Derecho a la Carta No 29 Diferendo Colombia - Nicaragua

Los profesores Carlos Salgar de la Facultad de Finanzas y Relaciones Internacionales y el profesor Germán Ramírez Bulla del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia discuten sobre la próxima Sentencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) de la Haya sobre el Diferendo Colombia - Nicaragua. 

Indexación Categoría B Revista de Derecho del Estado

Nos comunica Paola Andrea Acosta que nuestra querida Revista Derecho del Estado, donde todos en el Departamento de Derecho Constitucional  del Externado hemos hecho nuestros primeros pinitos como académicos ha sido indexada por Colciencias en la Categoría Grado B que da lugar a que los autores tengan mayores puntos de sus artículos. Gracias a Paola, Juan Pablo Charris y Patricia Díaz que la coordinan y al Doctor Néstor Osuna que la dirige. 

Paola Andrea me manda un urgente CALL FOR PAPERS para el próximo número para los interesados en escribir. Su correo electrónico es: 

paola.acosta@uexternado.edu.co

Como dice la noticia de la página web del Externado 

"Según lo anunció el Servicio Permanente de Indexación de Colciencias el día de hoy, la Revista Derecho del Estado, del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, fue indexada en la categoría B del sistema Publindex de Colciencias. Este es resultado de los esfuerzos de la publicación por lograr la visibilidad en bases internacionales. La comunidad académica extiende un reconocimiento a su director, el doctor Néstor Osuna, al equipo editorial de la revista y a los autores que han acompañado este proceso de mejoramiento y consolidación de la revista.

Quienes estén interesados en enviar contribuciones para números futuros o conocer mayor información sobre la publicación, pueden consultar el siguiente vínculo: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest

Ecos de Kelsen: vida, obra y controversias

Ya a la venta en la librería de la Universidad Externado de Colombia pinchar aquí:

Ecos de Kelsen: vida, obra y controversias

Autor: Gonzalo A. Ramírez Cleves (editor)

ISBN/ISSN: 978-958-710-828-6

Año: 2012

Contenido de la Obra

Características: 17 x 24 cm., tapa rústica, 612 pp. Serie intermedia de teoría jurídica y filosofía del derecho N.º 10. Cód. SAP 530003875

Ecos de Kelsen: vida, obra y controversias es una obra colectiva en donde el lector encontrará una caja de herramientas para comprender los aspectos más relevantes de la vida y obra del jurista vienés, en el análisis y la reflexión de los especialistas más importantes de la filosofía del derecho de Kelsen. No se trata solo de homenajear con este libro al jurista más importante del siglo XX mediante artículos apologéticos o laudatorios, sino de estudiar en profundidad aspectos de su vida y obra desde una perspectiva crítica que cuestione algunas veces sus teorías y planteamientos en torno de la ciencia jurídica. Aunque Kelsen ya no esté vivo para replicar a estos estudios, los ecos de su pensamiento que se encuentran plasmados en su obra ayudarán seguramente a dar respuestas a los posibles cuestionamientos. El texto tiene como finalidad ayudar a los investigadores y estudiosos del derecho y otras ciencias sociales a entender la obra de Kelsen en su labor infatigable de hacer del derecho una ciencia autónoma e independiente que pueda llegar a ser comprensible a partir de la sistematización de sus propios conceptos y categorías

Salió Ecos de Kelsen: vida, obra y controversias

Hoy salió el libro Ecos de Kelsen: vida, obra y controversias (Bogotá, Universidad Externado, 2012). Gracias a todos los autores y traductores. Una gran obra. Pronto en la librería de la Universidad Externado de Colombia. 

Ecos de Kelsen: vida obra y controversias es una obra colectiva en donde el lector encontrará una caja de herramientas para comprender los aspectos más relevantes de la vida y obra del jurista vienés, en el análisis y la reflexión de los especialistas más importantes de la filosofía del derecho de Kelsen. No se trata solo de homenajear con este libro al jurista más importante del siglo XX mediante artículos apologéticos o laudatorios, sino de estudiar en profundidad aspectos de su vida y obra desde una perspectiva crítica que cuestione algunas veces sus teorías y planteamientos en torno a la ciencia jurídica. Aunque Kelsen ya no esté vivo para replicar a estos estudios, los ecos de su pensamiento que se encuentran plasmados en su obra ayudarán seguramente a dar respuesta a los posibles cuestionamientos. El texto tiene como finalidad ayudar a investigadores y estudiosos del derecho y otras ciencias sociales a entender la obra de Kelsen en su labor infatigable de hacer del derecho una ciencia autónoma e independiente que pueda llegar a ser comprensible a partir de la sistematización de sus propios conceptos y categorías. 

