VI Encuentro de la Jurisdicción Constitucional

No se lo pierda la entrada es gratuita. Debates sobre grandes temas del derecho constitucional colombiano. Información aquí. Presentación aquí.

Lo puede ver en directo desde Streaming aqui.

Viene Boaventura de Sousa Santos a Bogotá

Como si fuera un estrella de rock Boaventura de Sousa Santos viene a Colombia. Boaventrura es doctor en sociología del derecho de la universidad de Yale y profesor de las universidades de Coimbra y Wisconsin. Jurista, poeta y político de izquierda de origen portugués, experto en globalización y derecho y pluralismo jurídico desde una perpectiva neomarxista.

La Agenda del jurista portugués es apretada, el 1 de septiembre presentará el libro "Refundación del Estado en América Latina: perspectivas desde una epistemología del Sur" en la Universidad de los Andes, evento que será transmitido en directo por Streaming a las 5.00 p.m hora colombiana. Puede verlo en la página Expresa.la aquí.


El día 2 de septiembre Boaventura hará una conferencia magistral sobre "Las reformas a la justicia en latinoamerica", evento que organiza la Universidad Jorge Tadeo Lozano en un seminario sobre Interpretación jurídica, argumentación y decisión judicial en donde participarán Boaventura de Sousa Santos, Carlos Gaviria Díaz, Rodolfo Arango, Danilo Rojas, César Rodríguez, Rodrigo Uprimny, Mauricio García Villegas y Diego López Medina. Entradas de $50.000 y $100.000 pesos. Puede ver la información completa aqui

Los dejo con una entrevista a Boaventura hecha en el programa de Jo Soares, en donde nos cuenta de la fiesta de la ¨Queima das fritas¨ en la Universidad de Coimbra y algunas de sus anécdotas cuando vivió en los años setenta en una favela en Rio de Janerio que daría lugar a su libro sobre el derecho de Pasárgada, texto fundacional de una nueva idea de pluralismo jurídico.

Por último aquí puede leer una entrevista a "Boa" sobre traducción intercultural, investigación con movimientos sociales y conocimiento popular publicada en la revista de literatura, lingüística y artes de Austin, Texas, Pterodáctilo, No 6, 2009.

Constitucionalismo Político de Richard Bellamy

El libro de Richard Bellamy titulado "Constitucionalismo Político: una defensa republicana de la constitucionalidad de la democracia", Madrid, Marcial Pons, 2010 (Political Constitutionalism, 2007); es un buen texto que nos introduce en la polémica reciente entre constitucionalistas y politólogos, sobretodo anglosajones y algunos latinoamericanos, sobre el papel que cumplen los jueces constitucionales y la Constitución en una democracia.

Bellamy sostiene que la llamada democracia legal, pienso que debió ser traducida en el libro como democracia de derechos, aquella que deja en manos de los jueces constitucionales la posibilidad de resolver los desacuerdos más importantes de una sociedad (Jeremy Waldrom), se convierte en una democracia contramayoritaria en donde las decisiones muchas veces se ven como poco legítimadas y pueden dar lugar a que no se termine resolviendo la polémica. Bellamy cita el caso del aborto en EEUU, en donde a pesar de la Sentencia Roe vs Wade de 1973, la disputa entre los pro life y los pro choice se continua presentando.

Bellamy desde una perspectiva republicana (Pollock, Petit y Skinner) propone que sea a través del Parlamento que se tomen las decisiones más polémicas, pienso en el caso colombiano el aborto, el matrimonio y la adopción entre parejas del mismo sexo, la prohibición de las corridas de toros etc. En este sentido la Constitución debe ser el marco procedimental que garantice la posibilidad no solo de deliberación, sino también de que se escuche al contrario y se tome la mejor decisión, o la deción más racional.

Según Belllany, la calidad de la decisión de una Corte o Tribunal Constitucional no es mejor ni peor que la calidad de una decisión que se tome en el Congreso. La democracia de derechos se enfrenta entonces a una democracia política que ha sido eclipsada en los últimos años a partir de la jurisprudencialización del derecho y la influencia del sistema de control de constitucionalidad estadounidense, en donde los jueces no elegidos democráticamente deciden casos difíciles, en donde se evade la deliberación y la decisión en el foro público del Parlamento. Bellany propone que la Constitución sea una Constitución de derechos pero también una Constitución que regule los procediminentos para la mejor deliberación política que de lugar a una decisión razonable.

Critica entre a los defensores de la democracia judicial, que se da a partir de interpretación de principios abiertos, por ejemplo a Dworkin o Rawls, porque no tienen en cuenta que los jueces "Al no tener que rendir cuentas (...) se convierte en una forma de dominación arbitraria que carece del incentivo que sí tienen la estructura de la democracia para asegurar que los gobernantes traten a los gobernados con igual consideración y respeto".

