Ecos de Kelsen en el Espectador

"Ecos de Kelsen: vida, obra y controversias" salió referenciado en "El Rincón de la Academia"  de Espectador del domingo de la semana pasada. Una gran emoción que comparto con los lectores de Iureamicorum.

Primera Sesión del Seminario Bentham

Video de la primera sesión del Seminario Bentham con Mariela Vargas, Jhonatan Piraquive:

Video streaming by Ustream

Benthamiando 1

Se abre Benthamiando el podcast del Seminario Bentham. En la foto Dra. Mariela Vargas, Celime Díaz, Jhonatan Piraquive, Javier Cabrales y Chepe. 

Especialización en Derecho de Familia

TALLER – ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA

2013

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SENTENCIA  C- 577 DE 2011

Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves

1.        ¿Cuáles fueron los artículos demandados y con base en que fundamentos constitucionales se dieron las demandas?

2.        ¿Cuál es la relación entre el concepto de Familia y el concepto de Matrimonio según la Sentencia?

3.        ¿Cuáles son los derechos y deberes de la Familia que se protegen con el matrimonio según la Sentencia?

4.        ¿Según la Sentencia que  otros tipos de familia existen? Qué tipos de familia excluye por ahora teniendo en cuenta el criterio cultural (poligamía – poliandria)

5.        ¿Qué dijo la Corte respecto a las familias conformadas por parejas homosexuales? ¿Qué deberes deben tener? ¿Son iguales a las parejas heterosexuales y deben ser asimilidadas? (Precedente C- 098 de 1996 y C- 075 de 2007)

6.        ¿Porqué se basó la Sentencia en el concepto de constitución viviente y el concepto flexible de familia y en la idea de déficit de protección para dar la orden de la regulación?

7.        ¿Cuáles fueron las razones que tuvo la Corte para realizar el exhorto al legislador para regular dicho déficit para el 20 de junio de 2013 y que de no hacerlo podrían acudir ante notario o juez competente para formalizar y solemnizar su vínculo contractual ?

8.        En la Aclaración de Voto de María Victoria Calle, Juan Carlos Henao, Jorge Iván Palacios y Luis Ernesto Vargas Silva ¿qué se dijo sobre la implementación de la orden?

Enlaces: 

Jurisprudencia: 

- Sentencia C - 577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza)

- Sentencia C- 075 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)

- Sentencia C- 098 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes)

-  Protección derechos personas homosexuales: Sentencia 

- C-811 de 2007 

- C- 336 de 2008

- C- 798 de 2008

- C- 029 de 2009  

Post

- Debate virtual con el profesor Gargarrella sobre la Sentencia de Sudáfricana

 Doctor´s for Life (Lesbian and gay equality) de 1 de diciembre de 2005, es la sentencia hito que garantizo el matrimonio entre las parejas homosexuales en donde la Corte Constitucional sudafricana ordena que se corrija la sección 30 (1) de la ley de Matrimonios 25 de 1961 (Marriage Act) porque la palabra "marido" y "esposa" va en contra de la Constitución y de esta manera ordena la corrección de la ley en un término de 12 meses aquí.

- La familia, conceptos, cambios y nuevos modelos. Carmen Valdivia Sánchez aquí. 

- Video madres lesbianas de Medellín aquí 

Derecho a la Carta No 46. El Derecho Humano al Agua

Hablamos en Derecho a la Carta No 46 del Derecho Humano al Agua con la profesora Pilar García Pachón y el profesor de la Universidad de Zaragoza Antonio Embid Irujo. 

OTROS ENLACES 

- Aniza García "Obligaciones del Derecho Humano al agua el caso español": Aniza García aquí. 

- Sentencias de la Corte Constitucional sobre el Derecho al Agua Potable en la Corte Constitucional Colombiana AQUI. 

- Los derechos de aguas de Brasil y España. Perspectiva Comparada p. 26 y ss (Profesor Irujo) AQUI. 

- Criticas a la desviación del Río Ranchería AQUÍ. 

Bentham y la poesía

Post tomado del blog del Seminario Bentham aquí. 