Autores:

Agustín Squella
Csaba Varga
Víctor Alarcón Olguín
Francisco Serra Jiménez
Domingo García Belaúnde
Óscar Sarlo
José F. Palomino Manchego
Matthias Jestaedt
Ulises Schmill
Martín Laclau
José Delgado Pinto
Luis Villar Borda
Dante Cracogna
Xacobe Bastida Freixedo
Ricardo A. Guibourg
Miguel Ángel Rodilla
Riccardo Guastini
José Juan Moreso
Juan Ruíz Manero
Eugenio Bulygin
Paolo Comanducci
Óscar Correas
Gonzalo A. Ramírez Cleves
Stanley L. Paulson
Iain Stewart
Daniel Mendoca

Traductores:

Guzmán Rodríguez Carrau
Alberto Supelano
Juan Carlos Upegui
Diego dei Vecchi
Gonzalo Villa Rosas

Contenido:

Introducción pp. 13 a 21

Agustin Squella "Una larga historia con Kelsen" pp. 22 a 25

Csaba Varga "Recuerdos para un ferviente mediador de magisterias ideas humanistas Profesor Luis Eduardo Villa Borda (1920 - 2008)" pp. 26 a 32

Primera Parte

Sobre la vida y contexto de Kelsen

Víctor Alarcón Olguín "Hans Kelsen: bítacora de un itinerante" pp. 35 a 49

Francisco Serra Jiménez "Kelsen en Kakania (Cultura y política en  el joven Kelsen)" pp. 50 a 67

Domingo García Belaunde "Kelsen en París: una ronda en torno del 'modelo concentrado'" pp. 68 a 96

Óscar Sarlo "La gira suramericana de Hans Kelsen en 1949: el 'frente del sur' de la teoría pura" pp. 97 a 126

Segunda Parte

Sobre la obra de Kelsen, algunos aspectos críticos

José F. Palomino Manchego "Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado (a cien años de su publicación)" pp. 127 a 135

Matthias Jestaedt "Revolución con problemas de marketing" (Trad. Gonzalo Villa Rosas) pp. 135 a 151

Ulises Schmill "La concepción fundamental de los Hauptprobleme de 1911" pp. 151 a 169

Martín Laclau "El influjo neokantiano en el pensamiento de Kelsen" pp. 169 a 186

José Delgado Pinto "El voluntarismo de Hans Kelsen y su concepción del orden jurídico como un sistema normativo dinámico" pp. 187 a 223

Luis Villar Borda "Ser y deber ser en la concepción del derecho" pp. 223 a 244

Dante Cracogna "La teoría de la norma fundamental" pp. 245 a 258

Xacobe Bastida Freixedo "Kelsen y la tortuga. La teoría pura del derecho como antifilosofía" pp. 259 a 284

Ricardo A. Guibourg "Los conceptos jurídicos fundamentales en la teoría del derecho" pp. 285 a 302

Miguel Ángel Rodilla "Dinamismo y coactividad. Sobre una incongruencia en la teoría pura del derecho" pp. 303 a 344

Ricardo Guastini "Cuestiones abiertas de la teoría pura" (Trad. Diego dei Vecchi) pp. 345 a 354

José Juan Moreso "La justificación del control de constitucionalidad en Kelsen" (Trad. Juan Carlos Upegui) pp. 355 a 376

Juan Ruiz Manero "Cincuenta años después de la segunda edición de la Reine Rechtslehre. Sobre el trasfondo de la teoría pura del derecho y sobre lo que queda de ella" pp. 377 a 390

Csaba Varga "La teoría de la aplicación del derecho de Kelsen (Evolución, ambigüedades, preguntas abiertas" (Trad. Juan Carlos Upegui) pp. 391 a 422

Eugenio Bulygin "El problema de la validez en Kelsen" pp. 423 a 438

Paolo Comanducci "Tomando a Kelsen en serio: réplica a Bulygin sobre la cláusula alternativa tácita" (Trad. Diego dei Vecchi) pp. 439 a 460

