Teniendo en cuenta las propuestas de Acto Legislativo 1 del año 2023 que reformó el artículo 64 de la Constitución aquí. sobre el campesinado como sujeto de derechos, indique en grupos de 4 a 5 personas si se puede dar lugar a sustitutir o no la Constitución.
Un máximo de 15 hojas Times New Roman o Arial a espacio y medio. Recuerden hacer el juicio de sustitución.
1. Premisa mayor. En donde se establece el principio consustancial de la Constitución (ejemplo: Igualdad / división de poderes etc. teniendo en cuenta los articulos de la Constitución ampliada (No solo los 380 articulos, sino también el bloque de constitucionalidad y las sentencias de constitucionalidad).
2. Premisa menor. La descripción del Acto Legislativo y cuál es el principio que se introduce con la reforma.
3. Conclusión: Verificar que la premisa mayor es sustituida o cambiada por el principio que se introduce. v
Tips:
1. Recuerden no utilizar en el ejercicio las palabras vulnerar o afectar - ya que este vocabulario es más de un juicio material de control de la ley en contra de la Constitución, que un juicio de sustitución.
2. Hablar de principios estructurales de la Constitución o del bloque de constitucionalidad y no de artículo de la Constitución en particular en la primera parte de la premisa mayor.
3. Después, cuando se enuncie el principio, si deben tener en cuenta los artículos de la Constitución que se relacionan con el principio (Los 380 artículos de la Constitución, más el bloque de constitucionalidad y las sentencias de la Corte Constitucionalidad, e incluso de la Corte Interamericana - bloque de constitucionalidad)
Para tener en cuenta:
Sentencia C- 294 de 2021 inconstitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2020 sobre la prisión perpetua para violadores y asesinos de niños se dijo lo siguiente sobre las tres premisas:
Premisa mayor:
(…) La premisa mayor es el elemento identitario, eje definitorio, axial o esencial de la Constitución que se alega ha sido sustituido. La premisa mayor exige una construcción y argumentación rigurosa, pues no se trata de citar una disposición de la Constitución, sino de explicar por qué es un elemento trascendental para la estructura constitucional del Estado. Lo anterior implicará acudir a antecedentes históricos de la Carta, la jurisprudencia, entre otros elementos de juicio.
Premisa Menor:
En cuanto a la premisa menor, se trata de definir el contenido y alcance del acto reformatorio de la Constitución. Identificar el impacto que tiene la reforma en el elemento definitorio y la gravedad de su afectación. Corresponde al «alcance de las modificaciones generadas con la reforma, en particular, el efecto de las medidas establecidas en la reforma frente a las disposiciones y los principios constitucionales identificados en la premisa mayor como aquellos cuyo contenido normativo es el reflejo del eje identitario supuestamente afectado. Todo ello se debe realizar a partir del examen del contenido normativo introducido con la reforma».
Conclusión
Finalmente, debe realizarse una conclusión del análisis entre la premisa mayor y la premisa menor. Se trata de contrastar las dos premisas anteriores. En otras palabras, de evaluar cómo el eje definitorio identificado se ve afectado o trastornado por el acto reformatorio.
Columnas de opinión sobre el Acto Legislativo 01 de 2023:
1. ¿Cuál es el temor para que el campesinado participe ? Dejusticia (Ana Maria Malagón / Carlos Quesada).
2. El campesinado sujeto de derechos y de especial protección. Freddy Ordoñez. Revista Raya
Otro material visto en clase:
¿Qué es una constitución ?
HISTORIA DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
Concepto Dogmático de Constitución
HISTORIA DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
Concepto Dogmático de Constitución
PODER CONSTITUYENTE
1. Siguiendo a Ricardo Guastini (autor italiano):
“La noción de poder constituyente – si es oportunamente depurada de incrustaciones ideológica – se define, simplemente, por la oposición a la de poder constituido"
Se llama “constituido” a todo poder “legal”, es decir, conferido y disciplinado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad con ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica vigentes.
Se llama por el contrario “constituyente” al poder de instaurar una “primera” Constitución. Llamo “primera Constitución” a toda Constitución que no encuentre su fundamento de legitimidad en una Constitución precedente.
El problema de la distinción entre “poder constituyente” y “poder de reforma a la Constitución”.
