Comunidad de trabajo. Caso No 2. Derecho al libre Desarrollo de la Personalidad

El Derecho al libre Desarrollo de la personalidad 

Art. 16 de la Constitución 

ARTICULO  16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

Caso de Maria Fernanda

María Fernanda nació en Ibagué en el año de 1992. Desde temprana edad fue una niña rebelde y conflictiva; en el colegio tenía una vocación especial por el fútbol, así como para los deportes de fuerza y rudeza. 

Durante la primaria y el bachillerato, Maria Fernanda siempre tuvo amigos del sexo masculino y era renuente al trato e interacción con las niñas del plantel. En su vida familiar, Josefina, su madre, recuerda que tuvo varias dificultades con la niña, ya que ésta destruía los vestidos de falda y las muñecas que le regalaban para dedicarse al fútbol y a los juegos callejeros. 

María Fernanda le manifestó a un grupo de médicos y profesionales que se encontraba muy afligida por su situación personal, pues desde niña se sentía como un hombre, que esa era su esencia y razón de ser, y que adicionalmente, así era como deseaba ser reconocida por la sociedad y por su familia. 

Luego de cuidadosos estudios, varios profesionales determinaron que María Fernanda era una persona con condiciones psíquico-físicas normales y que no padecía ningún tipo de trastorno o aversión y sugirieron que lo mejor para ella sería llevar una vida de estilo masculino, incluso optando por el cambio de sexo. 

Ello llenó de ilusión a María Fernanda, ya que con el cambio de sexo podría llevar una vida normal, contraer matrimonio con alguna chica y adoptar un hijo, deseos que constituían su máximo anhelo personal y su razón de vivir. 

Por ésta razón, María Fernanda planteó la posibilidad de cambiarse el sexo, esto es, iniciar un procedimiento médico que comprende principalmente estas etapas: 

1. Cambio hormonal 

2. Tratamiento psiquiátrico y psicológico

3. Cambio físico (extirpación de senos y ovario e implantación de miembro viril masculino), para adquirir la anatomía masculina y hacerla más compatible con su personalidad. 

Luego de indagar entre varios especialistas sobre los alcances y vicisitudes de la transformación, María Fernanda encontró en el afamado hospital público de los Ángeles, en Bogotá, el equipo médico científico idóneo para cambiarse de sexo, y acudió a ellos. 

Las directivas del hospital le informaron que el hospital solo realizaba ese tipo de intervenciones cuando se trataba de casos de ambigüedad sexual o hermafroditismo y que por tal razón, al no encontrarse en dicho supuesto, María Fernanda no podía ser intervenida; además, señalaron que el hospital había formulado una consulta sobre el caso al Ministerio de la Protección Social, el cual había manifestado que se trataba de una intervención ilegal ya que contrariaba las normas sobre el registro civil, la moral y las buenas costumbres colombianas. 

Adicionalmente, le indicaron que en España existe la posibilidad legal de practicar dicha intervención. 

Desconcertada con la decisión de las autoridades competentes, María Fernanda busca su asesoría con el fin de que le ofrezca una solución jurídica que le permita resolver su situación y adelantar la intervención quirúrgica referida. 

Preguntas orientadoras: 

a. ¿Cuál es el contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad? 

b. ¿Cuál es el ámbito de protección de dicho derecho?

c. ¿Cuáles son los límites del derecho al libre desarrollo de la personalidad?

d. ¿Existe el derecho fundamental a cambiarse de sexo?

e. ¿Por qué se afirma que el libre desarrollo de la personalidad es la cláusula general de libertad del ordenamiento jurídico colombiano? 

f. ¿Qué relación hay entre libre desarrollo de la personalidad y dignidad de la persona humana?

g. ¿Qué relación hay entre libre desarrollo de la personalidad y autonomía?

h. ¿Los niños son titulares del derecho al libre desarrollo de la personalidad en igual medida que los adultos?

i. ¿Se puede afirmar que la moralidad pública es un límite al derecho al libre desarrollo de la personalidad? 

Lecturas (Departamento de Constitucional)

- LOZANO VILLEGAS, Germán, "Libre desarrollo de la personalidad y cambio de sexo: el transexualismo", en: IV Jornanadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 217 - 240 (Aquí Dropbox). 

- Fuente: AA.VV. Libre Desarrollo de la personalidad, Departamento de Derecho Constitucional, Universidad Externado de Colombia  (Aquí Dropbox) 

- Resolución sobre Derechos Humanos y Orientación Sexual (E.CN. 4/ 2003/L.092)  (Aquí Dropbox)

Otras lecturas recomendadas: 

- DEL MORAL FERRER, Anabella, "El libre desarrollo de la personalidad en la jurisprudencia constitucional colombian", en: Cuestiones Jurídicas, vol. VI, núm. 2, julio-diciembre, 2012, pp. 63-96 Universidad Rafael Urdaneta Maracaibo, Venezuela. Aquí,

Jurisprudencia: 

Corte de pelo:

- SU-642 de 1998. Derecho al libre desarrollo de la personalidad en menores de edad. Acción de tutela que protege el derecho al libre desarrollo de la personalidad de niña de cuatro años por orden de corte de pelo en Jardín infantil de la Penitenciaria "La Picota" aquí. 

