domingo, 13 de noviembre de 2022

Volver a los blogs jurídicos - IV Seminario Icons - Colombia - Barranquilla




Por: Gonzalo A. Ramírez Cleves

@iureamicorum

Cuando en agosto de 2009 se realizó el Primer Encuentro de Blogs Jurídicos en el Externado y que denominamos en aquel entonces Encuentro de Blawgs, se indicó casi al final, que los Blogs - al menos los personales como este - iban a desaparecer. Esto lo dijeron los expertos en el tema, que trabajaban en nuevas tecnologías y redes sociales como José Antonio Galán y Alejandro Delgado. Decían que lo que venía ahora era el microblogging y se referían con esto a que se iba a expander el uso de Twitter y los blogs morirían. Uno porque para escribir una entrada se necesitaba tiempo y dedicación, y otra porque el lector también tenia menos tiempo, y era mucho más atractivo leer Twitter y sus discusiones y debates. Lo cierto es que estos expertos tenían razón, el blog personal, el de la bitácora, el diario íntimo que se saca a la luz pública ya no se usa, y en el campo jurídico, los blogs de profesores estudiantes de derecho, jueces y funcionarios que exponen sus ideas directamente, que cuentan sus gustos y sus intimidades desapareció. 

En el ámbito Hispanoamericano quedan muy pocas excepciones de blogs jurídicos personales como el de Roberto Gargarella (Blog "Seminario Constitucional y Teoría Juridica" ), pero prácticamente fue el único dinosaurio que quedó vivo ante la desaparición de los Blogs con la caída del meteorito. 

Sin embargo, y a pesar de que los blogs, en la forma de bitácoras o diarios personales, ya casi no quedan e hicieron el tránsito a pequeñas líneas de pensamiento o de debate en Twitter con 140 caracteres, que se puede aumentar con extensos y soporíferos hilos, los blogs no han muerto del todo y están más vivos que nunca. 



En el IV Seminario ICONS- Colombia celebrado el 10 y 11 de noviembre de 2022 en la Universidad el Norte de Barranquilla se organizó un panel de Blogs Jurídicos, el segundo después del del Externado según mi estadística. La iniciativa partió de Elena Escobar y Vanessa Monterroza del Blog IberICONnect, Juan Camilo Herrera y Cindy Espitia del blog - o plataforma - Agenda Estado de Derecho y del Blog de la Revista Derecho del Estado, en donde participé junto con Daniela Martinez y Leidy Katherine Ortiz. 

A qué conclusiones se llegó en este Panel, en donde se contaron las estrategias de difusión y las estadísticas de las entradas. La primera conclusión es que los blogs jurídicos siguen siendo una buena forma de difusión del derecho mucho más directa que lo que puede ser la lectura de un artículo académico. Esto de nuevo, porque los tiempos no dan para que lectores académicos o no conozcan de la actualidad jurídica y de las discusiones. El blog facilita la lectura, se discuten temas casi en tiempo real y son una alternativa mucho más expedita a los periódicos especializados en materia jurídica. En segundo término que los blogs se convierten en una herramienta de otro tipo de escritura, la famosa Web 2.0 en donde se pueden hacer hipervínculos con otras entradas o información relevante convirtiéndose el blog, o cualquier forma de escritura digital en un hipertexto que puede dialogar fácilmente con información en otras fuentes digitales. Una tercera conclusión, que explicó Milton Jiménez de la Universidad de Caldas y Copresidente de Icon- Capítulo Colombia, es que el blog tiene que convertirse en algo más horizontal y que debe tener como objetivo el de incentivar a jóvenes y personas de las regiones para que sean las primeras formas o oportunidades de escribir y difundir sus ideas. Ante la brecha del idioma, de que si se tiene que escribir entradas en inglés o no, se dijo que era importante hacerlo para poder difundir las ideas en otros ámbitos globales, pero que también era amigable hacerlo en español para que tuviera más impacto en el ámbito local. También se habló de que era necesario tener perspectiva de género en las entradas y que se pueden dar formas colaborativas entre los blogs jurídicos. 

Sobre este tema no se ahondó mucho, y deberíamos hacerlo, en el Primer Encuentro de Blogs Juridicos del 2009 se promovió una red de blogs jurídicos que funcionó por más de dos años en donde se hizo un blog colectivo (Blawgers Internacionales), un catálogo de blogs jurídicos, un concurso a la mejor entrada del año que llegó a dos versiones, entre otros temas conjuntos. 

