Procuraduría dice que Emergencia Social y Decretos de Salud son inconstitucionales

Desde el pasado martes se produjó el comunicado de prensa de la Procuraduría que conceptua la inconstitucionalidad de la emergencia social en salud. Sin embargo, con el paro de transporte en Bogotá que mañana cumple su cuarto día la noticia pasó desapercibida.

Las razones de la Procuraduría se basan en que las causas que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia no fueron sobrevinientes y extrordinarias como preceptua el artículo 215 de la C.N ya que el Gobierno ya sabía con anterioridad de la crisis del sistema y que las medidas adoptadas no fueron proporcionales y necesarias. También indica el Ministerio Público que los Decretos expedidos por el Gobierno no estan orientados a que se conjure la crisis en salud de manera definitiva. Por ejemplo en el tema de los impuestos a los licores no se establece si estos recursos son suficientes para mejorar el sistema y si el aumento del IVA en estos productos, estado tabernero, es un impuestos indirecto que afecta a un grupo de personas pero que no tiene en cuenta los principios de equidad y progresividad.

En el comunicado no se dice si la Procuraduría tuvo en cuenta en su concepto lo que tiene que ver con la violación del derecho fundamental de la salud y su definición en los Decretos que establecía que éste se determina en lo que diga el POS o el que los tratamientos costosos se tienen que pagar con cesantías y créditos. Tampoco sobre la violación que supondría esta declaratoria del bloque de constitucionalidad por la vulneración de los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales que se encuentra garantizado en tratados de derechos humanos y que han sido recogidos por la jurisprudencia constitucional. Tampoco se dice nada sobre la autonomía médica en relación a que los decretos establecen una serie de condicionamientos para poder medicar so pena de multas. Esperaremos cuando se publique todo el concepto para analizarlo integralmente.Los dejamos con el comunicado de la Procuraduría para decir que la emergencias es inexequible. Puede leerlo directamente en la página de la Procuraduría pinchando aquí. También

También los dejamos con un buen artículo de nuestra amiga Maria Luisa Rodríguez Peñaranda sobre este tema publicado en Sin Permiso recientemente y titulado: ¨Sumas y restas de la salud en Colombia¨. Por último pinchando aquí puede leer la Intervención ciudadana de DeJusticia en relación con el Decreto 4975 de 2009 que declara la emergencia social en salud y que solicita su inconstitucionalidad parcial de los Decretos si la Corte Constitucional encuentra justificada las condiciones económicas de la emergencia.

COMUNICADO DE PRENSA

Bogotá, 2 de marzo de 2010. El Procurador General de la Nación reconoce la crisis del sector de la salud por la que atraviesa el país. El Ministerio Público ha logrado constatar que el régimen de seguridad social en salud adolece de fallas estructurales que se han venido incrementando paulatina y progresivamente, en virtud de problemas de financiación, que valga decir, no están en los recursos sino en el flujo de los mismos; en problemas de gestión; en intermediación; en falta de actualización del pos; en la afiliación estancada para el régimen contributivo; en la falta de mayor inspección, vigilancia y control y, en problemas de corrupción, entre otros aspectos, que involucran no solamente a los organismos de dirección vigilancia y control, organismos de financiación y administración, aseguradores, prestadores de servicios, sino también a todos los afiliados y beneficiarios, circunstancia que no han permitido el cumplimiento de los postulados constitucionales y legales en materia de salud.

No obstante, para el Procurador General de la Nación no es viable conjurar dicha crisis a través de la declaratoria de emergencia social por las siguientes razones:

1. Según el artículo 215 de la Constitución Política, son presupuestos para la declaratoria de la emergencia social: i) que existan hechos sobrevinientes que perturben o amenacen con perturbar el orden social, o que constituyan grave calamidad pública; ii) que la perturbación sea grave e inminente, y iii) que la perturbación del orden no pueda ser conjurado mediante el uso de atribuciones ordinarias de las autoridades del Estado.

