nuevo allí. El poder constituyente no podría violar normas de derechos humanos, de derecho internacional humanitario y de derecho internacional público, como tratados de limites territoriales. Tampoco podría dejar de reconocer las normas de ius cogens. Si lo hace la sanción efectiva sería el reproche internacional en un mundo en que la integración e interdependencia entre países no permite el aislamiento.
Bueno termino por ahora dejándolos con algunos links sobre trabajos recientes de límites al poder constituyente:
- DIEZ PICAZO, Luis María, “Límites internacionales al poder constituyente”, en: Revista Española de Derecho Constitucional, No 76, enero – abril de 2006, pp. 9 – 32 http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=6&IDN=598&IDA=26131
- En Chile Humberto Nogueira Alcalá titulado ¨Los límites del poder constituyente y el control de las reformas constitucionales en Chile¨. en: Estudios Constitucionales, 2006.
- En México ¨Los límites del poder constituyente y el control de constitucionalidad en México¨ de José María Serna de la Garza. y el texto de Jaime Cardenás Gracia titulado ¨El procedimiento para la revisión integral de la Constitución de 1917¨, en: Cuestiones Constitucionales, No 12, enero - junio 2005, pp. 73 - 98
- En Perú el texto de José Omar Cairo titulado ¨El poder constituyente y la reforma de la Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú¨, Lima, PUCP, Cuadernos de Trabajo, No17, 2010.
- En Venezuela el texto de Lolymar Hernández titulado ¨Los límites del cambio constitucional como garantía de pervivencia del Estado de Derecho¨, en: Revista de Derecho Público, No 112, 2007, pp. 37 a 45.
- En España ¨El poder constituyente constituido. Limites al soberano¨. Juan Luis Requejo Pagés
- Sobre las restricciones del poder constituyente en tiempos de transición el texto de Alexandra Kemmerer titulado ¨The Pouvoir Constituant in times of transition - A comment on Andrew Arato and Philipp Dann" .
- Sobre la perspectiva critica del carácter democrático del poder constituyente ver el texto de Andreas Kalyvas titulado "Soberanía popular, democracia y el poder constituyente¨, en: Política y Gobierno, Vol. XII, No 1, primer semestre 2005, pp. 91 - 124
- Sobre la diferencia entre poder constituyente y poder de revisión el texto del amigo puertoriqueño Joel I. Colom Rios ¨The legitimacy of the judicial: Constituent Power, Democracy, and the limits of the constitutional reform", en: Osgoode Hall Law Journal, Vol. 48, 2010.
Sin embargo, se ha discutido además de las limitaciones formales, es decir en donde propiamente se da un proceso de control del poder constituyente, la idea de limitaciones materiales. Fue Carl Schmitt el que popularizó la tesis de que el poder constituyente es ilimitado, indivisible y absoluto, es decir soberano otorgándole las mismas características de la soberanía que había establecido Bodino en Los Seis Libros de la República. Para desmontar esta idea de soberanía e ilimitabilidad el tratamiento de la doctrina ha sido diverso. En primer lugar hay una interpretación conceptual que podríamos denominar ¨originalista¨ o ¨clásica¨ en donde se analiza qué entendió Sieyés, el creador de la figura, por poder constituyente. Desde esta primera perspectiva se hace referencia al Capítulo V de ¿Qué es el tercer Estado?, en donde Sieyés plantea tres limitaciones del poder constituyente, que podríamos clasificar en limitación funcional, teleológica o de competencia (i), limitación temporal (ii) y limitación de representación (iii).
El abate plantea que por ser el poder constituyente un poder que se conforma a través de asambleas constituyentes de carácter representativo no es un poder absoluto y no puede violar la voluntad de sus representados sobre lo que se establezca en el pacto (limitación de representación). Al mismo tiempo dice que el poder constituyente en Asamblea debe actuar por un tiempo limitado, mientras elabora la Constitución, y su potestad no debe extenderse más allá de este mandato (límite temporal). Por último, existe una limitación funcional, teleológica o de competencia que he denominado ¨garantías límites del poder constituyente¨ que significa que el poder constituyente debe elaborar Constitución y no otra cosa (Ver el libro donde formule esta idea aquí).
En cuanto a las garantías límites del poder constituyente se explica en que el poder constituyente no se puede convertir en un poder legislador y tampoco puede llegar a elaborar una norma que no tenga los componentes del concepto de constitución, es decir que desde el punto de vista político tiene que dividir los poderes, garantizar la alternancia del poder y garantizar los derechos, sobretodo de las minorías, y desde el punto de vista jurídico, el poder constituyente tiene que garantizar que la norma establezca los procedimientos y las autoridades competentes para crear las otras normas del sistema (leyes, reglamentos etc.). Es decir que en términos luhmanianos sea una Constitución autopoiética y en términos kelsenianos una Constitución propiamente dicha o Constitución en sentido positivo que permita que el sistema jurídica se explique a sí mismo con la autoreproducción.