En el escrito de John Stuart Mill (1806 - 1873) sobre Bentham publicado seis años después de la muerte del jurista inglés (1838), en la London and Westminster Review, (Ahora en una edición de Tecnos de 1993 aquí), Stuart Mill nos cuenta la aversión de Jeremías Bentham por las poesía. Dice el alumno de Bentham que su maestro no veía con buenos ojos los placeres relacionados con la imaginación y las bellas artes, aunque apreciaba la música, especialmente a Haydn. También consideraba que eran buenas artes la pintura, la escultura y las otras artes visuales que pueden llegar a ser empleadas con fines sociales importantes como la educación moral. Sin embargo, con relación a la poesía Bentham consideraba que cuando se usaban las palabras para la poesía, se pervertía la función propia de éstas que son la de emplearlas para buscar la estricta verdad lógica de las cosas (Stuart Mill, Bentham, p.88).

En en el libro III, Capítulo I de su obra "Rationale Reward" (la lógica de las recompensas) Bentham considera lo siguiente: "El poeta siempre tiene necesidad de algo falso (...) los ornamentos de su superestructura son ficciones, su negocio consiste en la estimulación de nuestras pasiones y nuestros prejuicios emocionantes. La verdad, la exactitud de todas clases es fatal para la poesía. El poeta tiene que ver todo por medio de colores, y se esfuerzan por hacer que todos los demás hagan lo mismo. Es cierto, ha habido espíritus nobles, a los que la poesía y la filosofía les adeuda, pero estas excepciones no contrarrestan los males que han resultado de este arte de magia" (Ver aquí el original en inglés). 

En esta misma obra compara la poesía con el juego para niños, y grandes del push - pin  - ver pintura arriba y definición aquí- , en donde todos pueden llegar a jugarlo y divertirse con él. En cambio la poesía solo la disfrutan unos pocos, pero del mismo modo que el juego del push - pin se trata de una mera ilusión que en nada se corresponde con la realidad. A Bentham se le atribuye el aforismo de que "Toda poesía es una desfiguración" y pensaba según afirma Stuart Mill que la poesía era esencialmente una exageración efectivista en que se proclamaba enfáticamente un aspecto de una cosa y se suprimía todas las limitaciones y restricciones de la misma (p. 88). 

Stuart Mill dice que Bentham supuso que es en la poesía en donde las proposiciones no pueden ser verdaderas con exactitud y no pueden contener en sí mismas todas las condiciones y requisitos con que es preciso tomarlas cuando son aplicadas en la práctica. Explica que su maestro creía que toda escritura dirigida a los sentimientos tiene como natural tendencia la exageración y por esta razón pretende que su escritura sea del todo racional sin dar lugar a ningún adjetivo demás. 

Sin embargo, el mismo Stuart Mill afirma que la obsesión de Bentham por pretender la precisión del lenguaje, lleva a que sus últimos escritos, los que no fueron editados por Dumont, se vuelvan difíciles de leer por su estilo intrincado y enrevesado de su prosa, circunstancia que no se daba en los escritos de sus primeros años en donde se observaba un estilo ágil, entretenido y popular. Considera además que Bentham en la parte final de sus escritos utilizó estructuras sintácticas latinas o alemanas, extrañas al genio de la lengua inglesa y que todas las precisiones que quería hacer las ponía entre paréntesis en medio de la frase, y de este modo, se hacían ininteligibles. Sobre este punto explica que al realizar dichos paréntesis se suspendían con tan largas interrupciones el sentido de la frase en cuestión, y hacía que el lector se perdiera en las ideas accesorias y que no se entendiera en definitiva la idea principal.

Irónicamente concluye Stuart Mill sobre Bentham y la poesía que, "Consideramos éste como una reductio ad absurdum de las objeciones [de Bentham] en contra de la poesía. Al intentar escribir de un modo que estuviera a salvo de esas mismas objeciones, no pudo evitar caer en un estilo extremadamente ilegible. Y, después de todo, no consiguió lograr más exactitud de la que es compatible con opiniones tan imperfectas y unilaterales como la de cualquier poeta o autor sentimental pronunciadas a media voz. Júzguese en qué estado se encontrarían la literatura y la filosofía, y qué posibilidad tendrían de influir en las multitudes, si le permitiésemos [a Bentham] su objeción y prohibiésemos todos los estilos de escribir que no pudiesen superar su prueba" (p. 90). 

El Panóptico de Bentham 1

Post tomado del Blog del Seminario Bentham aquí. 