Agustín Squella "Idea de la democracia en Kelsen" pp. 460 a 476

Óscar Correas "El otro Kelsen" pp.  477 a 503

Tercera Parte 

Influencias, Polémicas e Intercambios de Kelsen con algunos autores

Gonzalo A. Ramírez Cleves "La paz perpetua de Kant y el pensamiento de Kelsen sobre el pacifismo" pp. 507 a 536

Stanley L. Paulson "Algunos aspectos de la controversia entre Hans Kelsen y Erich Kaufmann" (Trad. Alberto Supelano) pp. 537 a 565

Iain Stewart "¿Coincidencia o derivación? Cuando Julius Stone acusó a Hans Kelsen de plagio (Trad. Guzmán Rodríguez Carrau) pp. 565 a 592

Daniel Mendonca "Ontología y lógica de las normas: a propósito de la correspondencia entre Hans Kelsen y Ulrich Klug" pp. 593 a 600

AUTORES pp. 601 a 610

Derecho a la Carta No 28. Reforma Tributaria 2012

El Doctor Julio Roberto Piza, Director del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia y Gabriel Múñoz  miembro también del Departamento nos hablan de la Reforma Tributaria del 2012. Hugo López de la Universidad Pública de Navarra también comenta sobre las reformas tributarias realizadas en España después de la crisis. 

Algunos enlaces: 

- Hora de hablar de impuestos (Editorial de El Tiempo, jueves 4 de octubre de 2012)

http://www.eltiempo.com/opinion/editoriales/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-12280531.html

- Así toca la reforma tributaria a los ciudadanos (Portafolio 6 de octubre de 2012)

http://www.portafolio.co/finanzas-personales/asi-toca-la-reforma-tributaria-el-ingreso-los-ciudadanos

- Borrador del Proyecto de Reforma tributaria (Portafolio, 5 de octubre de 2012)

http://www.portafolio.co/economia/borrador-del-proyecto-ley-reforma-tributaria 

Teoría de la Justicia de Jhon Rawls

Otro de los podcast - videos del Proyecto Grado Cero. La Teoría de la Justicia de Jhon Rawls

Ética Normativa y Epistemología Jurídica

En el Proyecto Grado Cero se dialoga con el Dr. Bernardo Bolaños sobre "Ética Normativa y Epistemología Jurídica". Del libro editado por Rodolfo Vásquez "Normas, razones y derechos" aquí. 

Derecho a la Carta No 27: Derecho y Economía con el profesor Mauricio Pérez Salazar

El Decano de Economía Mauricio Pérez Salazar nos habla de Derecho y Economía (Law and economics) una materia que desde hace rato se esta poniendo de moda en los estudios jurídicos. Entrevistan Catalina Salgado, Juan David Bazzani y Gonzalo Ramírez.

Algunos links: 

Mauricio Pérez Salazar, "Una aproximación económica al Derecho Constitucional", en: Revista del Derecho del Estado No 20,  dic. 2007, pp. 3 - 18.

una aproximación a la teoría económica del derecho constitucional

Mauricio Pérez Salazar: "Economía y fallos constitucionales: la experiencia colombiana desde la vigencia de la Constitución de 1991 hasta el 2003 aquí. 

Útimas publicaciones de Filosofía del Derecho de la Marcial Pons

Como saben bajo la dirección de José Juan Moreso y Jordi Ferrer está haciendo excelentes traducciones y publicaciones en Filosofía del derecho. Los dejo con la información de las últimas obras.

Estimado/a, A continuación le informamos de las últimas novedades de la colección de Filosofía y Derecho de la Editorial Marcial Pons. Si lo desea puede acceder a nuestra página web, donde encontrará toda la información de nuestros libros y material adicional para descargar.