Bellany considera que el constitucionalismo legal, repito mejor sería traducirlo como de derechos, debe ser enfrentado a un constitucionalismo político en donde se privilegie los principios de participación en el debate, de libertad negativa y de igualdad. Por ello la Constitución debe cumplir el rol de garantizar los mecanismos procedimentales para mejorar la calidad de la democracia a través de la reforma de los sistemas electorales o el perfeccionamiento del control parlamentario.

Según Bellamy, no se trata de explicar que la mejor forma de constitución es la británica, modelo de decisión parlamentaria, o la estadounidense, modelo de decisión judicial, sino tratar de defender que la Constitución tiene un doble rol. Defender los derechos sustanciales por un lado en caso de arbitrariedades, pero defender el modelo de decisión a través del fortalecimiento de los procesos democráticos.

El libro de Bellamy refleja la discusión que se dio en Gran Bretaña en el 2007 sobre la necesidad de expedir un nuevo Bill of Rights para el Reino Unido. Aquí puede ver un video de Bellamy discutiendo dicha propuesta en el University College of London. Bellany cita a Bentham para oponerse a la idea francesa de la expedición de una de Carta de Derechos, citando la frase de Bentham de que los ¨Derechos naturales son disparates en zancos¨.

Aquí puede leer la introducción al libro de Bellamy ¨Constitucionalismo legal y Constitucionalismo políticos¨, recomendado.

Después de la reseña opinaré sobre este texto en otro post.

Los datos, los estudios empíricos en el derecho y la reforma a la justicia

Al ser el derecho una ciencia social, o para muchos una pseudociencia (Debate Von Kirchmann vs. Von Ihering sobre si el derecho es una ciencia), se ha preocupado algunas veces por establecer mediciones y construir presupuestos sobre datos empíricos. Alguna tendencia del realismo jurídico norteamericano empezó a utilizar las estadísticas y las mediciones para predecir sentencias o verificar cómo podía fallar una Corte o un juez en un caso concreto. También se utilizan las cifras y los datos para explicar cómo han venido fallando los jueces sobre determinados casos, creando muchas veces variables a través de líneas jurisprudenciales, ideología del juez, votos disidentes etc. El último Alexy matematiza su tesis de la ponderación, fórmula del peso, para tratar de buscar fórmulas exactas para dar respuesta a la colisión de derechos.

En norteamerica los estudios empíricos sobre el derecho ha derivado en múltiples tendencias como por ejemplo la Law and economics que mide los costos económicos del derecho y de las decisiones judiciales, o los estudios más a la europea de la sociología del derecho, social legal studies, en donde se utilizan los datos para verificar cómo repercute el derecho en la sociedad, la eficacia de las normas o de las sentencias, cuáles son las necesidades de la sociedad respecto al derecho o cómo surge el derecho a partir de las prácticas sociales o de las relaciones económicas como la globalización (Boaventura, Twining).

En Colombia los estudios empíricos del derecho, son escasos, o cuando los hay los hacen economistas, sociólogos, antropólogos y pocas veces abogados que no manejan las técnicas de análisis de datos.

Para autores como Brian Leiter, no hay que caer en el fetichismo de los números, y si bien es cierto, es bueno contar con estudios empíricos en el derecho, la cifra no se puede convertir en un argumento incontrovertible. Del mismo modo, Leiter específica que los datos per se nada nos dicen y lo que hay que empezar a analizar son criterios conceptuales e hipótesis que se pregunten por nuevos supuestos o que deconstruyan las categorías tradicionales, porque el exceso del empirismo o el empirismo por el empirismo a nada conduce. La critica de Leiter se parece al debate que se ha dado en las ciencias naturales de si lo importante son las comprobaciones o refutaciones (Kuhn, Popper, Feyerabend) o la analítica y el uso de las categorías conceptuales (Wittgenstein, John L. Austin, Derrida). La critica a la ELS (Empirical Legal Studies) por parte de Leiter aquí.

Recientemente estuve en la presentación del libro de José Miguel de la Calle titulado ¨La justicia que necesita Colombia¨, publicado por Legis, 2010. De la Calle utiliza las cifras para proponer luego políticas estructurales de cambio en la siempre lenta y para muchos ineficiente Rama Judicial. Una de ellas, Colombia es el país de Latinoamerica en donde más se demoran los procesos judiciales, sin embargo invierte $500 millones de dólares anuales en esta área. Del mismo modo dice que, ¨actualmente el Consejo Superior de la Judicatura tiene un inventario total de procesos acumulados, el cual en los últimos tres años ha pasado de 1.800.000 a 2.400.000, cuyo índice parcial de evacuación se ubicaba en 91.9% en 2007¨. Dice además que,

el tiempo de evacuación de los procesos ordinarios que se ubica en 1.448 días, mientras que los procesos ejecutivos tardan 1.723. El tiempo efectivo que dedica el funcionario a cada uno de ellos es de 13.7 y de 7.9 dias respectivamente. Actualmente la jurisdicción ordinaria tiene un inventario acumulado de casi 2.5 millones de procesos. A nivel económico, los costos anuales de un despacho judicial oscilan entre 97 y 140 millones de pesos; un homicidio le cuesta al Estado más de 33 millones de pesos y para las víctimas la cifra asciende a 73 millones.

