Posesión del nuevo Rector del Externado Juan Carlos Henao

Constitución Plurinacional Boliviana - Bartolomé Clavero

Interesante el artículo que publica el profesor español Bartolomé Clavero sobre los nuevos retos de la Constitución de Bolivia de 2009 con la consagración de la figura de la llamada "Constitución Plurinacional". Estos retos se refieren al derecho a la consulta indígena de los pueblos indígenas en las leyes que les afecten y una suerte de estatutos de autonomía que se han venido expidiendo en cada una de las regiones y territorios indígenas. Clavero compara el proceso de reconocimiento de autonomía y diversidad étnica con países como Colombia, Guatemala y Perú. Sobre el caso colombiano específica que aunque la Corte Constitucional Colombiana (CCC) a partir de la jurisprudencia que se ha establecido con la Constitución de 1991, ha hecho importantes avances en materia de fuero indígena, jurisdicción especial y consulta previa que se deriva del llamado "Bloque de Constitucionalidad" - especialmente el Convenio 169 de la OIT y en menor parte como bloque amplio la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (2007) - el caso boliviano parece distinto en lo que Clavero llama el "Bloque constituyencia" que se dio con lo dispuesto por el constituyente boliviano en el caso del reconocimiento del pluralismo y la diversidad.

Sobre el caso colombiano Clavero es critico al establecer que el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas se ha dado en una especie de reconocimiento del derecho indígena de tipo  "Colonial" ya que solo tendría en cuenta los derechos de los pueblos indígenas en sus resguardos. Con relación a este punto Clavero tiene razón en que existe una omisión legislativa del legislador colombiano en regular las llamadas ETI´s o entidades territoriales indígenas a más de 20 años de la promulgación de la Constitución del 91, pero hay que resaltar que la Corte Constitucional colombiana en casos de fuero y jurisdicción indígena ha considerado que el "territorio" puede ir más allá de los resguardos y que para determinar el criterio "territorial" se pueden tomar conceptos sociológicos y no solamente espaciales. Los dejo con el artículo de Clavero titulado "Tribunal Constitucional en Estado Plurinacional: El Reto Constituyente de Bolivia" publicado en la Revista Española de Derecho Constitucional No 94, enero - abril de 2012, pp. 29 a 60. También y para complementar lo del territorio expansivo los dejo con el artículo del profesor Filipo Burgos "Entre la justicia indígena y la ordinaria: dilema aún por resolver" publicada en la Revista de Derecho del Estado, No 21, diciembre de 2008, pp. 95 - 108.

Derecho a la Carta No 4. Control de Convencionalidad

Los profesores de la Universidad Externado de Colombia Xiomara Romero y Juan Carlos Upegui hablan sobre el tema del control de convencionalidad. Entrevistan Federico Suárez, Gonzalo Ramírez y Juan David Bazzani.



- Un artículo de Juan Carlos Hiters sobre "Control de constitucionalidad y control de convencionalidad" aquí. 

- Control de convencionalidad difuso: los límites de la armonización en Todo sobre la Corte aquí. 

- El control de convencionalidad en el Sistema colombiano de Manuel Fernando Quinche Ramírez aquí. 

Arizona vs. Estados Unidos. El caso de la ley de inmigración SB 1070

Se encuentra para fallar ya en la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos el caso Arizona vs. Estados Unidos que analizará la constitucionalidad o no de la ley de inmigración SB 1070 aprobada por el Estado de Arizona y que trata de establecer medidas en contra de la inmigración ilegal. Dicha ley fue suspendida por inconstitucional en los fallos de instancia ya que se considera que la regulación de la inmigración es una compentencia Federal y no Estatal. Dentro de la polémica ley, llamada por algunos "ley de la vergüenza", se establecen medidas de tipo lombrosiano como detenciones por sospecha de inmigración, es decir detenciones por raza en el caso de los latinos y la obligación de que los inmigrantes legales lleven consigo los papeles. También se implementa como delito el ofrecer por parte de los inmigrantes ilegales sus servicios en lugares públicos, lo que hacen usualmente los albañiles, brazeros y jardineros para encontrar empleo. 