Acordes y desacuerdos. Cómo y por qué los juristas discrepan Pau Luque Sánchez Giovanni Battista Ratti El volumen recoge una serie de ensayos alrededor de la cuestión de los desacuerdos jurídicos. Su razón de ser responde sobre todo a dos tipos de inquietudes: por un lado, reunir en un único texto las aportaciones más relevantes, obra de los autores más prestigiosos y consolidados de la teoría del derecho contemporánea, acerca de los desacuerdos jurídicos; por otro lado, mostrar algunos de los nuevos caminos por los cuales esta cuestión podría transitar en un futuro próximo. Los ensayos que componen el volumen han sido divididos en cinco secciones temáticas: «Para una primera panorámica de los desacuerdos jurídicos», «El argumento del desacuerdo», «Los desarrollos del debate alrededor del argumento del desacuerdo», «Faultless Disagreements» y «Positivismo convencionalista, realismo jurídico y regla de reconocimiento». Esta colección está pensada para un público heterogéneo. Por un lado, tiene como potencial lector al docente o investigador de filosofía del derecho, así como al jurista académico o de profesión en general. Pero por otro lado, este volumen ha sido concebido como un manual para estudiantes de un curso avanzado de filosofía del derecho, pues al debate sobre los desacuerdos jurídicos subyacen algunos de los problemas fundamentales de la teoría del derecho, como por ejemplo, la conexión entre derecho y moral, la tesis de las fuentes sociales, el rol de la interpretación en la práctica jurídica o el estatuto lógico de las reglas últimas del sistema jurídico. Este abanico de cuestiones es presentado de una manera analítica, ordenada y taxonómica, de forma que incluso aquellos que no estén familiarizados con las cue stiones específicas que aquí se discuten puedan acceder con cierta celeridad al intrincado mundo teórico de las discrepancias jurídicas. + información Ofensas y defensas. Ensayos selectos sobre filosofía del derecho penal John Gardner Ofensas y defensas es una obra de filosofía del derecho penal. Esto significa que se tratan temas atinentes al derecho penal, pero desde una perspectiva filosófica. La conexión entre estas disciplinas resulta sumamente fecunda para el penalista preocupado por los fundamentos del derecho penal, pues amplía su área de comprensión al vincularlo con otras áreas del pensamiento humano aún más básicas, como, por ejemplo, la filosofía política o la filosofía moral. Una virtud adicional de esta forma de trabajar es que con un lenguaje llano se abordan contenidos complejos y se despoja al análisis penal de ciertos tecnicismos endogámicos. ¿Cuál es la importancia del concepto de responsabilidad? ¿Qué significa tener una justificación o una excusa y qué relaciones tienen entre sí? ¿Cómo adaptar el derech o penal a ámbitos cada vez más multiculturales? ¿Qué condiciones son necesarias para justificar una prohibición penal? ¿Cuándo el castigo está justificado? ¿Cuán preciso debe ser el lenguaje utilizado en la formulación de normas penales? Todas estas son preguntas tradicionales sobre la atribución de responsabilidad que deben responderse. Para hacerlo, quienes se dedican al derecho penal no pueden abstraerse de discusiones de similar o idéntico contenido en otras áreas del conocimiento, e. g. teoría del derecho. Gardner asume que derecho penal y filosofía pueden influirse recíprocamente y este libro constituye un excelente ejemplo de que ello es posible + información La idea de los derechos humanos Charles R. Beitz Desde su creación tras la Segunda Guerra Mundial, la suerte que han corrido los derechos humanos ha sido paradójica. Por un lado, se han transformado en el lenguaje en el que se expresa la política global. Formular reclamos fundados en los derechos humanos se ha vuelto algo usual a nivel internacional, y no existe nadie que considere que tales reclamos carecen de importancia. Por otro lado, de modo creciente se han vuelto objeto de una creciente ola de escepticismo teórico y suspicacia política. Tal circunstancia hace que la tarea de clarificar el concepto de derechos humanos, evaluar su contenido y argumentar su justificación, sea importante y necesaria. Esta tarea es la que acomete Charles Beitz en la presente obra. Con el fin de elucidar el concepto de derechos humanos presente en la práctica internacional, Beitz elabora un modelo según el cual los responsables primarios de la satisfacción de los derec hos humanos son los Estados, y en el que la comunidad internacional aparece como garante. Adicionalmente, presenta un esquema de cómo debería justificarse el contenido específico de los derechos humanos y lo aplica a algunos casos controvertidos como son los derechos humanos de las mujeres, los derechos humanos en contra de la pobreza o el derecho humano a la democracia. + información

De nuevo en casa

De nuevo al Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado después de mi paso como Magistrado Auxiliar en la Corte Constitucional. El tiempo en la Corte fue sin duda enriquecedor  y dejo grandes recuerdos y enseñanzas. Hoy mi primer día de regreso como profesor - investigador tiempo completo en el Alma Mater. Los amigos de siempre me recibieron con alegría, les agradezco.  Contento de volver a casa. 