(Información del libro de De la Calle tomada de la página Marcas y Mercados aqui)

Ayer el Presidente Santos proponía de nuevo una reforma a la justicia, ya es como la quinta propuesta si se suman con las que propusó Uribe en su momento, pero esta vez consensuada con las altas cortes. Sin embargo, el Magistrado Francisco Escobar del Consejo Superior de la Judicatura decía que el presupuesto asignado a la Rama Judicial era cada vez más limitado y el Ministro de Hacienda, Juan Carlos Echeverry, anunció que el gobierno se tendría que apretar el cinturón, ya que Santos prometió en campaña no subir los impuestos, y una de los presupuestos que se limitarían sería el asignado a la rama judicial. De nuevo se piensa en el fetiche santanderista colombiano del cambio normativo como la solución de los problemas que parece más un tema presupuestario, de cultura y de efectividad.

Las fallas en la administración de justicia son evidentes en los tribunales y Cortes muchas veces se ha visto a algunos abogados llevando mariachis para celebrarle los quince años a algún proceso, y visitar cualquier despacho judicial evidencia el retraso y el caos en la administración de justicia. El edificio de los juzgados de la décima se incendió y el Ministro del Interior y de Justicia Vargas Lleras salió diciendo en tono populista que hay que reubicarlos, pero todavía no sabe si las cuentas le alcanzan en el Ministerio, que se escinde, para hacerlo. No se si haya corrupción en la rama en la asignación y administración de los recursos por parte del Consejo Superior, pero crear una gerencia y una contraloría de recursos puede ser una buena alternativa de cambio, al menos para que esa poca plata que hay no se malgaste.

Por ahora los dejo con un buen blog sobre el empirismo del derecho titulado Empirical Legal Studies.

Seminario de Discusión Critica sobre prohibición de corridas de toros

SEMINARIO PERMANENTE DE DISCUSIÓN CRÍTICA

El Departamento de Derecho Constitucional invita a todos los interesados a la próxima sesión del Seminario Permanente de Discusión Crítica, que se llevará a cabo el día miércoles 8 de septiembre de 2010, de 2:00 a 4:00 pm., en el salón A-102, de esta Casa de Estudios. En esta actividad académica se abordan temas cruciales dentro de la moderna teoría del Derecho, de cara a posibles cambios que en el futuro permitan el mejoramiento de las condiciones de existencia y desarrollo de la sociedad, así como la consolidación de la dignidad humana.

En esta oportunidad, el tema a discutir será: “alcance de la protección constitucional frente a la crueldad para con los animales, a propósito de las corridas de toros, las riñas de gallos y de otros actos similares”. Con tal fin, se contará con la participación de la Doctora Magdalena Correa Henao, Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional, profesora del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia; y del Doctor Alfonso Palacios Torres, Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional, profesor del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia.

La inscripción para asistir a este Seminario se podrá realizar directamente en el Departamento de Derecho Constitucional, o a través del correo electrónico derconst@uexternado.edu.co. La fecha de cierre de inscripciones será el próximo lunes 6 de septiembre del año en curso. Una vez efectuada ésta, le haremos entrega del material de lectura previa. Teniendo en cuenta la capacidad del salón, los cupos son limitados.

Para mayor información, por favor comunicarse al Departamento de Derecho Constitucional (3419900 Exts. 1145, 1146)

Leviatan o la materia, forma y poder de una República Eclesiástica y Civil. Cap. XIII, XIV y XV

Los capítulos más importantes del Leviatan en la diferenciación de Derecho Natural (Right of Nature) y Ley Natural (Natural law) son los capítulos XIII, XIV y XV. Vale la pena una lectura.

Capítulo XIII. "De la condición Natural del Género Humano, en lo que Concierne a su Felicidad y Miseria"

En este capítulo Hobbes establece la diferenciación entre Derecho Natural o Estado Naturaleza (Right of Nature), en donde el hombre vive en continua guerra y solo puede sobrevivir por astucia o por la fuerza, y ley natural (Natural Law). La primera idea de Hobbes es que los hombres son iguales por naturaleza, esta igualdad conduce entonces a la desconfianza y finalmente a la guerra de unos contra otros.