El falllo, al igual que el de la Reforma a la salud del gobierno Obama, esta contextualizado en plena campaña electoral. Los republicanos apoyan que los estados sean autónomos para regular la inmigración, mientras que los demócratas consideran que esta es una competencia federal y por ende las normas "antiimigración" de estados como Arizona, Utah, Alabama, Georgia y Carolina del Sur deben ser declaradas como inconstitucionales. 

Las decisiones de instancia han sido a favor de la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley de inmigración como la decisión de la juez federal de Arizona Susan Bolton (post aquí)  que estableció que dicha ley debía ser suspendida por ser competencia del Estado Federal y porque podía llegar a intervenir en los derechos de las personas a su libertad. 

Un hecho que se debe tener en cuenta en esta decisión es que la jueza Elena Kagan se declaró impedida para fallar ya que intervino como asesora del gobierno Obama en contra de la implementación de dichas leyes. En este caso la decisión se tomará por los ocho jueces y si se llega a presentar un empate se confirmará la decisión de los jueces de instancia, es decir la inconstitucionalidad de la ley. 

Enlaces: 

- US Supreme Supreme Court Inmigration case weight´s states powers (Reuters, abril 22). 

- SCOTUS Arizona vs. US. Toda la documentación de Amicus Curiae sobre el caso aquí. 

- Suspensión de la ley contra inmigrantes de Arizona (Iureamicorum 30 de julio de 2010) 

- Ley (Senate Bill) 1070 de arizona aquí. 

Derecho a la Carta No 3. Entrevista al nuevo Rector del Externado Dr. Juan Carlos Henao

En Derecho a la Carta No 3 entrevistamos al nuevo Rector de la Universidad Externado de Colombia Juan Carlos Henao. Tratamos tres temas: su vida personal y acádemica, su experiencia en la Corte Constitucional y sus retos en el nuevo cargo como Rector. Esta en dos partes. Participamos nuevamente Federico Suárez, Juan David Bazzani y Gonzalo Ramírez.

Primera Parte de la Entrevista con el Dr. Juan Carlos Henao en Derecho en la Carta:

Segunda Parte de la Entrevista con el Dr. Juan Carlos Henao en Derecho a la Carta:

Michael Sandel sobre el caso de Casey Martin y la esencia del juego de golf desde el punto de vista aristotélico

En clase de Filosofía del Derecho comentábamos como el profesor de Harvard Michael Sandel relaciona la teoría de Aristóteles sobre la finalidad de las cosas (entelequia o telos) con un caso que se dio en la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos relacionado con la finalidad del juego de golf. El caso fue el de Casey Martin en el fallo PGA. Golf vs. Martin (2001), en donde Martin con problemas de circulación que le impedía caminar, pedía que se le pudiera aceptar que pudiera jugar golf en torneos de alto nivel andando en un carrito de golf. El caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos para contestar el problema jurídico sobre si "Alguien que va de hoyo en hoyo por el campo de golf con un vehículo, ¿es de verdad un golfista?". Para resolver dicho problema, según Michael Sandel, la Corte Suprema se enfrentaba a un problema puramente aristotélico ya que tenía que determinar la naturaleza esencial de la actividad en cuestión y su finalidad. Recorrer andando el campo ¿pertenecía a la esencia del golf o solo era incidental? (SANDEL, Michael, Justicia: ¿Hacemos lo que debemos?, Barcelona, Debate, 2011, p. 231 aquí).

Los dejo con lo que dice Sandel en su libro Justicia sobre el tema:

"El tribunal sentenció por siete votos contra dos que Martín tenía derecho a usar un cochecito de golf. El juez John Paul Stevens, que redactó el voto mayoritario, analizaba la historia del golf y llegaba a la conclusión de que el uso de vehículos no era incompatible con el carácter fundamental del juego. Dijo la sentencia 'Desde sus primeros tiempos, la esencia del juego han sido los lanzamientos, valerse de un palo para que una bola vaya del tee a un hoyo que está a cierta distancia por medio del menor número de golpes que sea posible'. En cuanto a la afirmación de que caminar pone a prueba la resistencia física de los jugadores, Stevens citó el testimonio de un profesor de fisiología, que había calculado que solo se gastaba unas quinientas kilocalorías en recorrer andando los dieciocho hoyos, 'nutricionalmente, menos que las que hay en una Big Mac'. Como el golf es 'una actividad de baja intensidad, la fatiga es sobre todo un fenómeno psicológico en el que el estrés y la motivación son los elementos claves'. El tribunal llegó a la conclusión de que tener con la capacidad de Martin la consideración de dejarle que montarse en un cochecito de golf no alteraría en lo fundamental el juego ni le daría una ventaja injusta.