2. El Gobierno Nacional mediante Decreto 4975 de 2009 declaró la emergencia social, basado en fundamentos que pueden resumirse en i) la desfinanciación del sistema por el suministro de servicios NO POS y ii) por fallas en desarrollo del sistema de salud.

3. Para el Ministerio Público, luego de analizar cada considerando del Decreto que declaró la emergencia y escuchados los diferentes actores del sistema de salud, concluye que las exigencias del artículo 215 constitucional no se cumplen en el presente asunto, por cuanto:

3.1. La crisis de la salud no es producto de hechos que sobrevengan de manera repentina e imprevista que no se hayan podido advertir, porque de tiempo atrás ha venido sucediendo de manera recurrente y progresiva la vulneración al goce efectivo del derecho fundamental a la salud, que se evidencia en la desatención de los pacientes y el incremento paulatino de decisiones de tutela que ordenan la prestación del servicio por fuera del POS.

3.2. Y, además, porque el Gobierno Nacional puede utilizar las vías ordinarias para proponer y construir las soluciones que el sistema de salud necesita, lo cual excluye la vía extraordinaria de la declaratoria del estado de emergencia social.

4. Asimismo, el Procurador General de la Nación también considera inconstitucional el Decreto 127 de 2010, “por medio del cual se incrementan las tarifas del IVA que recaen sobre bebidas alcohólicas tipo cervezas, algunos licores, los juegos de suerte y azar y cigarrillos y tabacos”; por cuanto:

4.1. En primer lugar, el Decreto que le da origen, esto es, el Decreto 4975 de 2009 se considera inexequible.

4.2. En segundo término, porque el Decreto 127 de 2010 no expresa en qué forma se restablecerá el estado de emergencia que pretende solucionar, pues en sus motivaciones no define cómo las medidas que decreta son suficientes para que con ellas se conjure la crisis que va a remediar, y no justifica que con los recursos adicionales se logren enderezar las deficiencias estructurales del sistema, desatendiendo criterios de necesidad y proporcionalidad.

4.3. Y, finalmente, porque no consulta los criterios de equidad y progresividad, pues sólo establece cargas a un determinado grupo de consumidores y no distingue entre ellos su capacidad contributiva o de pago.

En consecuencia, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009, “por medio del cual se declara el estado de la emergencia social”, y el Decreto 127 de 2010” por medio del cual se incrementan las tarifas del IVA que recaen sobre bebidas alcohólicas tipo cervezas, algunos licores, los juegos de suerte y azar y cigarrillos y tabacos”.

Fecha de publicación: 2 de marzo de 2010. 6:45 p.m.

Preguntas sobre la lectura de Alexy sobre la naturaleza de la filosofía del derecho

La respuesta al e.mail de Alejandra sobre la lectura de Alexy sobre ¨La Naturaleza de la Filosofía del derecho¨

Dr. Gonzalo

Samuel y yo tratamos de hacer un esquema para poder desarrollar el estudio de la lectura de Alexy, empezamos desarrollando la naturaleza general de la filosofía (ontológico, deontológico, epistemológico) luego estudiamos el tema del problema de la circularidad de la filosofía del derecho (en este aspecto nos preguntamos por qué se dice que es un círculo virtuoso, nosotros creemos que es porque Alexy hace toda una estructura para desarrollar la naturaleza jurídica del derecho pero no estamos seguros) continuamos mirando los tres problemas sobre la naturaleza jurídica de la filosofía del derecho (lo que entendimos es que son tres preguntas que necesitan ser resueltas para poder entender la naturaleza jurídica de la filosofía del derecho) las respuestas a los interrogantes anteriores se clasifican en 4 tesis (naturaleza general, carácter especifico, etc.) en este punto no sabemos por qué aparece la idea de un ideal comprensivo contrastado con un máximo restrictivo y su relación con el derecho positivo y no positivo.

A continuación aparecen los conceptos de derecho de Kelsen y Olivercrona al respecto nos preguntamos ¿qué quiere explicar Robert Alexy con esta comparación en el marco de la naturaleza de la filosofía del derecho?