Así son los debates en el Parlamento inglés

Para los que no hayan visto jamás un debate en el Parlamento inglés comparto con ustedes este video del cuestionario que se le hizo el pasado 12 de septiembre a David Cameron, Primer Ministro del Partido Conservador. Algunos que vieron la película de Margaret Thatcher se pudieron dar una idea de cómo funcionan los debates. Los dos partidos mayoritarios (recuerden que también existe uno minoritario: el liberal), el conservador y el laborista se sientan en lados opuestos y confrontados en amplios sillones verdes. Hay apoyos con el famoso ¡Yah! y abucheos, el presidente del Congreso (speaker of the house) está sentado en el medio y da la palabra, los parlamentarios se paran y se sientan continuamente para pedir la palabra o dar apoyos. Los speakers de ambos partidos se interrogan con chistes y comentarios irónicos. Por ejemplo en este video el líder del partido laborista, Ed Millibands, le dice a Cameron "Como usted dice parecerse a Bush señor Cameron tiene usted toda la razón en su política de recortes o ser guerrerista". En el medio también están los secretarios con pelucas. Toda una tradición el juego parlamentario que algunas veces parece una obra de teatro con una muy buena puesta en escena. Para los más fanáticos pueden seguir los debates del Parlamento Inglés en esta cuenta de Twitter @UKParliament . Para ver los debates en directo aquí. Página del Parlamento inglés aquí. 

Otros enlaces: 

- Página partido laborista aquí.

- Página del partido conservador aquí. 

Reglas Primarias y Reglas Secundarias en H.L.A. Hart

Quizás sea el Capítulo V del Concepto del Derecho de H.L.A. Hart el núcleo central de su filosofía del derecho. El Capitulo titulado "El Derecho como unión de reglas primarias y secundarias" específica que la combinación de reglas primarias (órdenes o mandatos de carácter general respaldados por una amenaza de sanción producidos por un soberano o autoridad legitima y habitualmente obedecidos por unos súbditos o destinatarios-  en la definición de Jhon Austin en el "Objeto de la jurisprudencia") que otorgan deberes, no son las únicas reglas, ya que existen reglas secundarias que evitan la falta de certeza, de estaticidad y de organización de la fuerza de las reglas primarias y que otorgan potestades y no deberes. Como se sabe Hart clasifica estas reglas secundarias en tres tipos: 

(i) Regla de reconocimiento (rule of recognition) que tiene como finalidad reconocer las reglas primarias o secundarias que forman parte del sistema jurídico y que puede ser un catálogo escrito de leyes, las normas que dicte un soberano (el ejemplo del Rex de Fuller); o las que apruebe un cuerpo legislativo, o las normas consuetudinarias seguidas conjuntamente o dictadas en una sentencias por el juez (adjudicadas en términos de Hart) son reconocidas en una determinada sociedad, es decir que son normas existentes o válidas y deben ser cumplidas. Esta regla de reconocimiento es la que permite evitar la falta de certeza de las reglas primarias, ya que se trata de una indicación afirmativa e indiscutible de que se trata de una regla que debe ser obedecida por el grupo. Dice Hart que, "La existencia de tal regla de reconocimiento puede asumir una enorme variedad de formas simples o complejas. Como ocurre en el derecho primitivo de muchas sociedades, ella puede consistir simplemente en que en un documento escrito o en algún monumento público [Código de Hammurabi que estaba en una piedra] hay una lista o texto de reglas, dotado de autoridad (...) En un sistema jurídico desarrollado las reglas de reconocimiento son, por supuesto, más complejas; en lugar de identificar las reglas exclusivamente por referencia a un texto o lista, ellas lo hacen por referencia a alguna característica general poseída por las reglas primarias. Esta puede ser el hecho de haber sido sancionado por un cuerpo específico [el legislador por ejemplo], o su larga vigencia consuetudinaria [la costumbre por ejemplo: criterio objetivo su utilización reiterada y constante y el criterio subjetivo "opinio necessitatis" o la consideración general de que se consideran como válidas], o su relación con la las decisiones judiciales" (pp. 118) que son criterios de identificación que una determinada regla pertenece a un sistema jurídico. 