El juez Antonio Scalia discrepó. En un brioso voto particular, negó que el Tribunal Supremo pudiese determinar la naturaleza esencial del golf. No defendía simplemente que los jueces careciesen de la competencia para dirimir esa cuestión, sino que ponía en entredicho la premisa aristotélica que se escondía bajo la opinión del tribunal, a saber, que es posible razonar sobre el telos o naturaleza esencial de un juego: 'De ordinario, decir de algo que es "esencial" equivale a decir que es necesario para la consecución de un cierto objetivo. Pero como está en la naturaleza misma de un juego que no tiene otro objetivo que el entretenimiento (eso es lo que distingue los juegos de la actividad productiva), es completamente imposible decir que cualquiera de las arbitrarias reglas de un juego que es "esencial"". Como las reglas del golf "son (como en todos los juegos) enteramente arbitrarias", escribía Scalia, no hay fundamento alguno para evaluar críticamente las reglas establecidas por la PGA (en este caso que se tenía que jugar caminando). Si a los aficionados no les gustan, "pueden retirar su interés". Pero nadie puede decir que tal o cual regla carece de importancia en lo que se refiere a las habilidades que se supone que el golf pone a prueba.

El argumento de Scalia es cuestionable por varias razones. En primer lugar, hace de menos a los deportes. Ningún aficionado de verdad hablaría de los deportes de esa forma, como si se rigiesen por reglas completamente arbitrarias y no tuviesen ningún verdadero objeto o razón de ser. Si la gente creyese realmente que las reglas de su deporte favorito son arbitrarias, en el sentido de que no han sido concebidas para que se luzcan y celebren ciertas habilidades y ciertos tipos de talento que merece la pena admirar, le sería difícil interesarse por el resultado del juego. El deporte se rebajaría hasta convertirse en un mero espectáculo, una forma de entretenimiento en vez de algo que se aprecia. En segundo lugar, es perfectamente posible discutir sobre el mérito de diferentes reglas y preguntarse si mejoran o corrompen el juego (...) Por último, Scalia, al negar que el golf tenga un telos, pasa por alto por completo el aspecto honorífico de la disputa. ¿Cuál fue el objeto, al fin y al cabo, de los cuatro años que duró el caso del cochecito de golf?

Superficialmente se discutió sobre la equidad. La PGA y los grandes del golf aseveraban que dejar que Martín se desplazase en un vehículo le conferiría una ventaja y no sería equitativa, Martín replicaba que, dada su discapacidad, el vehículo solamente igualaría las condiciones. Si la equidad hubiera sido el único en juego, sin embargo, habría habido una solución evidente: que todos los golfistas pudiesen desplazarse por el campo con un vehículo. Si todos pudiesen hacerlo, la acusación de inequidad desaparecería. Pero esa solución era un anatema par el golf profesional, más inconcebible aún que hacer una excepción con Casey Martin. ¿Por qué? Porque la disputa no era tanto por la equidad como por el honor y el reconocimiento, en concreto por el deseo de la PGA y de los jugadores más importantes de qué su deporte fuese reconocido y respetado como una actividad atlética. Dejénse que lo diga de una manera más delicada posible: los golfistas son un tanto susceptibles en lo que se refiere a la naturaleza de su deporte. En él no hay que correr o saltar, y la bola se queda quieta. Nadie duda de que el golf requiere de mucha habilidad. Pero el honor y el reconocimiento que se les concede a los jugadores de golf más grandes dependen de que pueda considerar que su deporte es una competición físicamente exigente. Si ese deporte en el que destacan se pudiese jugar moviéndose con un vehículo, se pondría en entredicho o disminuiría su reconocimiento como atletas. Esto explica quizá la vehemencia con que algunos golfistas profesionales se opusieron a la petición de Casey Martin de recorrer el campo montado en un vehículo. Tom Kite, que llevaba participando veinticinco años en las competiciones de la PGA, escribió lo siguiente en un artículo por el New York Times "Me parece que quienes apoyan el derecho de Casey Martin a usar un vehículo ignoran que estamos hablando de un deporte de competición [...] Estamos hablando de acontecimientos atléticos. Y quien piense que el golf profesional no es un deporte atlético es que no lo ha visto nunca o no se ha dedicado a él".