Hablar del Panóptico de Bentham parece que no daría para un solo post, sino para varios comentarios por esta razón decidimos numerar la entrada como la número I. Al parecer la idea del Panóptico la obtuvo Bentham de su visita a su hermano Samuel a Rusia, o más bien a la ahora Ucrania - su hermano vivía en un establecimiento agrícola e industrial en Kritchev - que realizó de  1785 a 1788. Allí se dice que su hermano menor, que era armero de barcos y una especie de ingeniero y arquitecto, le ayudó a concebir la idea y diseñó los planos del Panóptico. El Panopticon opticón (observar) a todos (pan), es un término concebido por Bentham pero tiene antecedentes en la propuesta de reforma de las cárceles y reclusiones que realizó John Howard que investigó las cárceles de su época y que publicó un texto en 1777 titulado "The States of the prisions of England and Wales, with and account of some foreign prisions". 

La prisión que más se parece a la propuesta de Bentham es la Maison de Force de Gante Bélgica, concebida por los arquitectos Malfaison y Fluichan que se construyó entre 1772 y 1775 y que consiste en un edificio octagonal, con un cuerpo de vigilancia en el centro, del cual radian hacia los vértices del octágono ocho brazos (García Algarrala). La estructura que propone Bentham desde su utilitarismo es algo similar a dicho edificio y consiste en una estructura redonda o concéntrica, como una especie de silo para guardar granos, con seis pisos de altura con un circulo interior, lleno de ventanas y celosías en donde se encuentran los guardias. El edificio estará diseñado para adecuarlo a las jornadas dominicales en donde se realizarán eventos religiosos, facilitará el trabajo, y tendrá unas condiciones que mejorarán la vida de los presos como la división por sexos y edades, la calefacción, la luz,  el agua y la higiene. 

Sin embargo, dentro de las reglas que establece Bentham en su Panóptico se vislumbran ideas autoritarias, represivas y humillantes como el uso de un uniforme que ridiculice al preso, con una manga más corta que la otra para del mismo modo facilitar la identificación en caso de fuga por el color de los brazos (uno más claro que el otro), el uso racional de la comida - no mucha carne por ejemplo ya que ni siquiera sin estar en prisión se cuenta con dichos privilegios - la idea de a mayor trabajo mayor comida, pelo corto o rasurado y bata blanca. 

Para Foucault en "La Verdad y las formas jurídicas" (Barcelona, Gedisa, 2003), Bentham sería más importante para nuestra sociedad que el mismo Kant o Hegel, ya que funda lo que se conoce como la "sociedad disciplinar", en oposición a las sociedades estrictamente penales. Es decir la edad del control social de la sociedad de la vigilancia que también luego describiría George Orwell en "1984" a través de su idea del "Gran Hermano" que se expone en los realitiesa través de la vigilancia y la observación constante, el control mediante la observación que también veríamos en las redes sociales y en Facebook. La idea sería la siguiente al preso, al loco, al obrero, al estudiante, al que esta en un asilo e incluso en un hospital o en un ancianato se le observa constantemente para controlar o para castigar. Todos estamos siendo supervisados por guardianes que observan nuestros comportamientos. 

Dice Foucault en "La verdad y las formas jurídicas",

"Nuestras sociedades deberían rendirle un homenaje, pues fue él [Bentham] quien programó, definió y describió de manera precisa las formas de poder en que vivimos, presentándolas en un maravilloso y célebre modelo de esta sociedad de ortopedia generalizada que es el famoso panóptico, forma arquitectónica que permite un tipo de poder del espíritu sobre el espíritu, una especie de institución que vale tanto para las escuelas como para los hospitales, las prisiones, los reformatorios, los hospicios o las fábricas. 

El panóptico era un un sitio en forma de anillo en medio del cual había un patio con una torre al centro. El anillo estaba dividido en pequeñas celdas que daban al interior y al exterior, y en cada una de esas pequeñas celdas había, según los objetivos de la institución, un niño aprendiendo a escribir, un obrero trabajando, un prisionero expiando sus culpas, un loco actualizando su locura, etcétera. En la torre central había una vigilante y como cada celda daba al mismo tiempo al exterior y al interior, la mirada del vigilante podía atravesar toda la celda; en ella no había ningún punto de sombra y, por consiguiente, todo lo que el individuo había estaba expuesto a la mirada de un vigilante que observaba a través de persianas y postigos semicerrados, de tal modo que podía ver todo sin que nadie, a su vez pudiera verlo. Para Bentham, esta pequeña y maravillosa argucia arquitectónica podía ser empleada como recurso para toda una serie de instituciones. El panóptico es la utopía de una sociedad y un tipo de poder que es, en el fondo, la sociedad que actualmente conocemos, una utopía que efectivamente se realizó. Este tipo de poder bien puede recibir el nombre de "panoptismo"; vivimos en una sociedad en la reina el panoptismo. 