Por último, existe otra limitación de carácter político, que consiste en que proceso constituyente debe garantizar la democracia. Algunos autores como Requejo Pagés en España han hablado del ¨Mito del Poder Constituyente¨, como si fuera el Mito del Contrato Social, es decir que este sustento democrático de la Constitución no es más que una leyenda. Empiezan a indicar cómo en procesos constituyentes recientes, como el de la Ley Fundamental de Bonn o la Constitución japonesa, las asambleas constituyentes se sometieron a las indicaciones de las fuerzas aliadas que restringieron su autonomía. Incluso se critica lo democrático de constituciones históricas como la Constitución de Virginia de 1776, la primera Constitución en el mundo que incluyó un Bill of Rights, en donde jamás participó en sus deliberaciones el pueblo llano sino los plantadores algodoneros y terratenientes de Virginia a través del voto censitario (Para una critica mayor sobre la legitimidad democrática del Poder Constituyente ver el libro de Antoni Negri El Poder constituyente ensayo sobre las alternativas de la modernidad, Madrid, Libertarias, 1994).
Sin embargo, sobre este último punto, pensamos que el poder constituyente debe garantizar la democracia para que se garantice su legitimación y su supremacía desde el punto de vista político. Pensamos que el proceso constituyente debe garantizar los derechos políticos de participación y deliberación efectiva de los ciudadanos que van a ser sometidos a la Constitución. No creemos por ejemplo que solamente procedimientos de aprobación referendaria puedan legitimar de una mejor manera al proceso constituyente de Asamblea. Pensamos que en este caso la deliberación al estilo de la democracia procedimiental a lo Habermas funciona mejor. Controlando el proceso de elección, las deliberaciones y la decisión final.
Nos queda finalmente las limitaciones preconstituyentes del poder constituyente, tema que ha trabajado en Bélgica Marie- Francois Rigaux, en España Requejo Pagés, y en Colombia recientemente Iris Marín. De esto hablabámos en el post pasado y los remito de nuevo allí. El poder constituyente no podría violar normas de derechos humanos, de derecho internacional humanitario y de derecho internacional público, como tratados de limites territoriales. Tampoco podría dejar de reconocer las normas de ius cogens. Si lo hace la sanción efectiva sería el reproche internacional en un mundo en que la integración e interdependencia entre países no permite el aislamiento.
Bueno termino por ahora dejándolos con algunos links sobre trabajos recientes de límites al poder constituyente:
- DIEZ PICAZO, Luis María, “Límites internacionales al poder constituyente”, en: Revista Española de Derecho Constitucional, No 76, enero – abril de 2006, pp. 9 – 32 http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=6&IDN=598&IDA=26131
- En Chile Humberto Nogueira Alcalá titulado ¨Los límites del poder constituyente y el control de las reformas constitucionales en Chile¨. en: Estudios Constitucionales, 2006.
- En México ¨Los límites del poder constituyente y el control de constitucionalidad en México¨ de José María Serna de la Garza. y el texto de Jaime Cardenás Gracia titulado ¨El procedimiento para la revisión integral de la Constitución de 1917¨, en: Cuestiones Constitucionales, No 12, enero - junio 2005, pp. 73 - 98
- En Perú el texto de José Omar Cairo titulado ¨El poder constituyente y la reforma de la Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú¨, Lima, PUCP, Cuadernos de Trabajo, No17, 2010.
- En Venezuela el texto de Lolymar Hernández titulado ¨Los límites del cambio constitucional como garantía de pervivencia del Estado de Derecho¨, en: Revista de Derecho Público, No 112, 2007, pp. 37 a 45.
- En España ¨El poder constituyente constituido. Limites al soberano¨. Juan Luis Requejo Pagés
- Sobre las restricciones del poder constituyente en tiempos de transición el texto de Alexandra Kemmerer titulado ¨The Pouvoir Constituant in times of transition - A comment on Andrew Arato and Philipp Dann" .
- Sobre la perspectiva critica del carácter democrático del poder constituyente ver el texto de Andreas Kalyvas titulado "Soberanía popular, democracia y el poder constituyente¨, en: Política y Gobierno, Vol. XII, No 1, primer semestre 2005, pp. 91 - 124
- Sobre la diferencia entre poder constituyente y poder de revisión el texto del amigo puertoriqueño Joel I. Colom Rios ¨The legitimacy of the judicial: Constituent Power, Democracy, and the limits of the constitutional reform", en: Osgoode Hall Law Journal, Vol. 48, 2010.