Cuando se cambia totalmente la Constitución y se hace una nueva Constitución. Jefferson recomendaba cada 19 años la Constitución debe ser cambiada totalmente, se habla de poder constituyente.
El Poder Constituyente esta en cabeza del PUEBLO
El poder constituido, que puede reformar la Constitución, esta en cabeza de órganos como el Congreso, el Gobierno (Presidente - Ministros) y las Cortes o jueces.
HISTORIA:
Gomes Canotilho afirma que la idea de poder constituyente se había desarrollado ya con John Locke y su idea de “supreme power” formulada en su obra Two Treaties of Government, donde sugiere que el “cuerpo del pueblo” puede alcanzar una nueva forma de gobierno, mientras que el “poder ordinario” es el encargado solo de elaborar y aplicar las leyes sin modificar el estado.
Consolido la figura fue Siéyes en Francia con la diferenciación entre poder constituyente y poder constituido.
2. Origen del Concepto de Poder Constituyente:
Fue Emmanuel Sieyès (1748-1836) el primero que habló de poder constituyente en su obra "Que-est que c'est le tier état" (¿Qué es el Tercer Estado? aquí).
Ahí dice que el poder constituyente es el pueblo pero que por ser tan numeroso, la labor la tiene que hacer un poder representativo Asamblea Nacional Constituyente (Un cuerpo de delegados)
Dice Sieyès en el Capítulo V:
"Los asociados son demasiado numerosos y están distribuidos sobre una superficie demasiado dilatada para ejercer fácilmente ellos mismos la voluntad común. ¿Qué hacer? Destacan todo lo que es necesario velar y proveer los ciudadanos públicos, y confían el ejercicio de esta porción de voluntad nacional y, por consecuencia, de poder, a algunos de ellos. Tal es el origen de un gobierno, ejercido por procuración" (p. 144)
Límites al poder constituyente
Por se un poder representativo el poder constituyente tiene límites:
1. Límite temporal. Tiene que hacer la Constitución en un tiempo determinado
2. Límite de competencia: Tiene que hacer Constitución y no otra cosa. La pregunta de qué es materialmente constitución (Norma suprema creada por el pueblo que divide poderes y protege derechos y permite la creación de las demás normas del ordenamiento)
3. Límite de congruencia: Los representantes no pueden vulnerar la voluntad de los representados. Mandato imperativo.
3. Carl Schmitt concepto absoluto de "Poder constituyente"
En su obra "Teoría de la Constitución" (1928) empieza a establecer que el poder constituyente porque es el pueblo es un poder ilimitado, inescindible y absoluto.
Dice:
"Poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política" (p. 97)
De esta manera Schmitt relativiza el concepto de poder constituyente porque no lo relaciona con una Constitución democrática liberal.
Esa fuerza puede ser el rey, el parlamento o el pueblo.
3. Noción de la Corte Constitucional del poder constituyente:
La Corte Constitucional en la Sentencia C-551 de 2003 (aquí) acoge la noción de Carl Schmitt de que el poder constituyente es un poder absoluto e ilimitado porque deriva del pueblo:
29- La doctrina y la jurisprudencia constitucionales distinguen entre el poder constituyente en sentido estricto, o poder constituyente primario u originario, y el poder de reforma o poder constituyente derivado o secundario[15]. En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. Por ello, tanto esta Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución de 1886, han sostenido invariablemente que los actos del poder constituyente originario son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional. Así, varios ciudadanos demandaron en 1992 ciertos artículos de la Constitución de 1991. Esta Corte Constitucional, en la sentencia C-544 de 1992, MP Alejandro Martínez Caballero, recordó que “el poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”.
Y por ello la Corte concluyó que carecía de competencia para examinar esas demandas, pues la Constitución de 1991 había sido expresión del poder constituyente originario, en la medida en que “la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano”. Dijo entonces esta Corporación: “El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta Política de 1991, es el resultado de la combinación armónica de distintos elementos y de varios procesos de orden político y jurídico que, aun cuando conforman un episodio sui generis en la historia constitucional colombiana y sin alterar la normalidad social ni económica de la Nación, permitieron la expresión originaria del poder Constituyente, dentro de cauces institucionales diseñados específicamente, con el fin de superar la crisis que presentaba el modelo de organización del Estado ante los embates del crimen organizado y ante la creciente deslegitimación de las reglas y de los eventos de la democracia representativa vigente. Este proceso de expresión del Poder Constituyente primario, en concepto de la Corte, es emanación especial del atributo incuestionable de las comunidades políticas democráticas que, en el Estado contemporáneo, pueden acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus potestades originarias para autoconformarse, o para revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para darle a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin de reordenar el marco de la regulación básica con una nueva orientación pluralista.”