- T -  565 de 2013. Pelo largo aquí

Identidad sexual: 

- T- 1025- 2002 Hermafroditismo. Aquí. 

- -T- 1003 de 2008 Acción de tutela que protege el libre desarrollo de la personalidad de una persona que decidió cambiar su nombre original masculino por uno femenino. Aquí

Escoger profesión y oficio

- T - 813 - 00. Se expulsa a cadete de la Escuela Militar por haber contraído matrimonio y procrear aquí. 

Desarrollo pleno de su sexualidad

- T- 143 de 2005. Implante de protesis peneana aquí. 

SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD

Dosis Miníma

- C - 241 - 94. Inconstitucionalidad de precepto que penaba el porte y consumo de dosis mínima. Uno de los fundamentos de inconstitucionalidad fue el libre desarrollo de la personalidad aqui. 

- C- 355 de 2006. Despenalización del aborto aquí. 

Video Libre Desarrollo de la personalidad: 

- Estereotipos de género y libre desarrollo de la personalidad aquí. 

- Fabian Sanbria aqui

- A qué tiene Derecho - Libre Desarrollo de la personalidad aquí. 

Para Comunidad. Sesión No 2. La Dignidad Humana y El derecho a la Vida Digna

El Derecho a la Vida Digna: 

1- Problema Jurídico

El Tipo está llevado. 

Como consecuencia de un accidente ocurrido el 30 de septiembre de 1998, César sufrió una fractura en el cuello a la altura de la séptima vértebra cervical. Ello produjo, instantáneamente y de forma irreversible (de por vida), lo que en términos médicos se denomina "Síndrome del cierre", 

La mencionada enfermedad tiene como consecuencia la inmovilización absoluta y permanente de todo el cuerpo, pero no afecta los procesos cerebrales por los que el sujeto conserva sus facultades mentales y consciencia. 

Actualmente, César Palacios permanece inmóvil en cama sin posibilidades médicas de recuperarse y con una sonda conectada a su cuerpo para realizar sus necesidades fisiológicas. 

Su esposa e hijo mayor solicitan mediante acción de tutela que le sea aplicada la eutanasia y "se eviten los sufrimientos de César en aras de garantizar su dignidad humana", mientras que sus padres e hija menor solicitan continuar con el tratamiento así no se consiga mejoría alguna, argumentan que, "dado que él puede pensar y tiene uso de su razón no se le puede arrebatar la vida, lo contrario sería un asesinato". 

Usted es el juez de conocimiento de dicha acción ¿Qué decisión tomaría?

Tenga en cuenta también: 

1. ¿Diferencie entre Eutanasia Activa y Pasiva (si es del caso suicidio asistido)?

2. ¿Qué pasaría si César fuera menor de edad?

3. ¿Qué quiere decir consentimiento previo, libre e informado?

La Eutanasia alguna jurisprudencia y legislación reciente: 

Por. Gonzalo A. Ramírez Cleves

El derecho a la eutanasia o la muerte digna ha sido uno de los temas más polémicos en el derecho en los últimos años. Las técnicas médicas no solamente han posibilitado la prolongación de la vida por medios  médicos como respiradores o alimentadores artificiales, sino que también han posibilitado a pacientes que sufren de enfermedades crónicas y dolorosas la posibilidad morir dignamente a través de la inyección letal (eutanasia activa o suicidio asistido). Películas como "Mar adentro"(Ganadora del Oscar a la mejor película extranjera en el 2004) que narra la historia real del español Ramón Sampedro que deseaba que se le aplicará la eutanasia activa por el sufrimiento que aparejaba su estado de parálisis o las películas "Million Dollar Baby" o la canadiense "Las invasiones bárbaras"(2003) también explican esta posibilidad. En la literatura reciente el libro de Tomás González "La luz difícil" también da cuenta de como se aplica la eutanasia activa en Oregon Estados Unidos, y la narra la historia del último viaje de un parapléjico que deseaba morir  acompañado de su hermano de Nueva York a Porland (Oregon) (aquí reseña del libro). 

En la Sentencia C- 239 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) la Corte Constitucional colombiana declaró exequible el artículo 326 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) que establece la punibilidad del homicidio por piedad ("El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años") con la advertencia de que "en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta esta justificada". En esta sentencia hito sobre el tema de la eutanasia en Colombia en donde se diferencia la eutanasia que tiene como fin ayudar a morir dignamente, de la eugenesia para mejorar la raza, y el criterio del consentimiento previo, libre e informado para que se produzca la despenalización se encuentra en principio una causal de justificación que posibilitaría la eutanasia activa en nuestro país. Del mismo modo en esta jurisprudencia se resolvió la tensión del derecho a la vida con el derecho a la dignidad humana y se estableció que la vida no es un derecho absoluto y que, "...cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentra, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad..." se justificaría la muerte por piedad. 