Sea cierto lo que sea en cuanto a la naturaleza esencial del golf, el proceso federal por el vehículo de Casey Martin ilustra vivamente la teoría de la justicia enunciada por Aristóteles. Los debates sobre la justicia y los derechos son a menudo, es inevitable, debates sobre el propósito de alguna institución social, los bienes que asigna y las virtudes que honra y celebra. Por mucho que intentemos que la ley sea neutral en esas cuestiones, quizá no resulte posible decir qué es justo sin someter a discusión la naturaleza de la vida buena (Ibíd, pp. 233 - 235)"

Los dejo con el video de Michael Sandel en la Universidad de Harvard explicando el tema de Aristóteles en donde explica que la tesis de Aristóteles va en contra Kant y Rawls ya que dice que la justicia se refiere a que se le debe dar a cada uno lo que merece (Diríamos nosotros que esto es una idea más platónica que aristotélica "dar a cada uno lo suyo" que depende del rol social en una comunidad "polis" ). En este caso habla del ejemplo de la flauta. A quién se le debe otorgar: ¿Al que mejor toqué?. También habla del caso del golfista que les relate arriba.

Abajo el mismo caso contado como una especie de Stand Up Comedy

Para oir la Audiencia en la Corte Suprema de Justicia sobre el PGA. Golf vs. Martin (2001)

Derecho a la Carta 2. Rubén Martínez Dalmau sobre la Constitución de 1812 y sobre el Constitucionalismo Social

Rubén Martínez Dalmau profesor de la Universidad de Valencia nos habla de la Constitución de Cádiz de 1812 "La Pepa" y sobre las nuevas constituciones de Venezuela (1999), Ecuador (2007) y Bolivia (2009). Participan Federico Suárez Profesor del Departamento de Derecho Constitucional, Juan David Bazzani (Estudiante la Facultad de Derecho) y Gonzalo Ramírez Cleves profesor de filosofía del derecho y miembro del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado.

Ronald Dworkin sobre la constitucionalidad de la Reforma a la Salud

Siguen en Washington D.C las Audiencias en la Corte Suprema de Justicia de EEUU sobre la inconstitucionalidad de la reforma a la salud que propuso y aprobó el Gobierno Obama. Esta reforma permite a todo ciudadano adquirir un seguro de salud hasta el 2014 e incluye subsidios para quienes no pueden pagarlo. Esta ley espera que el derecho a la salud se imponga como un derecho fundamental y que más de 32 millones de estadounidenses (16% de la población) que en la actualidad no tienen ninguna protección médica tengan acceso a este derecho.

Más de 26 estados de tendencia republicana se oponen a la reforma y partidos políticos como el "Tea party" y los candidatos presidenciales republicanos rechazan esta reforma que califican de inconveniente porque se entromete en los derechos de los ciudadanos imponiendo una serie de obligaciones onerosas e impositivas que es contraria a la libertad. Es decir la discusión entre Nozick que establece que ninguna obligación puede imponerse en los derechos de libertad y Dworkin o Rawls que postulaba el sistema de seguros para tratar de equiparar las diferencias que entre personas.

El pasado 2 de abril Ronald Dworkin, que ya tiene 80 años, escribió un artículo en el blog de New York review of books defendiendo la constitucionalidad de la Reforma a la Salud, pero previniendo que el fallo depende del "swing vote" de Kennedy. El fallo se prevé que salga en junio de este año. En el artículo Dworkin refuta el argumento dado por los demandantes de que la reforma a la salud viola los derechos de elección y comercio de los individuos ya que el Congreso en adelante podría empezar a emitir leyes que obliguen a comprar carros eléctricos para prevenir la contaminación, a hacer ejercicio para prevenir daños a la salud o a comprar brocoli para subir los precios de este producto. Dworkin considera que el argumento de la intromisión del legislativo en los derechos de elección de los individuos es erróneo y falaz y justifica la intervención del legislativo que obliga a comprar los seguros en la protección del derecho a la salud. Los dejo con el artículo de Dworkin titulado Why the Health Care is wrong?

Otros links:

Una de las primeras Audiencias del Caso Departament of Health of Human Servs. vs. Florida puede oirla aquí.