En su momento, y con idénticos criterios, la Corte Suprema de Justicia tuvo que estudiar una demanda contra el llamado “plebiscito” de 1957, que restableció la vigencia de la Constitución de 1886 y dio origen al Frente Nacional. Por sentencia del 9 de junio de 1987, MP Hernando Gómez Otálora, esa Corporación se abstuvo de conocer la demanda, pues concluyó que ese “plebiscito” era obra del poder constituyente originario y escapaba entonces al control judicial. Dijo entonces la Corte Suprema: "La Nación constituyente, no por razón de autorizaciones de naturaleza jurídica que la hayan habilitado para actuar sino por la misma fuerza y efectividad de su poder político, goza de la mayor autonomía para adoptar las decisiones que a bien tenga en relación con su estructura política fundamental. Cuando se apela a la Nación y ésta, en efecto, hace sentir su voz para constituir o reconstituir dicha estructura, adopta una decisión de carácter político que, por serlo, es inapelable y no susceptible de revisión jurídica. Aun en el caso de posibles violaciones del orden precedente por parte de quienes hubieren convocado al constituyente originario, la manifestación de éste hace inútil e improcedente todo posterior pronunciamiento jurisdiccional en torno a la validez de la convocatoria"
Sin embargo en la Sentencia C-574 de 2011 (aquí) ya se ha empezado a hablar de limitaciones al poder constituyente y se ha dicho que:
4.43. Teniendo en cuenta esta diferenciación, la única posibilidad para hacer una transformación total de la Carta Política es a través de la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente del artículo 376 de la C.P.,“…siempre que sea convocada expresamente para proferir una nueva Carta…”[176].
Sin embargo, sobre esta posibilidad también se ha establecido por parte de la doctrina que el poder constituyente no es absoluto, ilimitado y soberano en su labor, ya que tiene que cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habían sido anunciadas por Sieyès en el Capítulo V. de Qué es el tercer Estado y que se refieren a que (i) tiene que hacer una Constitución y no otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo limitado, (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados. Así mismo tendría que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens, si quiere seguir estableciendo una Constitución democrática liberal y no otra cosa, circunstancias que la Corte Constitucional tendrá que evaluar en su momento[177].
4. Implementación del poder constituyente:
1. Asamblea Nacional Constituyente. Modelo francés
2. Referendo Constituyente. Se empezó a implementar en Estados Unidos. Constitución de Pennsylvania 1776.
3. Constituciones impuestas. Constitución de 1949 en Alemania y Japón 1947. 60 años de la Ley Fundamental de Bonn (Iureamicorumaquí)
4. Comité de expertos. Constitución Europea que lo hizo Comité de expertos comisión Giscard y luego aprobado por el procedimiento que cada Estado escogiera. Aprobación del Congreso o Referendo. Finalmente no fue aprobada en el 2005 por la negativa de Francia y Holanda.
5. Caso de la Constitución de Sudáfrica. 1994 - 1996
5. Caso de la Constitución de Sudáfrica. 1994 - 1996
La Constitución Provisional de 1993 (Tomada de historia constitucional aquí)
Promulgada por la Ley de la Constitución de Sudáfrica de 1993, que preveía un gobierno de unidad nacional, una transición de cinco años. También se preveía una Asamblea Constituyente que consiste en un Senado combinado y la Asamblea Nacional para redactar una nueva constitución el. Bajo los términos de este texto provisional Mandela se convertiría en presidente, en mayo de 1994. La Constitución provisional permaneció en vigor hasta 1996, año en que se aprobó la actual Constitución de Sudáfrica.
Foto Presidente FW de Klerk con Nelson Mandela.