Estábamos insertos en ese tiempo en la denominada ética hacker de Lawrence Lessig, en donde había una colaboración conjunta casi sin planear y espontánea. Que los blogs jurídicos hayan sobrevivido ante la sentencia de su desaparición en el 2009 ya es un logro y que todavía este escribiendo esta entrada a la antigua, con la forma del diario del profesor que quiere ser leído, más. Ojalá se reviva también esta forma de hacer blogs mucho más informal en donde estudiantes como Tomás Marino nos decían porqué querían ser abogados (Blog "Quiero ser abogado") o abogados y profesores como Alberto Bovino criticaban a los jueces en Argentina y al paternalismo saludable (Blog "No hay derecho" o "No hubo derecho") o un anónimo autor Gaviota Jurídica (Blog "Picotazos de Gaviota") hacía criticas sugerentes al sistema judicial colombiano, o un jurista de la Pampa argentina Gustavo Arballo (Blog "Saber leyes no es saber derecho" que todavía subsiste) nos explicaba el derecho visto desde la provincia con estadísticas estupendas. Sé que esta forma de hacer blogs no volverá, por cuestiones de tiempo para mantenerlos, pero fueron tiempos bonitos. Bienvenida la nueva forma de hacer blogs y que se mantengan. 

jueves, 3 de noviembre de 2022

Prohibición del Derecho Público, Derecho Constitucional y Derecho Admistrativo en la Dictadura de Bolívar en 1828


En la Dictadura de Bolívar que empezó el 27 de agosto de 1828 (Ver Decreto Orgánico para dar lugar a esta) y después de la Conspiración del 25 de septiembre de 1828, Bolívar expidió una Resolución en donde se prohibe la enseñanza de los Tratados de Legislación Civil y Penal de Jeremías Bentham, y la enseñanza del Derecho Público, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, ya que en su opinión tienen que ser sacados del Plan de Estudios, ya que los jóvenes no tienen el suficiente juicio para acercarse a estas ideas. En razón de esto se expide la Circular sobre "Educación Pública. Circular" el 30 de octubre de 1830 por parte de José Manuel Restrepo Ministro de Educación de la Dictadura. 

Dice Restrepo Piedrahita al respecto: "En los primeros decenios posteriores a la Revolución Francesa la disciplina jurídico - política denominada Derecho Constitucional era impugnada como subversiva por los defensores del Ancien Régime, el absolutismo monárquico. Y en la naciente Colombia también lo fue por disposición explicita del presidente - dictador. Por orden suya el Secretario del Interior, José Manuel Restrepo, dirigió una circular sobre educación pública cuya parte motiva y el artículo 3º fueron: 

República de Colombia, Ministerio de Estado en el departamento del interior. Sección 2ª. Bogotá a 20 de octubre de 1828.  
Los escandalosos sucesos ocurridos en esta capital, a consecuencia de la conspiración que estalló el 25 de septiembre último; la parte que tuvieron desgraciadamente en ellos algunos jóvenes estudiantes de la universidad, y el clamor de muchos honrados padres de familia, que deploran la corrupción ya demasiado notable de los jóvenes, han persuadido al Libertador Presidente que sin duda el plan general de estudios tiene defectos esenciales, que exigen pronto remedio para curar de raíz los males que presagian a la patria los vicios e inmoralidad de los jóvenes. 
S.E. meditando filosóficamente el plan de estudios ha creído hallar el origen del mal en las ciencias políticas que se han enseñado a los estudiantes, al principiar su carrera de facultad mayor, cuando todavía no tienen el juicio bastante para hacer a los principios las modificaciones que exigen las circunstancias peculiares a cada nación. El mal también ha crecido sobremanera por los autores que se escogían para el estudio de los principios de legislación como Bentham y otros, al lado de máximas luminosas contienen muchas opuestas a la religión, a la moral, y a la tranquilidad de los pueblos, de lo que ya hemos recibido primicias dolorosas.  
Añádese a esto, que cuando incautamente se daba a los jóvenes un tósigo mortal en aquellos autores el que destruía su religión, su moral, de ningún modo se les enseñaban los verdaderos principios de la una y de la otra, para que pudiesen resistir a los ataques de las máximas impías e irreligiosas que leían a cada paso. 
Para evitar estos y otros escollos el Libertador Presidente, con dictamen de su Consejo de Ministros y visto el informe de la Universidad Central de Bogotá, ha resuelto hacer las siguientes variaciones en el plan de estudios; las que se pondrán inmediatamente en práctica con calidad de provisorias y mientras que el Consejo de Estado propone al gobierno las reformas permanentes que deban hacerse. 
[...]
3º Que quedan suspensas y sin ejercicio alguno por ahora las cátedras de principios de legislación universal, de derecho público político, constitución y ciencia administrativa, y por consiguiente que ningunos sueldos se paguen a sus catedráticos
[...]
José Manuel Restrepo, "Educación Pública. Circular", en: Gaceta de Colombia, Trimestre 3, No 382, 30 de octubre de 1828, p. 3. Tomado de "Documentos para la historia del constitucionalismo colombiano", Recopilación de Carlos Restrepo Piedrahita, No 2, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 19 a 20). 

viernes, 16 de septiembre de 2022

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO CONSTITUCIONAL PASTO 2022-2023


Teoria de la Constitución y Reforma Constitucional :

Teoría de la Constitución y Reforma Constitucional

Viernes 18 de septiembre de 8:00 am - 12:00 pm,

Viernes 18 de septiembre de 2.00 pm - 6.00 pm

Sábado 19 de septiembre de 8:00 am - 12.00 pm

 

lunes, 12 de septiembre de 2022

PAUTAS PARA EL TRABAJO DE ESPECIALIZACIÓN

Teniendo en cuenta las propuestas de Acto Legislativo del año 2022 aquí. Indique en grupos de 4 a 5 personas si se sustituye la Constitución. Un máximo de 10 hojas Times New Roman o Arial a espacio y medio. Recuerden hacer el juicio de sustitución. Premisa mayor, premisa menor y conclusión Hablar de cambio, sustitución, derogación (No utilizar vulnerar. afectar) y hablar de principios estructurales de la Constitución o del bloque de constitucionalidad y no de artículos en particular en la primera parte de la premisa mayor. Después cuando enuncien el principio, si pueden tener en cuenta los artículos. 