Varias ideas de este capítulo

1. Un pasaje sobre porque la igualdad entre los hombres conduce a la guerra

Lo que acaso puede hacer increíble tal igualdad, no es sino un vano concepto de la propia sabiduría, que la mayor parte de los hombres piensan poseer en más alto grado que el común de las gentes, es decir, que todos los hombres, con excepción de ellos mismos, y de unos pocos más a quienes reconocen su valía, ya sea por la fama de que gozan o por la coincidencia con ellos mismos. Tal es, en efecto, la naturaleza de los hombres que si bien reconocen que otros son más sagaces, más elocuentes o más cultos, difícilmente llegan a creer que haya muchos tan sabios como ellos mismos, ya que cada uno ve su propio talento a la mano, y el de los demás hombres a distancia. Pero esto es lo que mejor prueba que los hombres son en este punto más bien iguales que desiguales. No hay, en efecto y de ordinario, un signo más claro de distribución igual de una cosa, que el hecho de que cada hombre esté satisfecho con la porción que le corresponde (p. 101)

2. Y luego sobre la causa de la guerra por la naturaleza del hombre

Así hallamos en la naturaleza del hombre tres causas principales de discordia. Primera, la competencia, segunda, la desconfianza, tercera la gloria. La primera causa impulsa a los hombres a atacarse para lograr beneficio; la segunda, para lograr seguridad; la tercera, para lograr reputación (p. 102)

3. Fuera del Estado Civil hay siempre guerra de todos contra todos

Con todo ello es manifiesto que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder común que los atemorice, a todos, se hallan en la condición o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de todos contra todos. Porque la GUERRA no consiste solamente en batallar, en el acto de luchar, sino que se da durante el lapso de tiempo en que la voluntad de luchar se manifiesta de modo suficiente (p. 102)

4. Esta guerra da lugar a una serie de incomodidades para el hombre

En una situación semejante no existe oportunidad para la industria, ya que su fruto es incierto; por consiguiente no hay cultivo de la tierra, ni navegación, ni uso de los artículos que pueden ser importados por mar, ni construcciones confortables, ni instrumentos para mover y remover las cosas que se requieren mucha fuerza, ni conocimiento de la faz de la tierra, ni cómputo del tiempo, ni artes, ni letras, ni sociedad; y lo que es peor de todo, existe continuo temor y peligro de muerte violenta; y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve (p. 103)

5. No hay leyes en sentido estricto hasta que no haya Estado Civil en donde los hombres dispongan quién deba promulgar dichas leyes

Los deseos y otras pasiones del hombre no son pecados, en sí mismos; tampoco lo son los actos que de las pasiones proceden hasta que consta que una ley las prohibe: que los hombres no pueden conocer las leyes antes de que sean hechas, ni puede hacerse una ley hasta que los hombres se pongan de acuerdo con respecto a la persona que debe promulgarla (p. 103)

6. En el Estado de Naturaleza nada es injusto. La idea de justicia solo se logra en el hombre en sociedad, no en estado solitario

En esta guerra de todos contra todos, se da una consecuencia: que nada puede ser injusto. Las nociones de derecho e ilegalidad, justicia e injusticia están fuera de lugar. Donde no hay poder común, la ley no existe: donde no hay ley, no hay justicia. En la guerra, la fuerza y el fraude son las dos virtudes cardinales. Justicia e injusticia no son facultades ni del cuerpo ni del espíritu. Si lo fueran, podrían darse en un hombre que estuviera solo en el mundo, lo mismo que se dan sus sensaciones y pasiones. Son aquéllas, cualidades que se refieren al hombre en sociedad, no en estado solitario. Es natural también que en dicha condición no existan propiedad ni dominio, ni distinción entre tuyo y mío; sólo pertenece a cada uno lo que puede tomar, y sólo en tanto que pueda conservarlo (p. 104)

Pasajes tomados del libro de Thomas Hobbes, Leviatan: la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, México, Fondo de Cultura Económica, 2007

Un buen podcast de Karl Llewellyn y un par de artículos sobre dicho autor

El blog de la Universidad de Chicago esta subiendo podcast o grabaciones virtuales de conferencias de sus profesores más ilustres (aqui) . En este link puede oir la conferencia de Karl Llewellyn, miembro de la escuela del realismo norteamericano. En este podcast Llewellyn hace una introducción a los estudiantes de primer año sobre la profesión de abogado, un resumen de su libro ¨The bramble bush¨, ¨titulada ¨Elements of the Law¨.

Llewellyn hizó parte del Comité redactor del código unificado de comercio (The Uniform Commercial Code) en Estados Unidos. En este link puede encontrar un documento de Brian Leiter sobre el realismo norteamericano y en este otro un texto de Frederik Schauer sobre el texto de Llewellyn ¨The Theory of Rules¨.

Pobreza y Derechos Económicos Sociales y Culturales, Número 24 de la Revista de Derecho del Estado

Muy recomendado el último número de la Revista Derecho del Estado del Externado(Nueva Serie), julio de 2010, en donde se compilan varios de los artículos de las IX Jornadas de Derecho Constitucional celebradas en conjunto con el Departamento de Derecho Administrativo en julio de 2008. Como apunta Magdalena Correa en la presentación del número temático ¨Su origen espiritual, se encuentra en la preocupación que entonces nos unió (y nos une) al grupo de amigos de muchas edades que somos los profesores de derecho constitucional del Externado, sobre el inquietante y terrible estado de incumplimiento de la Constitución que representa (en Colombia) la pobreza".