(ii) Reglas de cambio o modificación y de derogación (rules of change). Remedian el carácter estático de las reglas primarias. La forma más simple de tales reglas es aquella que faculta a un individuo o cuerpo de personas [legislativo] a introducir nuevas reglas primarias para la conducción de la vida del grupo, o de alguna clase de hombres que forman parten de él, y a dejar sin efecto las reglas anteriores. Dice Hart que tales reglas de cambio y de derogación pueden ser simples o complejas ya que pueden ser limitadas o ilimitadas y pueden especificar en forma más o menos rígida el procedimiento a ser seguido para llevar a cabo esta modificación, cambio o derogación de las reglas primarias (p. 119). 

(iii) Reglas de autorización / reglas de adjudicación (rules of adjudication): Dan facultades a sujetos privados o públicos para crear reglas. Por ejemplo, las reglas que facultan a los sujetos privados de contratar, otorgar testamentos o en general realizar negocios jurídicos y obligaciones. Por otra parte están las reglas que autorizan o facultan a determinadas autoridades públicas para ejercer alguna potestad como por ejemplo dictar leyes en un procedimiento debido, en el caso del legislador, o de dictar una sentencia en el caso del juez. En este último caso Hart establece que el juez adjudica a través de un proceso una determinada sanción u obligación por medio de una sentencia. Sobre este tipo de reglas dice Hart: "El tercer complemento del régimen simple de reglas primarias, usado para remediar la insuficiencia de la presión social difusa que aquél ejerce, consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha transgredido una regla primaria. La forma mínima de adjudicación consiste en tales determinaciones, y llamaremos a las reglas secundarias que confieren potestad de hacerlas 'reglas de adjudicación'" (p. 120).

Hart subraya que la combinación de reglas primarias (reglas de mandato + amenaza que confiere deberes) y las reglas secundarias (reglas sobre reglas primarias que confiere potestades) dan lugar a que muchos de los conceptos jurídicos y políticos relacionados con el derecho se puedan explicar mejor. Así por ejemplo, con relación a los conceptos jurídicos la combinación entre reglas primarias y secundarias permite elucidar categorías como la de obligación, derecho subjetivo, validez, fuentes del derecho, legislación, jurisdicción y sanción. A su vez el doble carácter de las reglas (primarias y secundarias) permite clarificar conceptos que se encuentran en la intersección de la teoría del derecho con la teoría política, tales como Estado, autoridad y funcionario (pp. 121 y 122). 

Referencias tomadas de H.L.A Hart, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004.

Enlaces: 

- Normas primarias y secundarias por Lawrence Solum.

- Michael Payne, Hart's Concept of a Legal System, 18 Wm. & Mary L. Rev. 287 (1976), http://scholarship.law.wm.edu/wmlr/vol18/iss2/4

A. Calsamiglia sobre Dworkin 1

En la edición española publicada por Ariel de "Los Derechos en Serio" Albert Calsamiglia realiza una buena introducción sobre las principales tesis de este autor norteamericano. Aunque el escrito fue publicado en 1984, todavía guarda actualidad. Los dejamos con un resumen de la primera parte de estas notas con la posibilidad de tener algunos enlaces ya en red sobre los casos y las lecturas que cita el autor. También puede leer este texto de Albert Calsamiglia titulado "El Derecho como integridad: Dworkin", Universidad Pompeu Fabra, 1990, en donde a partir de los conceptos de: Equidad, Justicia, Principio de Legalidad e Integridad explica las tesis de Ronald Dworkin en contra de los convencionalistas y pragmáticos. También ahora que empieza en Colombia el debate sobre la Eutanasia sería bueno leer el texto de Ronald Dworkin, Thomas Nagel, Robert Nozick, Jhon Rawls y Judith Jarvis Thomson publicado en marzo de 1997 en el New York Review of Books titulado "Assisted suicide: The Philosopher' s Brief aquí. 

Ensayo sobre Dworkin “Los Derechos en Serio”

A.    Calsamiglia, Lloret, junio de 1984[1]

(Resumen utilizado en clase de Filosofía del Derecho V año el 17 de octubre de 2012)

El libro “Los Derechos en Serio” (Taking Rights seriously) fue publicado en 1977 y en español en 1984. El libro esta formado por una serie de artículos escritos en la última década de los setenta (p. 7).