El panoptismo es una forma de saber que se apoya ya no sobre una indagación, sino sobre algo totalmente diferente que yo llamaría "examen". La indagación era un procedimiento por el que se procuraba saber lo que había ocurrido. Se trataba de reactualizar un acontecimiento pasado a través de los testimonios de personas que, por una razón u otra - por su sabiduría o por el hecho de haber presenciado el acontecimiento -, se consideraba que eran capaces de saber. 

En el panóptico se producirá algo totalmente diferente: ya no hay más indagación, sino vigilancia y examen. No se trata de reconstruir un acontecimiento, sino de vigilar sin interrupción y totalmente. Vigilancia permanente sobre los individuos por alguien que ejerce sobre ellos un poder - maestro de escuela, jefe de oficina, médico, psiquiatra, director de prisión - y que, porque ejercer ese poder, tiene la posibilidad no sólo de vigilar, sino también de constituir un saber sobre aquellos a quien vigila. Es éste un saber que no se caracteriza ya por determinar si algo ocurrió o no, sino que ahora trata de verificar si un individuo se conduce no como debe, si cumple con las reglas, si progresa o no, etcétera. Este nuevo saber no se organiza en torno a cuestiones tales como "¿Se hizo esto? o ¿quién lo hizo?"; no se ordena en términos de presencia o ausencia, existencia o no-existencia, se organiza alrededor de la norma, establece qué es normal y qué no lo es, qué cosa es incorrecta y qué otra cosa es correcta, qué se debe o no hacer...." (La Verdad y las formas Jurídicas, pp. 104 - 105).  

Enlaces: 

- Panóptico Wikipedia aquí. 

- Javier García Algarrala "La reforma carcelaria en el pensamiento ilustrado y sus modelos arquitectónicos", UNED, 2002, aquí.  

Nuevos Desafíos Jurídicos del Derecho de Familia

Los profesores Victor Gutiérrez y Daniel Borrillo están organizando este interesante Seminario en Madrid sobre un nuevo concepto de familia. Para los que quieran ver toda la programación desde mi Dropbox (goracles@yahoo.es - iureamicorum) aquí. 

Sentencia C- 101 de 2013 (Comunicado de Prensa)

Una de las más importantes Sentencias del 2013 la C- 101 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo) sobre la necesidad del Concurso Público en los cargos de Procurador Judicial. Va el comunicado aquí en original. 

Enlaces: 

- Corte pide concurso para 750 Procuradores Judiciales (El Tiempo) aquí. 

I. EXPEDIENTE D-9217 - SENTENCIA C-101/13

M.P. Mauricio González Cuervo

1. Norma acusada

DECRETO 262 DE 2000

(febrero 22)

Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

ARTICULO 182. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción.

Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador General - Secretario General - Tesorero

- Procurador Auxiliar

- Director

- Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio Público

- Procurador Delegado

- Procurador Judicial

- Asesor del Despacho del Procurador

- Asesor del Despacho del Viceprocurador

- Veedor

- Secretario Privado

- Procurador Regional

- Procurador Distrital

- Procurador Provincial

- Jefe de Oficina

- Jefe de la División de Seguridad

- Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación

2. Decisión

Primero. Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política.

Segundo.- ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia.