En el punto de las propiedades necesarias (coerción y corrección) Alexy en un primer momento afirma que no hacen parte del derecho pero luego por ser el derecho una practica humana que debe cumplirse de la mejor manera posible estos elementos se vuelven necesarios; ¿cómo se estructura el problema del lenguaje que hemos visto en clase para sustentar este argumento?

Como conclusión general comprendimos que Alexy hace toda una estructura sistemática para identificar la naturaleza jurídica del derecho que se explica con lo mencionado en los párrafos anteriores pero que en últimas se pretende exponer un ideal.

Son muchos los interrogantes que tenemos porque cada vez que leemos entendemos de una manera diferente la lectura, le pedimos el favor de que nos ayude para tener claridad en ciertos aspectos para que la explicación de la exposición la podamos realizar de la manera mas coherente posible para no confundir a nuestros compañeros


Muchas gracias

Samuel, María Alejandra.

Respuesta del profesor,

Es verdad la lectura de Alexy sobre ¨La naturaleza de la Filosofía del derecho¨ es una lectura densa que admite diversas interpretaciones. A mí también me pasa que cada vez que la leo me parece más importante un punto que otro. Hay que ver que Alexy tiene estructura de pensamiento en forma de tríada. Por ejemplo: ¨La filosofía es normativa (o crítica), analítica y holística (o sintética). Los tres conceptos de la definición: reflexiva, general y sistemática, y los tres conceptos del corolario normativa, analítica y holística¨. Como puede ver utiliza la tríada para decir cuáles son las características generales y específicas de la Filosofía, y no utiliza la metodología de decir que son seis características. Esto puede ser una forma de mapa mental de Alexy, utilizar siempre el 3, para organizar los conceptos y las ideas. Por esto esta bien como comienzan con que la filosofía en general es reflexiva, general y sistemática sobre lo qué es, ontológico, lo qué debe ser, deontológico, y la metodología para comprender estos dos aspectos, epistemológico.

Sobre el punto del circulo hermenéutico, y el circulo hermenéutico como un circulo virtuoso y no vicioso, se refiere Alexy, según mi opinión, a que la pregunta de qué es la filosofía del derecho, es decir el objeto de la materia, esta compuesto por la pregunta qué es derecho y esta a su vez es una pregunta de la filosofía del derecho.

Según Alexy se convierte en un circulo hermenéutico ya que ¨... la filosofía del derecho no puede definirse sin usar el concepto de derecho, mientras que, por otra parte, en cuanto razonamiento acerca de la naturaleza del derecho, tiene la tarea de explicar qué es derecho¨. Es decir ¨Cómo puede la filosofía del derecho comenzar a explorar el derecho, sin saber de antemano ¿qué es derecho? Este circulo hermenéutico será virtuoso y no vicioso ya que en la tarea de la definición de derecho ya se esta haciendo filosofía del derecho, se reflexiona de manera sistemática y critica respeto a una pregunta general.

También deben tener en cuenta que en la respuesta a la pregunta fundamental de la Filosofía del derecho sobre ¿Qué es derecho? se pueden dar respuestas totalmente opuestas y diversas. Realista y punto de vista externo del ¨hombre malo¨ de Oliver Wendel Holmes en donde derecho es decisión judicial y su predicción, o la idea de Dworkin del ¨Juez Hércules¨ que representa un punto de vista interno, cuasi iusnaturalista, porque se refiere a un ideal de justicia. o de corrección. Sin embargo, en la sistematización de estas precomprensiones no se puede caer en la agregación desordenada o la ¨rapsodia¨ y se deben organizar estas definiciones previas en todas sus perspectivas y propiedades. Por ejemplo como hemos venido haciendo con el ejercicio en clase de las definiciones de derecho, por escuelas, por épocas, por importancia de uno de los aspectos de la definición, por si se relaciona con los elementos ontológicos, deontológicos o epistemológicos etc. El sistema de ordenación debe poder comprenderse y explicarse.