La Constitución de 1996
Promulgada mediante la Ley de Constitución de Sudáfrica que siguió al aplastante respaldo que recibió en el referendo constitucional, el texto ha sido calificado de obra maestra de diseño constitucional después de un conflicto en el periodo posterior a la Guerra Fría. La Constitución, que se elaboró en el contexto de la transición a la democracia en Sudáfrica, iniciada con la liberación de Mandela en febrero de 1990, cambió por completo las instituciones políticas sudafricanas. Creó nuevas dinámicas y propició una auténtica transformación del paisaje político. Así se puso fin a décadas de opresión por parte de la minoría blanca en el poder. La Constitución se ha enmendado dieciséis veces desde entonces, pero sigue siendo la ley fundamental de la nación.
Principios que se establecieron en la Constitución de Sudáfrica (34 principios) aquí:
1. La Constitución de Sudáfrica debe proveer un estado soberano, una ciudadanía sudafricana común y un sistema democrático de gobierno que tenga como finalidad buscar la igualdad entre hombres y mujeres.
2. Todas las personas deben tener derechos fundamentales universalmente aceptados, derechos civiles y de libertad, garantizados mediante el poder judicial.
3. La Constitución prohibe cualquier tipo de discriminación racional, por género y cualquier otra forma de discriminación, la Constitución debe proveer una igualdad de género y racial.
REFORMA CONSTITUCIONAL
2.1. Límites al poder de reforma
a. Límites formales. Cláusulas pétreas o de intangibildad expresas
- Temporales. Prohíben la reforma en un tiempo determinado. Por ejemplo la de 1821 en 10 años.
- Circunstanciales. Prohíben la reforma en una circunstancia determinada. Francesa de 1946 cuando el Estado estuviera invadido. En tiempos de regencia
- Axiológicos. Artículos o elementos que se consideran como esenciales. División de poderes, protección de derechos, estado republicano, forma federal de Estado etc. (Por ejemplo artículo 79.3 de la Constitución alemana – Ley Fundamental de Bonn - no se puede reformar Estado Social de Derecho, participación de Länder en federación, derechos fundamentales.
Criticas: Esto no ha impedido que se reformen dichos aspectos o se interpreten: cláusulas amplias en artículo 277 de la Constitución de Portugal de 1976 (Inconstitucionalidad por el desuso), cláusulas escuetas como la de República en Italia y Francia se han reinterpretado. República no sólo que no sea monarquía, sino división de poderes, protección de derechos, alternancia del poder etc. La tendencia es volver al concepto material de Constitución.
b. Límites Materiales. Parten de la idea de la diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma. El poder de reforma no se puede convertir en poder constituyente y no puede so pretexto de modificar la Constitución cambiar, derogar o sustituir una Constitución por otra.
- Caso de la Corte Suprema de la India. “Basic Structure doctine”(Doctrina de la Estructura básica) 1967 Golaknath v. State of Punjab (Derechos fundamentales incluida la Parte III de la Constitución tienen un posición trascendental dentro de la Constitución. En el caso Kesavananda Bharati v. State of Kerala de 1973 establece la tesis de la “Estructura básica” el parlamento no puede destruir a través de la reforma su estructura básica. Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain and Minerva Mills v. Union of India se declararon inconstitucionales las enmiendas 39 y 42 de la Constitución de 1974, Indira Nehru Gandhhi vs. Raj Narain de 1975 en donde se declaró inconstitucional las reformas que se plantearon para evitar la responsabilidad por los actos de corrupción en elecciones y que han sido considerados como una forma de proteger la democracia de la India contra los intentos del ejecutivo y sus mayorías en el Congreso para librarse de responsabilidad política; Waman Rao vs. Union of India and Other de 1980 y el último caso del 2008 Ashoka Kumar Thakur vs. Union of India en donde se dio la posibilidad a los Estados de establecer cupos en educación para las clases más pobres.
- Corte Constitucional Colombiana desde la Sentencia C-551 de 2003 Doctrina de la Sustitución que en 5 ocasiones ha declarado inconstitucionales reformas a la Constitución (C-551 de 2003, C-1040 de 2005, C-588 de 2009, C-141 de 2010, C-249 de 2012, C-1056 de 2012)
- Yaniv Roznai. Esta doctrina ha migrado a países como Bangladesh, Pakistan, Taiwan.
c. Límites Lógicos (Adolph Merkl y Alf Ross) Desde el punto de vista de la lógica y teniendo en cuenta que no se permiten las oraciones autorreferentes o que se refieran a sí mismas de esta forma no se pueden cambiar los artículos de la reforma a través de los mismos artículos sobre la reforma. Intangibilidad de los artículos sobre la reforma. En algunas constituciones como la ecuatoriana de 2008 esto se ha constitucionalizado en el artículo 441 que dispone "La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará...". Constitución del Ecuador del 2008 aquí.