Y es sobre este tema, el de la pobreza, en donde Alexandra Castro, Xiomara Romero, Paula Robledo, Paola Andrea Acosta, Christian Courtis, Francisco Javier Ansuátegui, Carlos López Cadena, Daniel Felipe Riveros, Andrés Mauricio Gutiérrez, Mario Andrés Ospina y Federico Suárez explican las categorías generales de los derechos sociales en el tema de la pobreza y su aplicación particular en la jurisprudencia colombiana, especialmente en el derecho a la vivienda digna, agua potable, acceso a la justicia, el derecho al desarrollo y migraciones entre otros. Al final del número se encuentra los comentarios jurisprudenciales realizados por Jorge Roa, Fabio Estrada y Sergio Fernández, respecto a las sentencias T - 045 de 2001, T - 090 de 2009 y T - 388 de 2009, con relación al derecho a la salud de las mujeres víctimas del conflicto armado, el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez y la objeción de conciencia de los funcionarios judiciales. Los dejo con el último número que también pueden consultar en este link.

Número 24 - Julio 2010

Contenido

Presentación

Artículos

Pobreza y derechos en Colombia

Carlos Alberto López Cadena

Los derechos económicos, sociales y culturales como derechos subjetivos: una visión estructural. Con comentarios de Christian Courtis

Daniel Felipe Riveros Pardo

Argumentos para una teoría de los derechos sociales

Francisco Javier Ansuátegui Roig

Pobreza y migraciones

Alexandra Castro

Tendencia actual de amparo en materia de derechos económicos, sociales y culturales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

Andrés Mauricio Gutiérrez Beltrán

Dimensiones conceptuales de la protección legal contra la discriminación

Christian Courtis

Discapacidad y sociedad democrática

Mario Andrés Ospina Ramírez

La síntesis de dos opuestos –derecho al desarrollo y pobreza

Xiomara Lorena Romero Pérez

Administración de justicia y acceso a la justicia: el actual Plan Sectorial de la Rama Judicial en Colombia

Paola Andrea Acosta Alvarado

El derecho a la vivienda digna dentro de las competencias municipales de ordenación del territorio

Paula Robledo Silva

El referendo constitucional para que el acceso al agua sea un derecho fundamental

Federico Suárez

Jurisprudencia

El derecho a la salud de las mujeres víctimas del conflicto armado.El enfoque psicosocial (Sentencia T-045 de 2010)
Jorge Ernesto Roa Roa

Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez (Sentencia T-090 de 2009)

Fabio Estrada Valencia

La objeción de conciencia de los funcionarios judiciales(Sentencia T-388 de 2009)

Sergio Alejandro Fernández Parra

Indicaciones para los autores

Índice temático Nº 15 a 24

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Auto 288 de 2010. Declara sin efectos el acuerdo sobre uso de las bases militares por parte de Estados Unidos en Colombia

En el Auto 288 de 2010 la Corte Constitucional colombiana decidió ayer, 6 votos (M.P Palacio, Calle, Henao, Sierra, Mendoza y Vargas) contra tres (Pretelt, Pinilla y González), que el Acuerdo Complementario para la Cooperación y Asistencia Técnica en Defensa y Seguridad entre Colombia y Estados Unidos firmado por el Gobierno Nacional el 3 de noviembre de 2009 deja de tener efectos y para que se perfeccione debe ser tramitado por el Congreso y surtir el control de constitucionalidad previo para su aprobación definitiva.

Consideró la Corte, que dicho acuerdo materialmente tiene los elementos de un tratado internacional por dos razones: en primer lugar porque no es el desarrollo o complemento de tratados o acuerdos anteriores, por ejemplo el de Alianza para el Progreso de 1952 o el del Plan Colombia de 1999, sino la adquisición de nuevas obligaciones; y en segundo término, porque regula aspectos esenciales relacionados con la soberanía territorial y la seguridad nacional que son materia de tratado internacional y no de convenio intergubernamental. Por ende, considera la Corte que para la conformación de dicho acuerdo se debió realizar el trámite y control político del tratado en el Congreso ya que el artículo 150.16 establece que ¨Le corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de estas, aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros estados o con entidades de derecho internacional¨, y el control de constitucionalidad previo por parte de la Corte Constitucional (241 numerales 4 y 10).

Así mismo consideró la Corte, que no es competente para subsanar ningún vicio de trámite, ni hacer el control material del tratado, ni diferir sus efectos ya que solo se cumplió con una de las etapas para la tramitación de los tratados internacionales en Colombia, que consiste en que el Presidente de la República puede celebrar tratados o convenios "que se someterán a la aprobación del Congreso¨ (art. 150.6).