Aquí. 

https://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/proyectos-de-acto-legislativo/cuatrenio-2022-2026/2022-2023 


jueves, 7 de abril de 2022

Perfil de Gonzalo Andrés Ramírez Cleves - Aspirante a Magistrado de la Corte Constitucional




Soy Gonzalo A. Ramirez Cleves profesor e investigador de la Universidad Externado de Colombia y me postulo al cargo de Magistrado de la Corte Constitucional en la terna que elegirá la Corte Suprema de Justicia en reemplazo de la Magistrada Gloria Stella Ortiz. 

Dejo un pequeño perfil de mi hoja de vida. 

(Bogotá, 1972)

Profesor e investigador de la Universidad Externado de Colombia y del Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita de la misma universidad. Abogado de la Universidad Externado de Colombia (1997), Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (2003) y especialista en Ciencia Política del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid (2000). Es profesor titular de la Universidad Externado de Colombia, con más de 18 años de docencia en las áreas de derecho constitucional, filosofía del derecho e introducción al derecho. Investigador Asociado de Colciencias. En la actualidad es miembro del Consejo Directivo de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, editor en Jefe de la Revista Derecho del Estado, y miembro del Comité Directivo del Capítulo Colombia de la Sociedad Internacional de Derecho Público ICON-S Colombia

Es autor del libro “Límites a la reforma constitucional en Colombia: el concepto de constitución como fundamento de la restricción” (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005), libro que fue nominado a la mejor tesis doctoral del año por la Universidad Complutense de Madrid en el 2003, y que se ha convertido en un referente en el tema de los límites a la reforma constitucional, la doctrina de la sustitución y los mecanismos de reforma a la Constitución en Colombia. 


Ha escrito múltiples artículos sobre la reforma constitucional en Colombia, la influencia de Bentham en el pensamiento jurídico, la consulta popular, el precedente judicial y el pensamiento de Kant, los TLC con diferentes países, la ley de presupuesto, el mandato imperativo y representativo, el principio de laicidad y el derecho a la salud en los pueblos indigenas entre otros. También ha sido columnista en el periódico Ámbito Jurídico y en el Blog Ibericonnet. 

Por acá algunos de los artículos de revista y capítulos de libros y mi Cvlac de Colciencias aquí.

Ha obtenido varias distinciones académicas y becas: 

  • Beca al mejor estudiante de derecho de la promoción durante el tercer año de la carrera 1993 - 1994.
  • Beca de la Agencia española de Cooperación. International (AECI) - Intercampus AL.E - Universidad Pompeu Fabra de Barcelona enero a febrero de 1996. 
  • Becario para hacer el Doctorado en la Universidad Complutense de Madrid por la Universidad Externado de Colombia de 1998 a 2003.
  • Seleccionado como representante de Madrid XXXII Congreso Universitario de la UNIV realizado en Roma - Italia en marzo de 1999. 
  • Tesis de doctorado nominada como la mejor tesis doctoral del año por la Universidad Complutense de Madrid en el 2003. 
  • Beca International Teaching Bursary de la University College of London (UCL) para realizar conferencias e investigaciones en dicha universidad en el año 2013.
  • Profesor Titular de la Universidad Externado por 10 años de labores en febrero de 2016. 
  • Beca del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales para realizar curso de diplomado en la Universidad de Harvard mayo de 2017.  
Ha sido profesor invitado en la University College of London (UCL) con la beca International Teaching Bursary Scheme, Paris X Nanterre en Francia, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de Porto en Portugal, Universidad de Siena en Italia, en la Universidad de San Andrés de Bolivia, entre otras.

Como experiencia laboral además de la academia se ha desempeñado como Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional colombiana por más de 5 años en diferentes periodos (2010 a 2012 y 2016 - 2019), ha sido asesor de la Fiscalía General de la Nación en asuntos de constitucionalidad (2005 - 2006) y contratista de RTVC - Canal Memoria - en la elaboración de una serie para celebrar los 30 años de la Constitución de 1991 (2021). 

Dentro de las labores administrativas ha sido codirector de la Maestría en Teoría y Filosofia del Derecho de la Universidad Externado (2009 a 2016), director y creador del podcast “Derecho a la Carta” (2012 - 2017). 

lunes, 28 de marzo de 2022

CONDICIONES TRABAJOS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO CONSTITUCIONAL

En grupos de 4 - 5 estudiantes tienen que realizar un trabajo hasta 15 hojas Times New Roman / Arial respondiendo a la pregunta de ¿Si con las distintas reformas constitucionales que se han realizado en el tema de la descentralización fiscal se puede decir que se ha dado una sustitución de la Constitución sobre el principio de autonomía territorial, específicamente en el manejo de los recursos públicos? (autonomía fiscal). 

Reformas Constitucionales sobre el tema de autonomía fiscal de las entidades territoriales: 

1. Acto Legislativo No 1 de 1995. Modifica el sistema de participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación. Modifica el artículo 357 de la C. P. 