3. Fundamentos

De manera preliminar, la Corte precisó que la presente sentencia se circunscribe a examinar el cargo formulado por desconocimiento del artículo 280 de la Constitución, contra la expresión “Procurador Judicial” contenida en el artículo 182 del Decreto ley 262 de 2000, toda vez que en la sentencia C-146 del 7 de febrero de 2001, la Corte había declarado la exequibilidad de la citada expresión normativa frente al cargo por vulneración del artículo 125 de la Constitución. Observó que en relación con el artículo 280 constitucional, las providencias examinadas en la sentencia C-146/01 dan cuenta de que el examen de constitucionalidad se basó en un problema de constitucionalidad diferente al que se examina en este aparte. Tal fallo aludió a la equiparación del periodo de funcionarios judiciales -como magistrados de las altas corporaciones- a los agentes del Ministerio Público; y a la nivelación de la remuneración de aquellos con la de quienes laboraren como procuradores judiciales transitoriamente. En la presente ocasión no se trata de la homologación de períodos o de la remuneración de los servidores: se examina la extensión del derecho de los magistrados y jueces de pertenecer a un régimen de carrera -y no ser de libre nombramiento y remoción-, a los agentes del Ministerio Público que actúan ante ellos. En este sentido, ni en la sentencia C-146/01, ni en las allí citadas, hubo pronunciamiento respecto del deber constitucional de extensión de los derechos de carrera de los funcionarios judiciales a los procuradores judiciales, ni de la equiparación respecto de la categoría del cargo, por razón de su ejercicio ante aquellos, consagrado en el artículo 280 superior.

La Corte comenzó por resaltar que el artículo 280 de la Carta Política regula situaciones jurídicas de dos tipos de servidores públicos: los agentes del Ministerio Público que ejercen su cargo ante la Rama Judicial; y los magistrados y jueces ante quienes ellos actúan. Entre los factores equiparables de unos y otros, se encuentran los “derechos”, al lado de “categoría” y “calidades” como de “remuneración y prestaciones”. Ello indica que la acepción “derechos” y “categoría” adquiere un contenido específico que la diferencia de otros derechos asociados al régimen salarial y prestacional de los procuradores judiciales y a la clasificación de los cargos dentro de la estructura de la entidad. Entre los “derechos” objeto de homologación, que no tienen por objeto ni la remuneración ni las prestaciones, se encuentra el de pertenencia a un régimen de carrera, que entraña para sus titulares garantías de estabilidad laboral, de acceso a los cargos y promoción a los mismos, a través de la selección y evaluación objetivos, con base en criterios del mérito y las calidades personales, propios de la carrera administrativa o judicial; de tal pertenencia a la carrera se deriva, puntualmente, la categoría del cargo como de carrera. Adicionalmente, reiteró la línea jurisprudencial sostenida sobre cuáles son los criterios que debe tener en cuenta el legislador para clasificar un cargo, por excepción como de libre nombramiento y remoción, entre otros, su pertenencia al nivel directivo de una entidad, la atribución para diseñar políticas y el alto grado de confianza o manejo que lleva consigo esas funciones de dirección; criterios que no se aprecian en el caso concreto de la norma acusada.

Por consiguiente, los cargos de procuradores judiciales, en su condición de agentes del Ministerio Público que actúan ante jueces y tribunales cuyos cargos han sido definidos por el legislador -Ley 270 de 1996- como de carrera, deben ser clasificados como cargos de carrera, en aplicación del artículo 280 constitucional y no puede el legislador, excluirlos de la regla general que impone el régimen de carrera a todos los empleos del Estados, como un postulado estructural, un eje definitorio de nuestro modelo constitucional.

En consecuencia, la Corte procedió a declarar la inexequibilidad de la norma demandada, por vulneración del artículo 280 de la Constitución que ordena la equiparación en materia de “derechos” y “categoría” entre magistrados y jueces y los agentes del Ministerio Público que ejercen el cargo ante ellos, entendiendo esta Corte que entre los derechos a homologar se encuentra la pertenencia de esos cargos a la carrera administrativa y su clasificación en esa categoría. Precisó que cabía distinguir que una es la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y otra la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Por ello, la incorporación que procede respecto de los “procuradores judiciales” es la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación.

4. Salvamento y aclaraciones de voto

El magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo se apartó de esta decisión, por cuanto no procedía un nuevo pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la expresión demandada, toda vez que existía cosa juzgada constitucional frente a los mismos cargos formulados en esta oportunidad, de manera que la Corte ha debido estarse a lo resuelto en la sentencia C-146/01.

Los magistrados Alexei Julio Estrada y Luis Guillermo Guerrero Pérez anunciaron la presentación de una aclaración de voto, sobre algunos de los fundamentos de la inconstitucionalidad. Los magistrados María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio se reservaron la posibilidad de aclaración de voto.