El fallo resulta importante por dos razones: en primer lugar porque se discutió si la Corte era competente para conocer la inexistencia de una norma de carácter administrativa pero que materialmente tiene el contenido de un tratado internacional que tiene reserva de ley, y en segundo término porque la Corte analizó la diferenciación entre Acuerdos complementarios o simplificados, que no tienen la obligación de ser tramitados por el Congreso, y los tratados internacionales propiamente dichos, que deben surtir las tres etapas previstas por el constituyente para conformarse: negociación y aprobación del ejecutivo (art. 150.6), el control político y la aprobación del Congreso (art. 189.2) y el control previo y automático de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional (art. 241. numerales 4 y 10).

El tema de la diferenciación entre Tratados Internacionales y Convenios Administrativos en materia de relaciones exteriores se discutió en la jurisprudencia alemana, especialmente por la interpretación del artículo 59.2 de la Ley Fundamental de Bonn en los caso de Eurocontrol I y en en el caso del establecimiento de los misiles Pershing II y Cruise en 1984. En el último caso, el Tribunal Constitucional Alemán consideró que la aprobación de dicho convenio administrativo, sin tramitación en el Parlamento, era constitucional. Sin embargo, se destaca el voto disidente del juez Mahrenholz que consideró que el Tratado de la OTAN no puede ser la base o el tratado marco que posibilitaría el acuerdo para la instalación de los misiles en suelo de la entonces Alemania Occidental. Mahrenholz en su disidencia estimó que no existe una ¨relación suficiente¨ entre el tratado marco y el tratado de desarrollo. Además explicó que el Acuerdo de los Misiles Pershing II es un fin en si mismo y no un mero medio y que la constitucionalidad de dicho Acuerdo iría en contra del articulo 59.2 de la Ley Fundamental que dispone la reserva de ley para todas las decisiones esenciales de la Federación como el uso del suelo y el espacio aéreo.

En el caso del uso de las bases militares en Colombia, en octubre del año pasado la Sala Plena del Consejo de Estado había dado un concepto previo en donde explica que el Acuerdo de Coooperación entre Estados Unidos y Colombia sobre el uso de las 7 bases militares (Palanquero, Malambo, Cartagena, Larandia, Apiay, Tolemaida y Bahía Málaga) requería de la aprobación del Congreso ya que no es el desarrollo de tratados de cooperación anteriores como los de 1952, 1962, 1974, 1999 y 2002, y regula materias novedosas como el uso de bases, la inmunidad diplomática de militares y civiles y uso del espacio aéreo, así como la existencia de normas generales o en blanco que pueden lugar a interpretaciones extensivas.



Links.

- Comunicado de Prensa del Auto 288 de 2010 que conocía la demanda de las bases

- Acuerdo de Cooperación entre Colombia y Estados Unidos, 3 de noviembre de 2009

- Concepto del Consejo de Estado (Sala Plena), octubre 13 de 2009. M.P. Gustavo Eduardo Gómez

- Entrevista al Presidente de la Corte Mauricio González Cuervo aquí. (Audio)

- Noticia decisión y repercusiones del Fallo, periódico El Tiempo aquí.

- Noticia y repercusiones de la decisión del periódico El Espectador aquí.

- Noticia y repercusiones del fallo Portal la Silla Vacía aqui.

Doctrina comparada en el caso alemán y español

- El estacionamiento de los misiles Pershing II y Cruise en la República Federal de Alemania (Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional federal de 18 de diciembre de 1984) (número 14, Mayo/Agosto 1985 - Estudios y comentarios)

Autor: GERMÁN GÓMEZ ORFANEL y JAIME NICOLÁS MUÑIZ

Artículo: ver articulo

- El control parlamentario y constitucional del Poder Exterior (número 56, Mayo/Agosto 1999 - Estudios)

Autor: MARÍA JOSÉ ROCA FERNÁNDEZ

Artículo: ver articulo

Textos sobre Samuel Pufendorf (1632 - 1694) en la web

- Biografía y pensamiento filosófico en un libro de la Biblioteca virtual de la UNAM, Samuel Pufendorf pinche aquí.

- Un texto de Marco Huesbes Llano ¨La teoría política de Samuel Pufendorf a través de su comentario a la Constitución del Imperio Romano - Germánico¨ (1667), en: Revista de Estudios Histórico jurídicos, Valparaiso, Chile, No XXXI, 2009, pp. 427 - 445

- Dos notas en torno a la idea de Derecho natural en Locke: Hooker en el Segundo Tratado de Gobierno civil. Pufendorf y la fundamentación individualista de la Sociedad y el Estado (número 109, Enero/Febrero 1960 - Estudios y notas)

Autor: ÁNGEL FACIO MORENO Y JUAN TRÍAS VEJARANO

Artículo: ver articulo

Andrei Marmor y Boaventura de Sousa en Colombia

Dos eventos imperdibles para la próxima semana y la que viene. Vienen a la Universidad Libre Andrei Marmor el autor del libro ¨Interpretación y teoría del derecho¨, heredero de la escuela análitica hartiana. La venida de Marmor se encuentra enmarcada en el Congreso de Filosofía que la Universidad Libre hará la próxima semana aqui.