No hubo control de constitucionalidad. 

2. Acto Legislativo No 1 de 2001. Crea el Sistema General de Participaciones (SGP) hasta el 2008, se elimina el situado fiscal y la participación de los municipios en los ingresos corrientes. Modifica los artículos 347, 356 y 357 de la C.P. 

Declarado exequible mediante las Sentencias C-487 de 2001 y C-614 de 2002. 

3. Acto Legislativo No 4 de 2007. Se amplia el periodo del SGP y hace especial referencia a que los municipios, departamentos y distritos deben distribuir sus recursos, especialmente en salud y educación con énfasis "en la población más pobre" y establece la posibilidad para que el ejecutivo legisle en materia de control, vigilancia y sanciones en la administración de los recursos. Modifica los artículo 356 y 357 de la C.P. 

Declarado Exequible mediante la Sentencia C- 427 de 2008. 

4. Acto Legislativo No 5. de 2011. Se constituye el Sistema General de Regalías al establecer que la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley solo determinará las condiciones para dicha explotación, mas no sobre los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos. Modifica los artículos 360 y 361 de la C. Pol. 

Declarado exequible en la Sentencia C-010 de 2013 (Sentencias C-121 de 2013 y C-470 de 2013) se encontró que no configuraba una sustitución de la Constitución bajo e principio definitorio de descentralización y autonomía territorial. 

5. Acto Legislativo No 4 de 2017. Introdujo modificaciones en el Sistema General de Regalías para destinar recursos a la implementación al Acuerdo Final de Paz durante los próximos 20 años. Adiciona el artículo 361 de la C. Pol. 

Declarado exequible mediante Sentencia C-020 de 2018 en donde la Corte Constitucional encontró que no sustituía el principio definitorio constitucional de Estado Unitario con descentralización y autonomía de las entidades territoriales. 

6. Acto Legislativo No 5 de 2019. Redistribuyó la destinación de los ingresos del Sistema General de Regalías. Modifica el artículo 361 de la C. P. 

No hubo control de constitucionalidad. 

Requisitos del Trabajo: 

1.  Al menos 5 hojas de descripción 

2. Al menos 5 hojas de opinión sobre si se produjo esta sustitución por las varias reformas (Teoría del camello que se carga de pajas de Yaniv Roznai). 

3. 1 Hoja de introducción. 

4. 1 Hoja de conclusiones 

5. Times New Roman / Arial - Espacio y medio. 

Pueden utilizar el test de sustitución de la Constitución. Ver la siguiente entrada aquí. 

Cualquier inquietud: gonzalo.ramirez@uexternado.edu.co 

miércoles, 16 de marzo de 2022

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO CONSTITUCIONAL BOGOTÁ 2022 - GONZALO ANDRÉS RAMÍREZ CLEVES


Teoria de la Constitución y Reforma Constitucional: Teoría de la Constitución y Reforma Constitucional


Horarios 

Miércoles 16 de marzo de 9:00 pm a 1:00 pm, Salón I-203

Viernes     18 de marzo de 9:00 pm a 1:00 pm, Salón I-601


Sábado     19  de marzo  de  9:00 a.m. a 1:00pm Salón I- 601



TALLER


En grupos de 4 estudiantes respondan a la siguiente pregunta: 


Teniendo en cuenta los fundamentos de la Sentencia C-551 de 2003  (Fundamentos Juridicos 29 a 41) ¿Cuáles fueron los presupuestos que tuvo la Corte Constitucional para introducir la Doctrina de la Sustitución de la Constitución? 







lunes, 7 de febrero de 2022

TEMAS DE TRABAJO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y CONDICIONES (Prof. Gonzalo A. Ramírez Cleves)1

 Grupos de 4 a 5 estudiantes hagan un trabajo de 12 páginas máximo. Una introducción y una conclusión (una página cada una) 5 páginas de explicación (exposición) y 5 páginas de opinión propia: 

Temas: 

1.) Constituyente Chilena 

2) Basic Structure Doctrine de la India 

3) Constituyente feminista. Análisis de la paridad en los procesos constituyentes. Caso de la Constitución de la Ciudad de México y de la Constituyente Chilena. 

4) C-630 de 2016. Blindaje del Acuerdo de Paz.  

5) C-349 de 2021. Sentencia de violadores y asesinos de niños 

6) Artículo 376. Asamblea Nacional Constituyente ¿Cuál sería el control de la Corte Constitucional de forma o también de competencia ? 

7) Analizar la cláusula pétrea del artículo 79.3 en Alemania. ¿Cómo ha funcionado ? ¿Cómo ha sido el control? 

8) Análisis de algunas de las sentencias que se produjeron por el fast track. De qué manera se pondero el principio de la paz con otros principios como el derecho de las víctimas. 

9) Analizar las Sentencias sobre el Acto legislativo de equilibro de poderes. Declara inconstitucional Comisión de Aforados y Sala de Disciplina judicial. 

10) Respuestas a la ponencia de Carlos Bernal Pulido. Su propuesta de test de sustitución alternativa al que usa la Corte. 