Dworkin (1931 - ) es el sucesor de H.L.A Hart en su cátedra de Filosofía del Derecho de la Universidad de Oxford y uno de los principales representantes de la filosofía jurídica anglosajona (Biografía Wikipedia aquí / Página en NYU aquí). 

Dworkin critica las escuelas positivistas y utilitaristas basándose en la Filosofía de Jhon Rawls y en los principios del liberalismo individualista. Pretende crear una doctrina jurídica que no excluya ni el razonamiento moral, ni el razonamiento filosófico.

En contra de Bentham:

Dworkin en este sentido sería el antiBentham en tanto considera que una Teoría General del Derecho no debe separar la ciencia descriptiva del derecho con la política jurídica y la moral. Bentham consideraba que la idea de “Derechos naturales” eran “disparates en zancos” ya que propone una tesis del derecho que se basa en los derechos individuales, pretende decir que sin derechos individuales no existe “El derecho”, lo cual lo considera errado.

Criticas a Dworkin

Aunque se han dado criticas a su teoría como la de Raz “Proffesor Dworkin Theory of Rights”, Political Studies, 1978 o la de Regan “Glosses on Dworkin: Rights, Principles and Policies” (Michigan Law Review, v. 76, 1978) que dicen que la teoría de Dworkin no debe tomarse en serio (haciendo burla del título de su libro) lo cierto es que Dworkin sí propone un punto de partida interesante para la crítica del positivismo jurídico y la filosofía utilitarista.

Por otra parte fundamenta la filosofía política liberal sobre unas bases más sólidas, progresistas e igualitarias (p. 7).

Recepción de la obra de Dworkin en Europa

En un principio la obra de Dworkin no fue recepcionada en Europa Continental porque prescindió de hacer referencia a los principales debates que se realizaban en el Continente. Genaro Carrió, uno de los críticos más importantes de la obra de Dworkin en español, dice que la obra de Dworkin (que constituye un importante ataque al positivismo) no mereció la atención de los autores más representativos de las doctrinas positivistas de los años ochentas como Bobbio o Ross (Genaro Carrió, “Le opinioni del prof. Dworkin sul positivismo giuridico” en Materiali por una Storia della Cultura Juridica).

Muchos autores europeos que lo citan se limitan a etiquetarlo como “un apologeta del sistema americano” o de “neoiusnaturalista”  para evitar un enfrentamiento directo con la incomodidad que producen sus tesis. Y en verdad si es un autor incómodo porque pone en cuestión tres aspectos:

1.     Los presupuestos del positivismo jurídico

2.     Los presupuestos de la filosofía política utilitarista

3.     Rescata la filosofía política del conservadurismo  (p. 8)

La Tesis del positivismo

Ronald Dworkin rechaza el positivismo y el realismo explícitamente y rechaza el positivismo desde la perspectiva metodológica (Ver Bobbio “Sul positivismo giuridico, Rivista de Filosofía / Alf Ross “El concepto de validez y otros ensayos”, U. Scarpeilli “Cosa e il positivimo giuridico”).

Dice que una concepción del derecho que niegue la separación absoluta entre el derecho y la moral y que no acuda a principios de justicia material preestablecidos – como hacia el viejo iusnaturalismo – es una doctrina peligrosa.

Afirma que en la práctica jurídica de los Tribunales, la no distinción entre moral y derecho no es tan clara como sostienen los positivistas (p. 8). Toma como punto de referencia la Teoría de Hart porque considera que es la visión más depurada del positivismo (Distinción rígida entre Derecho y Moral).

Normas, Directivas (Policies) y Principios

Dworkin en su “ataque al positivismo” parte de la distinción lógica entre:

 - Normas

·      - Directrices políticas (Policies)

·      - Principios

Según Dworkin el modelo positivista sólo tiene en cuenta las normas que tiene la particularidad de aplicarse en toto (“todo o nada”) o no aplicarse.