También la Universidad Jorge Tadeo Lozano en un seminario titulado ¨Interpretación, Argumentación y Decisión Judicial¨ participará el profesor portugués a Boaventura de Sousa Santos. El Seminario se realizará el 2 de septiembre del 8.30 a.m. a 5.30 p.m.

¨El PROGRAMA DE DERECHO de la Facultad de Relaciones Internacionales y Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, genera un espacio de discusión académica sobre el tema propuesto, con los siguientes invitados: Boaventura de Sousa Santos, Carlos Gaviria Díaz, Rodolfo Arango Rivadeneira, Danilo Rojas Betancourth, César Rodríguez, Rodrigo Uprimny Yepes, Mauricio García Villegas, Diego E. López Medina¨

El derecho al agua potable en sede de arbitraje. El caso Suez vs. Argentina

Carlos Esposito en su Blog Aquiescencia reseña un reciente Laudo Arbitral (30 de julio de 2010) de la CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Washington D.C). El fallo CIADI No ARB 03/19.

El caso que resuelven los árbitros Jeswald Salacuse, Gabrielle Kaufmann y Pedro Nikken, se refiere al conflicto entre las compañias Suéz, Sociedad de Aguas de Barcelona y Vivendi Universal S.A (demandantes) vs. la Argentina ( país demandado).

Las empresas demandates alegan el incumplimiento de los Tratados Bilaterales de Libre Comercio (TBI's - Tratados Bilaterales de Inversiones) de Argentina con Francia, España y Reino Unido, cada uno autónomo, por rescisión de la concesión que se realizó por parte del gobierno argentino en el 2006. Dichas compañías tenían el manejo del suministro del servicio público de agua potable y agua residuales del Gran Buenos Aires en donde habitan alrededor de más de 10 millones de personas.

Las compañias demandantes expresan que el Estado argentino expropió sus inversiones, solicitud que es denegada por el Tribunal; que el estado argentino negó protección y seguridad plenas a sus inversiones, solicitud denegada por el Tribunal; que el estado argentino negó un trato justo y equitativo a la demandada, solicitud acogida por el tribunal.

Argentina en su defensa alegó el Estado de necesidad, argumento que rechazó el tribunal; que en periodos de emergencia no esta obligada a cumplir con las obligaciones de los TIB´s, el tribunal rechazó este descargo.

Hay que resaltar que Argentina no había renovado la concesión del manejo de servicio público de agua potable y alcantarillado por efecto de la crisis y porque encontró que los altos niveles de nitrato en el agua era una justa causa que motivaba el incumplimiento del Contrato.

El Laudo resulta importante en lo que tiene que ver con las definiciones de ciertos conceptos abiertos como el de ¨trato justo y equitativo¨(p. 107 y ss) en donde se realizan una serie de esfuerzos hermenéuticos por parte de los árbitros tomando el precedente de otros Laudos arbitrales, el derecho internacional y el lenguaje común. Por ejemplo, se define como ¨justo y equitativo¨ teniendo en cuenta el principio de igualdad y que los ¨casos similiares deben ser resueltos en forma similar¨.

También se destaca que en el fallo se presentó un Amicus Curiae, de varias ONG´s (Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia, El Centro de Estudios Legales y Sociales, El Centro de Derecho Internacional Ambiental, Los Consumidores Libres Cooperativa Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria y la Unión de Usuarios y Consumidores), circunstancia que constata la participación activa de la sociedad civil organizada en asuntos de inversiones (Ver p. 104 del Laudo). Estas ONG´s junto con el gobierno argentino argumentaban que el derecho humano al agua potable daba lugar a que en situaciones de crisis económica, como la que afrontó Argentina del 2001 al 2003, se diera la prevalencia a los tratados de derechos humanos sobre los tratados de inversión.

El Tribunal de Arbitramento estableció que los países deben respetar las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, pero también las relativas a los tratados de inversión y que ambas obligaciones no son imcompatibles. Destaca que dichas obligaciones sobre derechos humanos no puede tomarse como argumento para dejar de cumplir con las obligaciones de los Tratados Bilaterales cuando no exista un estado de necesidad, como se comprobó en el caso concreto ya que se hubieran podido tomar medidas menos lesivas para las compañias que el de no renovarles la concesión.

Como destaca Carlos Esposito la posibilidad que se cumpla con el derecho humano al agua potable junto con el tratado de inversión se da en el punto 261 del Laudo (p. 107 ) en donde se dice que:

Los escritos de Argentina , así como el presentado al Tribunal con carácter de amicus curiae, sugieren que las obligaciones de Argentina, en la esfera de los derechos humanos, de garantizar a su población el derecho al agua, de algún modo prevalecen sobre las obligaciones que le imponen los TBIs, y que la existencia del derecho humano al agua también confiere implícitamente a Argentina la potestad de adoptar medidas que desconozcan sus obligaciones en el marco de los TBIs. El Tribunal no encuentra fundamento para esa conclusión ni en los TBIs ni en el derecho internacional. Argentina está sujeta a obligaciones internacionales, es decir, obligaciones referentes a derechos humanos y a tratados, y debe respetar por igual unas y otras. En las circunstancias de esos casos, las obligaciones de Argentina en materia de derechos humanos y las que le imponen los tratados de inversión no son mutuamente incongruentes, contradictorias ni excluyentes. Por lo tanto, como más arriba se explicó, Argentina pudo haber respetado ambos tipos de obligaciones


Links.