Sustitución de la Constitución en Colombia:
2. JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE SUSTITUCIÓN EN DONDE SE HAN DECLARADO INCONSTITUCIONALES REFORMAS A LA CONSTITUCIÓNSENTENCIA HITO: C- 551 de 2003. Tesis en donde se estableció la doctrina de la sustitución no se declaró ninguna propuesta del referendo inconstitucional.1. C-1040 de 2005. Reelección 1. Declaró inconstitucional por sustitución que se le diera al Consejo de Estado potestades Legislativas. Principio de separación de poderes.2.C-588 de 2009. Provisionales 1. Estableció inconstitucional la reforma que establecía que los provisionales podían permanecer en sus puestos sin necesidad de concurso directamente. Principio de mérito, concurso público, igualdad.3. C-141 de 2010. Reelección 2. Declaró inconstitucional que pudiera dar una reelección por una segunda vez a través de referendo. Igualdad. Principio democrático, separación de poderes, alternancia del poder, pesos y contrapesos (checks and balances)4. C-249 de 2012. Provisionales 2. Declaró inconstitucional la reforma que establecía una forma de concurso, pero en donde la permanencia era el criterio fundamental. Principio de mérito, concurso público, igualdad.5.C-1056 de 2012. Regímen de incompatibilidades e inhabilidades. Declaró inconstitucional reforma de que no se les aplicaba a los Congresistas el regímen de inhabilidades e incompatibilidades.6.C-285 de 2016. Equilibrio de poderes. Consejo de Gobierno Judicial y Gerencia de la Rama. Autonomía de la Rama Judicial. Separación de Poderes. Equilibrio de poderes.7. C-373 de 2016. Equilibrio de poderes. Comisión de aforados. Autonomía de la Rama. Equilibrio de poderes.8 C-332 de 2017. Procedimiento Legislativo Especial para la Paz (Fast Track). Que el gobierno sea el único que pueda avalar reformas en el Congreso.
9. C- 294 de 2021. Pena de prisión perpetua para violadores y asesinos de niños.
REVISIÓN POR PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PAZ (FAST TRACK) Acto Legislativo 01 de 2016 aquí.1. C-699 de 2016. Control de Constitucionalidad Acto Legislativo 01 de 2016 (Procedimiento Legislativo Especial para la Paz "Fast track". Supremacía de la Constitución (Principio de Resistencia constitucional) y separación de poderes.2. C-332 de 2017. Acto Legislativo 01 de 2017. Fast track. Literales h) y j) del artículo 1o es inexequible. Separación de poderes.3. C-630 de 2017. Acto Legislativo 02 de 2017. Acuerdos de paz como parámetro de validez y eficacia. Imposibilidad de modificar tres períodos presidenciales.4. C-674 de 2017. Acto Legislativo 01 de 2017. Jurisdicción Especial para la Paz. Autonomía Judicial y Separación de Poderes.5. C-020 de 2018. Acto Legislativo 04 de 2017. Adicionó el artículo 361 en materia de regalías. Autonomía Territorial.
6. C-027 de 2018. Acto Legislativo 03 de 2017. Participación en política de las FARC-EP. Igualdad politica y derechos de las victimas. Aquí.
7. C-076 de 2018. Acto Legislativo No 5 de 2017. Prohibición del paramilitarismo y otros grupos ilegales. Aquí.
3. METODOLOGÍAS O TEST DE LA DOCTRINA DE SUSTITUCIÓN:Por acá todas las Sentencias utilización de este mecanismo de implementación aquí.
4. Test de sustitución y Test de eficacia en Colombia:a. Test de los 7 pasos (C-970 de 2004) aqui.b. Test de los 3 pasos (C – 1040 de 2005 Premisa mayor, premisa menor y de síntesis) aquí.
4. VIDEO VOLVER AL FUTURO (30 años de la Constitución de 1991 aqui. )
VER:
LECTURA Gonzalo A. Ramírez Cleves. "La inconstitucionalidad de las reformas constitucionales por sustitución", en: Palabra, Vol. 2, No. 1, 2020.