Deben tener en cuenta en la exposición las cuatro tesis de la filosofía del derecho, en este punto Alexy rompe con su tríada y organiza en cuatro su exposición. Estas cuatro tesis se refieren a (1) ¨la naturaleza general de la filosofía del derecho (F.D)¨, ¨(2) el carácter especifico de la filosofía del derecho¨, (3) la tesis de la relación especial y (4) el Ideal comprensivo de la F.D.

El ¨ideal comprensivo¨ se diferencia del "máximo restrictivo¨ en que mientras el primero cumple con las tesis 1, 2, 3 antes vistas, el máximo restrictivo explica que la F.D nunca debe implicarse en problemas genuinamente filosóficos, es decir de filosofía en general, y resalta más bien en la F.D su carácter autoritativo e institucional. Por último delega las preguntas deontológicas o criticas a una filosofía moral y política. ¿Cuál es la mejor filosofía del derecho la comprensiva o la restrictiva? Para Alexy la del ideal comprensivo ya que da lugar a que se haga realmente filosofía, el máximo restrictivo no sería filosofía del derecho sería mera teoría del derecho.

Sobre el punto de los ejemplos de Kelsen y Olivercrona, Alexy en mi opinión, trata de comprobar su tesis de qué el ideal comprensivo es necesario. No se puede entender a Kelsen sino se entiende el tercer reino, el reino ideal del deber ser de Frege (Filosofo del lenguaje o analítico en general) y la norma definida como contenido de significado. Tampoco se puede entender a Olivercrona y su idea de que el derecho es de naturaleza empírica por la acción de los jueces al decidir y el comportamiento de las personas con los demás, sino se entienden la norma como causa natural que parte del análisis de su aspecto ontológico. Es decir que la filosofía del derecho tiene que operar con argumentos genuinamente filosóficos en su carácter. De nuevo, es mejor el ideal comprensivo que el máximo restrictivo. Conclusión para Alexy sino se parte de la filosofía en general y se hace la relación especial entre estos dos campos, sin olvidar el carácter específico de la F.D, no se hace filosofía del derecho realmente.

Sobre el último punto de su pregunta, la coerción y el ideal de corrección para Alexy son elementos necesarios para definir qué es derecho, que se relacionan con el elemento de la eficacia y el elemento de la justicia. Alexy dice que son necesarios porque son adecuados al objeto que se piensa definir. Sobre este punto estamos de acuerdo en que Alexy solo escoge una de las precomprensiones del concepto de derecho y que pierde vista la diversidad. del concepto derecho. Por ejemplo deja de lado la posición de los realistas de que derecho es mera decisión judicial o la posición eminentemente política de qué derecho es una decisión que depende del poder, por ejemplo Karl Marx ¨La voluntad de la clase dominante erigida en ley¨. Sin embargo, pensamos que el posicionamiento de Alexy respecto a la idea de derecho, y sus elementos necesarios, no es más que su opción y un punto de partida de la reflexión filosófica.

No olviden explicar en la exposición lo de las contradicciones performativas ¨X es una república, federal e injusta¨ y la relación que existe entre derecho y moral con la inclusión de la pretensión de corrección en la definición de derecho de Alexy. Los pros y los contras de incluir la moral en la definición de derecho y por qué razón se escoge esta idea de derecho y no la idea de la separación entre derecho y moral.

Dentro de los pros:

- Permite hacer evaluaciones básicas (fines generales protección de derechos fundamentales y certeza jurídica) que justifican el derecho

- Poder realizar la pretensión de corrección en la creación y aplicación del derecho (especialmente en los casos díficiles)

- El problema de los límites del derecho (si la injusticia extrema debe considerarse como derecho, fórmula de Radbruch).

Dentro de los contras.

- La ambigüedad y vaguedad de la definición de justicia, la incertidumbre general del razonamiento moral en donde en la mayoría de los casos no se consiguen acuerdos por la deliberación sino por la autoridad.

- Si el conocimiento moral o la justificación moral puede existir de alguna manera