- La decisión completa muy interesante y altamente recomendada aquí.

- El salvamento de Voto del Árbitro Pedro Nikken sobre la fundamentación de la violación del trato justo y equitativo aqui.

- Resolución de la CIADI en respuesta a la socilitud de cinco organizaciones no gubernamentales de participar como amicus curiae aquí.

El sitio de mi recreo, Bosé con Antonio Vega

Al gran cantautor al gran Antonio Vega.

El Derecho al agua potable como derecho humano y como derecho fundamental

La Asamblea General de las Naciones Unidas declaró la semana pasada el acceso al agua potable como un derecho humano básico. La declaración se dió a través de la resolución A/RES/64/292, de 28 de julio, en donde se establece el “derecho humano al agua y al saneamiento”. La resolución fue adoptada por 122 votos a favor, ninguno en contra y 41 abstenciones.

La propuesta se dio por parte del Gobierno de Bolivia y fue acogida por los demás países miembros. Como afirma la doctrinante mexicana Aniza García más de 1.400 millones de personas carecen del derecho al agua potable y más de 2.000 millones carecen de saneamiento básico. También resalta que el nivel de consumo y destrucción hará que el recurso resulte insostenible en muy pocos años. Dice que ¨Desde que en 1992 se celebró la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente en Dublín, y la Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo en Río de Janeiro, surgió la idea de crear organismos internacionales que mediaran en el proceso hacia una gestión más sostenible de los recursos hidricos. Finalmente en 1996 el propio Banco Mundial fundó el Consejo Mundial del Agua y la Asociación Mundial del Agua, y en 1998 la Comisión Mundial del Agua para el Siglo XXI¨.

La Corte Constitucional colombiana ha venido reconociendo el derecho al agua potable como un derecho fundamental estableciendo las siguientes reglas:

- T - 413 de 1995 (Alejandro Martinez Caballero)

El derecho al agua, para el uso de las personas, en cuanto contribuye a la salud, a la salubridad pública, y, en últimas, a la vida, SI es un derecho fundamental y que, por el contrario, NO lo es cuando se destina a la explotación agropecuaria o a un terreno deshabitado. Sin agua no se puede vivir, luego lo lógico es que un acueducto construido para uso domiciliario del líquido debe tener preferencialmente tal destinación. Lo razonable es atender primero las necesidades domésticas de las familias que son socias o usuarias del acueducto regional y, si hay un excedente de agua entonces si, de manera reglamentada, se puede aprovechar excepcionalmente para otros usos. Se deja en claro que la orden que se da en esta tutela obedece al presupuesto de que existe escasez de agua para uso doméstico de los usuarios del acueducto"

- T - 381 de 2009 (José Ignacio Pretelt)

la jurisprudencia ha precisado que el agua potable constituye un derecho fundamental que hace parte del núcleo esencial del derecho a la vida en condiciones dignas, cuando está destinada al consumo humano. Y este derecho puede protegerse por medio de la acción de tutela, únicamente cuando se relaciona con la vida, la salud y salubridad de las personas, pero no cuando está destinada a otras actividades, tales como el turismo, la explotación agropecuaria o a terrenos deshabitados. Por lo cual en esta oportunidad el agua que se reclama para fines de explotación turística o para regadío no pude concederse mediante orden impartida por el juez constitucional.

- T - 546 de 2009 (M.P Maria Victoria Calle)

A juicio de la Sala, no en todo caso de incumplimiento es válido suspender los servicios públicos domiciliarios, en el sentido de cortar totalmente el suministro de los mismos. Si el incumplimiento es involuntario u obedece a una fuerza insuperable; si, además, el domicilio a que se destinan está habitado por personas que merecen una especial protección constitucional; si el servicio es de aquellos indispensables para garantizar otros derechos fundamentales como la vida, la igualdad, la dignidad o la salud; y si, por último, se dan las condiciones establecidas en la ley para la suspensión, lo que debe suspenderse es la forma de prestar el servicio público. Es decir, debe cambiar la forma en que se suministra el servicio y ofrecerle al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables, en este caso, de agua potable.

Links.

- Noticia en la página de la ONU aquí.

- Resolución A/RES/64/292,

- Aniza Garcia, Derecho al Agua y a la alimentación.

- Otros fallos de la Corte Constitucional colombiana relacionados con el derecho fundamental al agua potable aquí.