Ayer escribí un post sobre la utilidad de los blogs jurídicos. Había encontrado algunas razones, hoy me envía un e.mail una estudiante haciéndome una consulta. Seguramente tiene que hacer una tarea, de estas que ponemos los profesores y que a veces realmente son absurdas. Esta puede ser otra de las utilidades del blawg, un consultorio jurídico virtual de dudas y preguntas, que a veces se pueden resolver u otras no.
Aquí va el correo de la estudiante, lo dejó tal como lo escribió, y después mi ¨erudita¨ respuesta, que no se si la deje más confundida o que solo le sirva para hacer su tarea y ya esta.
Estimado Señor, revizando en Internet encontre su blog, el cual es muy interezante, y a la vez quería molestarlo, estaba buscando en la red 3 relaciones y 3 diferencias entre Kelsen, Hart, y Dworkin, y la verdad no me quedo claro, en q se diferencian y en q se relaciónan.
Ud me podría ayudar un poco?
desde ya muchísimas gracias
XYZ
Respuesta:
Estimada XYZ
Los tres autores Kelsen, Hart y Dworkin han trabajado la teoría del derecho y en cierto sentido la han creado. Kelsen con su principal obra la Teoría Pura del derecho de 1925 pero también con su tesis de grado los Problemas capitales del derecho de 1911. En estas obras expone que quiere hacer una división entre el derecho y la moral, la política, la sociología etc. y crear una ciencia jurídica autonóma. Estima que una cosa es pretender cómo debe ser la norma y otra es cómo es la norma en sí, división entre lo que ¨debe ser¨ (sollen) que se corresponde con la justicia y lo que "es" la norma (sein) que se corresponde con el derecho positivo. La tesis de Kelsen parte del positivismo, es decir de la norma como es y no de los fundamentos morales de la norma, por esto se considera a Kelsen un postivista al igual que su homólogo inglés H.L.A Hart que en su obra de 1971 El concepto del derecho, también hace una división entre derecho y moral y por ende estima que se debe partir del lenguaje para estudiar qué es derecho y de la norma como es y no como debería ser.
Kelsen expone la tesis de que las normas son mandatos u órdenes. Hart estima, al igual que Kelsen, que las normas mandatos deben ser consideradas como primarias. Sin embargo, Hart considera que existen otras normas que no contienen una orden respaldada por amenaza, de tal manera que no todas las normas son mandatos como estima Kelsen ya que existen normas que adjudican, normas que reforman o derogan y normas que reconocen otras normas, es decir que las normas de segundo grado serán normas que no estan dirigidas a regular la conducta de los hombres sino que son ¨normas sobre normas¨. Kelsen y Hart fundan el sistema de normas en una norma base. Kelsen en una hipótesis que le da validez a la Constitución y que denomina la Grundnorm o la norma fundamental y Hart a través de la ¨Regla de reconocimiento¨, la norma que reconoce a las demás como parte del sistema.
Sin embargo, Hart y Kelsen tienen sus divergencias en cuanto la norma base. Kelsen considera que toda norma debe convertirse en mandato, de tal manera que una norma que no tenga la consecuencia jurídica dentro de sus componentes debe acudir al sistema dinámico para completarla. El ejemplo que establece es la norma ¨El derecho a la vida es inviolable¨ fragmento de norma, según Kelsen, que debe ser completada con normas coercitivas como la dispuesta en el código penal ¨el que mataré a otra persona tendrá una pena de prisión de 20 a 30 años¨ y las normas de procedimiento penal u carcelario que completarán el supuesto de hecho con una sanción para el que mate. Para Hart en cambio las normas secundarias no tienen que completarse y admite que existen diferentes tipos de normas que no son mandatos como las normas de adjudicación, las normas de cambio y las normas de reconocimiento, estas últimas son las más importantes dentro de su sistema teórico porque son las que permiten reconocer a determinada entidad normativa como parte del sistema. Hart en una discusión con Dworkin - Postscriptum - además admite la existencia de principios.
La norma fundamental o Grundnorm en Kelsen es hipótetica y ficticia, mientras que la regla de reconocimiento en Hart es real o positiva, por ejemplo aquellas normas que establecen que el juez en sus providencias esta sujeto a la ley o a la jurisprudencia, o aquella norma que reconoce a la costumbre como parte del sistema jurídico, serán reglas de reconocimiento, porque reconocen otras normas como parte del sistema. Incluso las normas consuetudinarias pueden ser admitidas dentro del concepto de derecho teniendo en el cuenta la definición sociológica de regla de reconocimiento dado por Hart.
Con Ronald Dworkin (Los derechos en serio y El Imperio de la Justicia) es difícil establecer semejanzas porque parte de un concepto de derecho en donde el sistema esta compuesto por reglas, directrices y principios. Los últimos son considerados como una apertura de la moral en el derecho. Tiene una polémica con Hart porque establece que los jueces en los casos fáciles y aún en los dificiles no pueden llegar a interpretar la norma creando derecho y que por ende deben producir una única solución correcta. Hart no admite esta posibilidad y considera que es posible a través de la interpretación que el juez cree derecho, ya que el lenguaje es sujeto de interpretación (el ejemplo dado en el Postscriptum de que "no se permiten los vehículos en el parque" en donde se dice que el concepto "vehículo" puede ser problemático ya que puede interpretarse como coche, motocicleta, bicicleta, patineta etc.). Del mismo modo Hart funda su sistema en el reconocimiento de las normas, mientras que Dworkin en la existencia de normas que puedan solucionar conflictos, y por intermedio del concepto de principios establece que siempre habrá una solución única correcta (Juez Hércules que interpreta sistemática y finalísticamente con responsabilidad) que se base en el derecho, sin acudir a la interpretación. Dworkin no hace una división estricta entre derecho y moral como si lo hace Kelsen y Hart, tampoco funda su sistema en una sola norma, sino en un conjunto de preceptos (reglas, politicas públicas o directrices y principios); por último Dworkin no considera que todas las normas sean mandatos ya que existen diversidad de tipos de normas, de nuevo las directrices y los principios.
Espero haberla ayudado.
Con aprecio,
Gonzalo