11) Límites al poder constituyente y al poder de reforma derivado de tratados internacionales sobre derechos humanos o normas de derecho internacional humanitario firmado por Colombia 


PODER CONSTITUYENTE Y REFORMA CONSTITUCIONAL - ESPECIALIZACION DE DERECHO CONSTITUCIONAL 2022

 



CONCEPTO DE CONSTITUCION

1. Perspectivas de análisis doctrinal de la Constitución
a.     Aproximación estatalista. (Georg Jellinek. Teoría General del Estado de 1900). La Constitución esta determinada por el Estado. Incluso los derechos fundamentales contenidas en ella se explican por la idea de autolimitación. Son una autolimitación del Estado. Criticas. El Estado es una entelequia muy abierto el concepto que no se sabe de qué manera implementarlo y según Kelsen es la Constitución la que crea el Estado y no al contrario. Sin Constitución no hay órganos del Estado.
b.     Aproximación jurídica. Kelsen (Teoría Pura del Derecho, Teoría General del Estado 1925). La constitución en sentido positivo es aquella norma que contiene los procedimientos y los órganos para producir otras normas. Criticas es neutral con relación a la idea política de Constitución
c.      Aproximación política. Carl Schmitt (Teoría de la Constitución 1928). Constitución es una decisión política fundamental que logra la unidad de un estado. La decisión política fundamental se desarrolla en la Constitución y es la Constitución en sentido material (En la Constitución de Weimar de 1919: estado social de derecho, estado federal, división de poderes, protección de derechos). Las normas constitucionales que no contienen dicha decisión política fundamental serán Constitución en sentido formal o “leyes constitucionales” ej: normas colores de la bandera, normas administrativas contenidas en la Constitución (Leyes constitucionales sobre guardabosques).
d.     Aproximación sociológica (Ferdinand Lasalle ¿Qué es una Constitución?) Son las fuerzas reales de poder y tiene que haber una correspondencia entre la Constitución real y formal. Si la Constitución formal no se corresponde con la real – material – será una “mera hoja de papel”.
e.     Aproximación integracionista (Rudolph Smend y Hermann Heller). Se integran los aspectos políticos y la realidad con la Constitución. La Constitución es un plebiscito cotidiano que se renueva cada día. Formas en que se integra: interpretación, mutación constitucional, reforma a la Constitución. Nuestra definición de Constitución sería de cierta manera integracionista conjuga los elementos políticos (creada por el pueblo, división de poderes, protección de derechos) con elementos jurídicos (suprema y que establece los órganos y procedimientos para crear las demás normas del ordenamiento).

Concepto de Constitución:  

Norma Jurídica Suprema creada por el pueblo que divide poderes y protege derechos y permite la creación de las demás normas del ordenamiento


HISTORIA DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
Concepto Dogmático de Constitución 

PODER CONSTITUYENTE 

1. Siguiendo a Ricardo Guastini (autor italiano): 


“La noción de poder constituyente – si es oportunamente depurada de incrustaciones ideológica – se define, simplemente, por la oposición a la de poder constituido"

Se llama “constituido” a todo poder “legal”, es decir, conferido y disciplinado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad con ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica vigentes.

Se llama por el contrario “constituyente” al poder de instaurar una “primera” Constitución.  Llamo “primera Constitución” a toda Constitución que no encuentre su fundamento de legitimidad en una Constitución precedente.

El problema de la distinción entre “poder constituyente” y “poder de reforma a la Constitución”.

Cuando se cambia totalmente la Constitución y se hace una nueva Constitución. Jefferson recomendaba cada 19 años la Constitución debe ser cambiada totalmente, se habla de poder constituyente. 

El Poder Constituyente esta en cabeza del PUEBLO

El poder constituido, que puede reformar la Constitución, esta en cabeza de órganos como el Congreso, el Gobierno (Presidente - Ministros) y las Cortes o jueces. 

HISTORIA: 

Gomes Canotilho afirma que la idea de poder constituyente se había desarrollado ya con John Locke y su idea de “supreme power” formulada en su obra Two Treaties of Government, donde sugiere que el “cuerpo del pueblo” puede alcanzar una nueva forma de gobierno, mientras que el “poder ordinario” es el encargado solo de elaborar y aplicar las leyes sin modificar el estado. 

Del mismo modo, Colón-Ríos afirma que la idea de diferenciar el poder constituyente de los poderes constituidos está presente tanto en la obra de Locke como en la de George Lawson, en donde se habla de un poder que puede establecer la constitución, conformar los poderes constituidos de gobierno, pero que dicho poder puede llegar incluso a oponerse a lo que establecen los poderes constituidos utilizando el derecho de resistencia.