El “Test del pedigree” utilizado por Hart que permite identificar las normas mediante “La regla de reconocimiento” sólo sería adecuado sin se afirma con el positivismo – que el derecho es un conjunto de normas – pero inadecuado si además de esta visión unilateral del derecho se afirma que junto con las normas existen directrices políticas y principios que no  pueden identificarse por su origen, sino por su contenido y fuerza argumentativa (p. 9).

Sobre “La Regla de reconocimiento de Hart”

Dice Calsamiglia que las doctrinas positivistas más desarrolladas han utilizado como criterio de identificación del sistema jurídico una norma clave. Tal es el caso de la norma fundamental de Kelsen o la regla de reconocimiento de Hart. La regla de reconocimiento de Hart consiste en una práctica social que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones son válidas. Cada sistema normativo tiene su propia regla de reconocimiento y su contenido varía y es una cuestión empírica. Hay sistemas jurídicos que reconocen como fuente del derecho un libro sagrado, o la ley, o las costumbres, o varias fuentes a la vez. La regla de reconocimiento es el criterio que utiliza Hart para identificar un sistema jurídico y fundamenta la validez de todas las normas derivadas de él.

Critica de Dworkin al “Test del pedigree” o “Test de origen”: No incluye Directrices y Principios:

El criterio de identificación de los principios y de las directrices no puede ser el “Test de origen”. Las directrices (policies) hacen referencia a objetivos a objetivos sociales que se deben alcanzar y que se consideran socialmente beneficiosos. Los principios hacen referencia a la justicia y a la equidad (fairness). Mientras que las normas se aplican o no se aplican, los principios dan razones para decidir  en un sentido determinado, pero a diferencia de las normas, su enunciado no determina las condiciones de su aplicación. El contenido material del principio – su peso específico – es el que determina cuándo se debe aplicar en una situación determinada (p. 9).

Los principios – además – informan las normas jurídicas concretas de tal forma que la literalidad de la norma puede ser desatendida por el juez cuando se viola un principio que en ese caso específico se considera importante. Para dar fuerza a su argumento da una serie de ejemplos:

•        El caso Riggs vs. Palmer resuelto en 1889 por la Corte de New York en el cual la Corte condenó por asesinato a un nieto que mató a su abuelo para cobrar una herencia y además le privó de la herencia – en contra de la letra de la ley – justificando el apartamiento de la ley en el principio de que “nadie se puede favorecer de sus propios delitos o dolo”.

• -       El caso Henningsen vs. Bloomfield Motors resuelto Corte New Jersey en 1960. En donde Hennignsen compra un coche y en el contrato de compra hay una cláusula de exención que dice que la responsabilidad del fabricante se limita a arreglar las partes defectuosas. Debido a un defecto de fabricación del coche Henningsen tiene un accidente en el que es herido. Afirma que el fabricante debería indemnizarle por daños y perjuicios, a pesar de la cláusula. El Tribunal falla en su favor. Dworkin muestra que en el momento de tomar la decisión, el tribunal estaba influenciado por una serie de principios y directrices que se entremezclan y que, juntas, otorgan la autoridad de crear una norma con responsabilidad del fabricante por los defectos del automóvil. (J. G. Ridall, “¿Todo el tiempo por ahí? Ronald Dworkin”, en: Teoría del Derecho, Barcelona, Gedisa, 2000, p. 139).

Reacciones de los positivistas ante la crítica de Dworkin:

Los positivistas – ante la critica de Dworkin – han reaccionado de modos muy diversos. Algunos como Genaro Carrió (“Principios Jurídicos y Positivismo Jurídico”, Buenos Aires, Abeledo Pérrot, 1970, p. 74), han sostenido que el ataque de Dworkin al positivismo es más aparente que real y que se mueve todavía en el ámbito del positivismo. Otros han señalado que una modificación de la regla de reconocimiento sería suficiente para invalidar las críticas. Mientras que desde otras perspectivas se ha afirmado que Dworkin representa un nuevo renacimiento del iusnaturalismo (p. 10).  Para la critica de Hart a Dworkin se puede ver H.L.A Hart “Un nuevo desafío del positivismo”, en: Sistema, 1980. También el texto de Ken Greenwalt, “Discretion and Judicial Decision: The Elusive Quest for the Fetters that Bind the Judges”, en: Columbia Law Review, 1975.

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[1] Introducción al libro de Ronald Dworkin, “Los Derechos en Serio”, Barcelona, Ariel, 2005.