Desde el domingo estamos sosteniendo una polémica bastante interesante para mí entre Roberto Gargarella del blawg
¨Seminario de Teoría Constitucional¨ y autor del libro ¨La justicia frente al gobierno¨ (1996) y el autor de este blawg
Iureamicorum, o sea yo. El debate ya tiene tintes de diálogo socrático como un nuevo Protágoras o Gorgias... Yo he optado por el comentario largo y con ejemplos, Roberto por comentarios más cortos y conceptuales... La idea no es ver quien gana la contienda como en un partido de ajedrez o de Fútbol en el Monumental, sino ponernos a pensar, y de esa manera todos ganamos.... El post del blog de Gargarella se titula ¨
Controlar el procedimiento legislativo (reloaded) la Corte Sudafricana y la deliberación pública¨ en donde se cita el caso
Doctor's for Life del 2005, en donde la Corte Constitucional sudafricana dio lugar a que se corrigiera la ley de matrimonios de 1961 para pemitir los matrimonios entre parejas homosexuales.
La tesis de Gargarella es la siguiente, y cito para no falsear la opinión del autor:
¨La buena noticia es que, desde hace un tiempo, muchos de los mejores tribunales internacionales, enfrentados a situaciones semejantes, han comenzado a reaccionar de un modo interesante. En lugar de decirle a los legisladores (como tantas veces, indebidamente, lo hacen) qué es lo que deben hacer (convirtiéndose así en lo que no son, es decir, en legisladores), algunos jueces han decidido, simple y razonablemente, ponerse un poco más exigentes respecto a cómo es que los legisladores hacen lo que tienen ganas de hacer. Es decir, estos tribunales vienen a decirle a los legisladores: “ustedes –y no nosotros- son los que deciden, junto con el pueblo, pero a todos nos importa que decidan de modo transparente, y nos expliquen a todos qué es lo que hacen, y por qué lo hacen, y no como un favor sino como un deber hacia nosotros, como una obligación constitucional¨
La discusión con Roberto G. ha girado en torno a los siguientes puntos:
1. Sobre el tema de la orden judicial: - ¿Este tipo de órdenes no podrían ser calificadas también de intromisión por parte del juez? - Si ya se decidió democráticamente una ley por mayorías ¿Cómo se les obligaría a cambiar el procedimiento de una ley por intermedio del amplio y difuso concepto de democracia participativa? - ¿Quiénes y cómo deben participar en la audiencia pública para la formulación de la nueva ley que ordena la Corte sudafricana? 2. Sobre el tema de que los jueces constitucionales deben cumplir con su labor: - ¿Los jueces colegislan o legislan cuando interpretan o integran leyes que violan principios o derechos constitucionales? 3. Sobre las dificultades en la interpretación constitucional: - ¿Son los criterios juridicos como los morales, politicos o ideológicos determinantes en la labor judicial? - ¿Estas tres esferas se interpenetran de tal manera que no pueden ser diferenciadas? 4. Sobre los límites de la actividad de los jueces constitucionales en nuestros días: ¿Cuáles son los limites de los jueces constitucionales en una democracia deliberativa? (*A mi entender esta pregunta aún no ha sido contestada por parte de Roberto G.) Mejor que lean la discusión ustedes mismos, opinen y tercien pinchando aqui. Hay que subrayar que no estamos en contra de la orden de la Corte sudafricana de corregir una ley inconstitucional, lo que no compartimos es que se justifique como correcto que los jueces constitucionales puedan hacer este tipo de sentencias y no las interpretativas o integradoras. Hay que recordar que la Corte Constitucional sudafricana, desde sus inicios en 1999 se dedicó a controlar los proyectos que se presentaban para la elaboración de la Constitución, primera y única experiencia de control de constitucionalidad de los actos proferidos por una Asamblea Constituyente que yo conozca. ¨Doctor´s for Life¨ (Lesbian and gay equality) de 1 de diciembre de 2005, es la sentencia hito que garantizo el matrimonio entre las parejas homosexuales en donde la Corte Constitucional sudafricana ordena que se corrija la sección 30 (1) de la ley de Matrimonios 25 de 1961 (Marriage Act) porque la palabra "marido" y "esposa" va en contra de la Constitución y de esta manera ordena la corrección de la ley en un término de 12 meses. *Hay que resaltar que ya se habia dado un debate anterior entre Roberto Gargarella y el Criador de Gorilas por el mismo post.. Links:- Página de la Corte Constitucional Sudáfricana - Doctor's for Life (Lesbian and gay equality), 1 December 2005 - "Constitutional making in South Africa", Boston Review