Consolido la figura fue Siéyes en Francia con la diferenciación entre poder constituyente y poder constituido.
2. Origen del Concepto de Poder Constituyente: 


Fue Emmanuel Sieyès (1748-1836) el primero que habló de poder constituyente en su obra "Que-est que c'est le tier état" (¿Qué es el Tercer Estado? aquí)

Ahí dice que el poder constituyente es el pueblo pero que por ser tan numeroso, la labor la tiene que hacer un poder representativo Asamblea Nacional Constituyente (Un cuerpo de delegados)



Dice Sieyès en el Capítulo V: 

"Los asociados son demasiado numerosos y están distribuidos sobre una superficie demasiado dilatada para ejercer fácilmente ellos mismos la voluntad común. ¿Qué hacer?  Destacan todo lo que es necesario velar y proveer los ciudadanos públicos, y confían el ejercicio de esta porción de voluntad nacional y, por consecuencia, de poder, a algunos de ellos. Tal es el origen de un gobierno, ejercido por procuración" (p. 144) 

Límites al poder constituyente 

Por se un poder representativo el poder constituyente tiene límites: 

1. Límite temporal. Tiene que hacer la Constitución en un tiempo determinado

2. Límite de competencia: Tiene que hacer Constitución y no otra cosa. La pregunta de qué es materialmente constitución (Norma suprema creada por el pueblo que divide poderes y protege derechos y permite la creación de las demás normas del ordenamiento)

3. Límite de congruencia: Los representantes no pueden vulnerar la voluntad de los representados. Mandato imperativo. 

3. Carl Schmitt concepto absoluto de "Poder constituyente"



En su obra "Teoría de la Constitución" (1928) empieza a establecer que el poder constituyente porque es el pueblo es un poder ilimitado, inescindible y absoluto. 



Dice: 

"Poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política" (p. 97)

De esta manera Schmitt relativiza el concepto de poder constituyente porque no lo relaciona con una Constitución democrática liberal. 

Esa fuerza puede ser el rey, el parlamento o el pueblo. 

3. Noción de la Corte Constitucional del poder constituyente:  

La Corte Constitucional en la Sentencia C-551 de 2003 (aquí) acoge la noción de Carl Schmitt de que el poder constituyente es un poder absoluto e ilimitado porque deriva del pueblo: 

29- La doctrina y la jurisprudencia constitucionales distinguen entre el poder constituyente en sentido estricto, o poder constituyente primario u originario, y el poder de reforma o poder constituyente derivado o secundario[15]. En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. Por ello, tanto esta Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución de 1886, han sostenido invariablemente que los actos del poder constituyente originario son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional. Así, varios ciudadanos demandaron en 1992 ciertos artículos de la Constitución de 1991. Esta Corte Constitucional, en la sentencia C-544 de 1992, MP Alejandro Martínez Caballero, recordó que “el poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”.
Y por ello la Corte concluyó que carecía de competencia para examinar esas demandas, pues la Constitución de 1991 había sido expresión del poder constituyente originario, en la medida en que “la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano”. Dijo entonces esta Corporación: “El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta Política de 1991, es el resultado de la combinación armónica de distintos elementos y de varios procesos de orden político  y jurídico que, aun cuando conforman un episodio sui generis en la historia constitucional colombiana y sin alterar la normalidad social ni económica de la Nación, permitieron la expresión originaria del poder Constituyente, dentro de cauces institucionales diseñados específicamente, con el fin de superar la crisis que presentaba el modelo de organización del Estado ante los embates del crimen organizado y ante la creciente deslegitimación de las reglas y de los eventos de la democracia representativa vigente. Este proceso de expresión del Poder Constituyente primario, en concepto de la Corte, es emanación especial del atributo incuestionable de las comunidades políticas democráticas que, en el Estado contemporáneo, pueden acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus potestades originarias para autoconformarse, o para revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para darle a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin de reordenar el marco de la regulación básica con una nueva orientación pluralista.” 
En su momento, y con idénticos criterios, la Corte Suprema de Justicia tuvo que estudiar una demanda contra el llamado “plebiscito” de 1957, que restableció la vigencia de la Constitución de 1886 y dio origen al Frente Nacional. Por sentencia del 9 de junio de 1987, MP Hernando Gómez Otálora, esa Corporación se abstuvo de conocer la demanda, pues concluyó que ese “plebiscito” era obra del poder constituyente originario y escapaba entonces al control judicial. Dijo entonces la Corte Suprema: "La Nación constituyente, no por razón de autorizaciones de naturaleza jurídica que la hayan habilitado para actuar sino por la misma fuerza y efectividad de su poder político, goza de la mayor autonomía para adoptar las decisiones que a bien tenga en relación con su estructura política fundamental. Cuando se apela a la Nación y ésta, en efecto, hace sentir su voz para constituir o reconstituir dicha estructura, adopta una decisión de carácter político que, por serlo, es inapelable y no susceptible de revisión jurídica. Aun en el caso de posibles violaciones del orden precedente por parte de quienes hubieren convocado al constituyente originario, la manifestación de éste hace inútil e improcedente todo posterior pronunciamiento jurisdiccional en torno a la validez de la convocatoria"

Sin embargo en la Sentencia C-574 de 2011 (aquí) ya se ha empezado a hablar de limitaciones al poder constituyente y se ha dicho que: 

4.43. Teniendo en cuenta esta diferenciación, la única posibilidad para hacer una transformación total de la Carta Política es a través de la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente del artículo 376 de la C.P.,“…siempre que sea convocada expresamente para proferir una nueva Carta[176].
Sin embargo, sobre esta posibilidad también se ha establecido por parte de la doctrina que el poder constituyente no es absoluto, ilimitado y soberano en su labor, ya que tiene que cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habían sido anunciadas por Sieyès en el Capítulo V. de Qué es el tercer Estado y que se refieren a que (i) tiene que hacer una Constitución y no otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo limitado, (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados. Así mismo tendría que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens, si quiere seguir estableciendo una Constitución democrática liberal y no otra cosa, circunstancias que la Corte Constitucional tendrá que evaluar en su momento[177].

4.  Implementación del poder constituyente: 

1. Asamblea Nacional Constituyente. Modelo francés

2. Referendo Constituyente. Se empezó a implementar en Estados Unidos. Constitución de Pennsylvania 1776. 

3. Constituciones impuestas. Constitución de 1949 en Alemania y Japón 1947.  60 años de la Ley Fundamental de Bonn (Iureamicorumaquí

4. Comité de expertos. Constitución Europea que lo hizo Comité de expertos comisión Giscard y luego aprobado por el procedimiento que cada Estado escogiera. Aprobación del Congreso o Referendo. Finalmente no fue aprobada en el 2005 por la negativa de Francia y Holanda. 

5. Caso de la Constitución de Sudáfrica. 1994 - 1996 

La Constitución Provisional de 1993 (Tomada de historia constitucional aquí)
Promulgada por la Ley de la Constitución de Sudáfrica de 1993, que preveía un gobierno de unidad nacional, una transición de cinco años. También se preveía una Asamblea Constituyente que consiste en un Senado combinado y la Asamblea Nacional para redactar una nueva constitución el. Bajo los términos de este texto provisional Mandela se convertiría en presidente, en mayo de 1994. La Constitución provisional permaneció en vigor hasta 1996, año en que se aprobó la actual Constitución de Sudáfrica.

Foto Presidente FW de Klerk con Nelson Mandela.  
La Constitución de 1996
Promulgada mediante la Ley de Constitución de Sudáfrica que siguió al aplastante respaldo que recibió en el referendo constitucional, el texto ha sido calificado de obra maestra de diseño constitucional después de un conflicto en el periodo posterior a la Guerra Fría. La Constitución, que se elaboró en el contexto de la transición a la democracia en Sudáfrica, iniciada con la liberación de Mandela en febrero de 1990, cambió por completo las instituciones políticas sudafricanas. Creó nuevas dinámicas y propició una auténtica transformación del paisaje político. Así se puso fin a décadas de opresión por parte de la minoría blanca en el poder. La Constitución se ha enmendado dieciséis veces desde entonces, pero sigue siendo la ley fundamental de la nación.
Principios que se establecieron en la Constitución de Sudáfrica (34 principios) aquí

1. La Constitución de Sudáfrica debe proveer un estado soberano, una ciudadanía sudafricana común y un sistema democrático de gobierno que tenga como finalidad buscar la igualdad entre hombres y mujeres. 

2. Todas las personas deben tener derechos fundamentales universalmente aceptados, derechos civiles y de libertad, garantizados mediante el poder judicial. 

3. La Constitución prohibe cualquier tipo de discriminación racional, por género y cualquier otra forma de discriminación, la Constitución debe proveer una igualdad de género y racial. 

Historia del constitucionalismo en Sudáfrica aquí. 

REFORMA CONSTITUCIONAL 
2.1.         Límites al poder de reforma
a.     Límites formales. Cláusulas pétreas o de intangibildad expresas
-       Temporales. Prohíben la reforma en un tiempo determinado. Por ejemplo la de 1821 en 10 años.
-       Circunstanciales. Prohíben la reforma en una circunstancia determinada. Francesa de 1946 cuando el Estado estuviera invadido. En tiempos de regencia
-       Axiológicas. Artículos o elementos que se consideran como esenciales. División de poderes, protección de derechos, estado republicano, forma federal de Estado etc. (Por ejemplo artículo 79.3 de la Constitución alemana – Ley Fundamental de Bonn - no se puede reformar Estado Social de Derecho, participación de Länder en federación, derechos fundamentales.
Criticas: Esto no ha impedido que se reformen dichos aspectos o se interpreten: cláusulas amplias en artículo 277 de la Constitución de Portugal de 1976 (Inconstitucionalidad por el desuso), cláusulas escuetas como la de República en Italia y Francia se han reinterpretado. República no sólo que no sea monarquía, sino división de poderes, protección de derechos, alternancia del poder etc. La tendencia es volver al concepto material de Constitución.
b.     Límites Materiales. Parten de la idea de la diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma. El poder de reforma no se puede convertir en poder constituyente y no puede so pretexto de modificar la Constitución cambiar, derogar o sustituir una Constitución por otra.
-       Caso de la Corte Suprema de la India. “Basic Structure doctine”(Doctrina de la Estructura básica) 1967 Golaknath v. State of Punjab (Derechos fundamentales incluida la Parte III de la Constitución tienen un posición trascendental dentro de la Constitución. En el caso  Kesavananda Bharati v. State of Kerala de 1973 establece la tesis de la “Estructura básica”  el parlamento no puede destruir a través de la reforma su estructura básica. Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain and Minerva Mills v. Union of India se declararon inconstitucionales las enmiendas 39 y 42 de la Constitución de 1974, Indira Nehru Gandhhi vs. Raj Narain de 1975 en donde se declaró inconstitucional las reformas que se plantearon para evitar la responsabilidad por los actos de corrupción en elecciones y que han sido considerados como una forma de proteger la democracia de la India contra los intentos del ejecutivo y sus mayorías en el Congreso para librarse de responsabilidad política; Waman Rao vs. Union of India and Other de 1980 y el último caso del 2008 Ashoka Kumar Thakur vs. Union of India en donde se dio la posibilidad a los Estados de establecer cupos en educación para las clases más pobres. 
-       Corte Constitucional Colombiana desde la Sentencia C-551 de 2003 Doctrina de la Sustitución que en 5 ocasiones ha declarado inconstitucionales reformas a la Constitución (C-551 de 2003, C-1040 de 2005, C-588 de 2009, C-141 de 2010, C-249 de 2012, C-1056 de 2012)
-       Yaniv Roznai. Esta doctrina ha migrado a países como Bangladesh, Pakistan, Taiwan. 

c.      Límites Lógicos (Adolph Merkl y Alf Ross) Desde el punto de vista de la lógica y teniendo en cuenta que no se permiten las oraciones autorreferentes o que se refieran a sí mismas de esta forma no se pueden cambiar los artículos de la reforma a través de los mismos artículos sobre la reforma. Intangibilidad de los artículos sobre la reforma. En algunas constituciones como la ecuatoriana de 2008 esto se ha constitucionalizado en el artículo 441 que dispone "La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará...". Constitución del Ecuador del 2008 aquí. 
Sustitución de la Constitución en Colombia: 
2. JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE SUSTITUCIÓN EN DONDE SE HAN DECLARADO INCONSTITUCIONALES REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN

SENTENCIA HITO:  C- 551 de 2003Tesis en donde se estableció la doctrina de la sustitución no se declaró ninguna propuesta del referendo inconstitucional. 

1. C-1040 de 2005. Reelección 1. Declaró inconstitucional por sustitución que se le diera al Consejo de Estado potestades Legislativas. Principio de separación de poderes. 

2. C-588 de 2009. Provisionales 1. Estableció inconstitucional la reforma que establecía que los provisionales podían permanecer en sus puestos sin necesidad de concurso directamente. Principio de mérito, concurso público, igualdad. 

3. C-141 de 2010. Reelección 2. Declaró inconstitucional que pudiera dar una reelección por una segunda vez a través de referendo. Igualdad. Principio democrático, separación de poderes, alternancia del poder, pesos y contrapesos (checks and balances)

4. C-249 de 2012. Provisionales 2. Declaró inconstitucional la reforma que establecía una forma de concurso, pero en donde la permanencia era el criterio fundamental. Principio de mérito, concurso público, igualdad. 

5. C-1056 de 2012. Regímen de incompatibilidades e inhabilidades. Declaró inconstitucional reforma de que no se les aplicaba a los Congresistas el regímen de inhabilidades e incompatibilidades. 

6. C-285 de 2016. Equilibrio de poderes. Consejo de Gobierno Judicial y  Gerencia de la Rama. Autonomía de la Rama Judicial. Separación de Poderes. Equilibrio de poderes. 

7. C-373 de 2016. Equilibrio de poderes. Comisión de aforados. Autonomía de la Rama. Equilibrio de poderes. 

C-332 de 2017. Procedimiento Legislativo Especial para la Paz (Fast Track). Que el gobierno sea el único que pueda avalar reformas en el Congreso. 

        9. C- 349 de 2021. Pena de prisión perpetua para violadores y asesinos                 de    niños  

REVISIÓN POR PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PAZ (FAST TRACK) Acto Legislativo 01 de 2016 aquí. 

1. C-699 de 2016. Control de Constitucionalidad Acto Legislativo 01 de 2016 (Procedimiento Legislativo Especial para la Paz "Fast track". Supremacía de la Constitución (Principio de Resistencia constitucional) y separación de poderes. Aquí. 

2. C-332 de 2017. Acto Legislativo 01 de 2017. Fast track. Literales h) y j) del artículo 1o es inexequible. Separación de poderes.  aquí. 

3. C-630 de 2017. Acto Legislativo 02 de 2017. Acuerdos de paz como parámetro de validez y eficacia. Imposibilidad de modificar tres períodos presidenciales. Aquí. 

4. C-674 de 2017. Acto Legislativo 01 de 2017. Jurisdicción Especial para la Paz. Autonomía Judicial y Separación de Poderes.  Aquí. 

5. C-020 de 2018. Acto Legislativo 04 de 2017. Adicionó el artículo 361 en materia de regalías. Autonomía Territorial. Aquí. 

6. C-027 de 2018. Acto Legislativo 03 de 2017. Participación en política de las FARC-EP. Igualdad politica y derechos de las victimas. Aquí. 

7. C-076  de 2018. Acto Legislativo No 5 de 2017. Prohibición del paramilitarismo y otros grupos ilegales. Aquí. 
Por acá todas las Sentencias utilización de este mecanismo de implementación aquí. 

3. METODOLOGÍAS O TEST DE LA DOCTRINA DE SUSTITUCIÓN:  
4.     Test de sustitución y Test de eficacia en Colombia:
a.     Test de los 7 pasos (C-970 de 2004) aqui. 
b.     Test de los 3 pasos (C – 1040 de 2005 Premisa mayor, premisa menor y de síntesis) aquí.