En esta misma sentencia se dijo en torno al derecho a la vida que no se puede obligar a vivir y se dispuso que, 

"Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la crueldad. Desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber absoluto de vivir. Quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; sólo que a él se le permita vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin interferencias. Además, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de desconocer la situación real en la que se encuentra el individuo y su posición frente el valor de la vida para sí. En palabras de esta Corte: el derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad". 

Por otra parte en cuanto la posibilidad de la eutanasia, se estableció que esta era posible cuando se realice por un médico con el consentimiento libre e informado del paciente y siempre que se trate de enfermedades terminales que le impliquen intensos sufrimientos. En este caso no puede ser aplicado el artículo de homicidio por piedad. Sobre este punto se dijo en la Sentencia que,

"El Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el Código Penal considera que su vida debe concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado para oponerse a su designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, de reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vida sólo como hecho biológico".

La Corte explica respecto al consentimiento que debe ser libre, manifestando inequívocamente su capacidad de comprender en la situación en que se encuentra y de que posee información seria y fiable acerca de su enfermedad y las opciones terapéuticas y su pronóstico. Del mismo modo advierte que el paciente debe contar con la capacidad intelectual suficiente para tomar la decisión. Por esto se específica que el sujeto activo debe ser un médico que es el único profesional capaz de suministrar la información al paciente y de brindarle las condiciones de morir dignamente. Por esta razón la Corte diciendo que, "en los casos de enfermos terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto de sanción y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes así obren". Finaliza la Sentencia    estableciendo que en el término más breve posible regule lo concerniente a la muerte digna o la eutanasia, legislación que hasta ahora no se ha hecho a pesar de algunas propuestas recientes (ver este link). La Corte estableció que los puntos esenciales de dicha legislación serán sin duda los siguientes:

"1. Verificación rigurosa, por personas competentes, de la situación real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de morir; 2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso; 3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificación de su sano juicio por un profesional competente, etc; 4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrópico, y 5. Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona, de tal manera que la regulación penal aparezca como la última instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones".

En un caso reciente en Nueva York, Sungeun Grace Lee, que sufrió de un tumor cerebral que la dejó en parálisis absoluta, con la única posibilidad de mover sus párpados, y que se encuentra con respiradores y alimentadores artificiales para prolongar su vida, la Corte Suprema del Condado de Nassau en Nueva York estableció la posibilidad de que la paciente fuera desconectada por autorización de ésta. Los padres de Sungeum están en contra de la decisión de su hija, que en algún momentos tuvo dudas en tomar dicha determinación (aquíun post de Jurist sobre este caso). Este caso nos recuerda el de Terri Schiavo de 1998 al 2005 que fue desconectada por orden de un juez y a petición de su marido. Los familiares estaban en contra y hasta George Bush intentó detener la orden del juez formulando una legislación para mantenerla conectada de los tubos de alimentación artificial. Finalmente la orden del juez del condado de Pinellas primó y Terry Schiavo fue desconectada en marzo 18 de 2005, muriendo en marzo 31 del mismo año.

La eutanasia activa o el suicidio asistido ha sido regulado en Europa por países como Bélgica (2002), Holanda (en caso de dolor continuo e insoportable, también en el 2002), Suiza (1941), Luxemburgo y Japón (1962) en donde esta permitido pero por condiciones culturales no se aplica. En agosto de este año en Inglaterra se negó la posibilidad a un paralítico de morir dignamente (ver comentarios de la decisión en este post de Jurist aquí y la decisión aquí). En marzo de 2011 la Corte Suprema de la India rechazó la posibilidad de la muerte digna para una enfermera que había sido violada y estrangulada quedando en estado vegetativo y ciega desde hace más de 37 años. Ante la petición de uno de sus amigos que le permitieran morir dignamente la Corte Suprema negó dicho derecho hasta que no se expidiera una regulación al respecto. Sin embargo, dispuso que mientras la eutanasia activa no era posible (por ejemplo mediante una inyección letal), si lo era la eutanasia pasiva, es decir la posibilidad de desconexión de los medios médicos artificiales cuando exista autorización de la Corte Suprema,  petición expresa de los familiares y el visto bueno de tres médicos especialistas (Ver la decisión de la Corte Suprema de la India aquí). Finalmente el Tribunal Federal alemán en una decisión de 2010 estableció que la eutanasia no era delito si había existido un consentimiento previo. El caso se refiere a la condena que había sufrido un abogado por haber aconsejado a su cliente que desconectará a su madre de los aparatos que le posibilitaban la alimentación artificial. La madre fue reconectada de manera urgente pero murió a las dos semanas por este shock. Tanto abogado como hija fueron declarados inocentes porque se probó que la madre le había dicho a la hija que en caso de quedar en estado vegetativo o terminal la dejarán morir (Ver noticia aquí y decisión aquí). En agosto de 2009 la Supreme Court of Western Australia otorgó la posiblidad a un paciente cuadrapléjico de que se le desconectará para morir dignamente (Ver noticia aquí).

En Latinoamérica en la regulación de la eutanasia se destaca Uruguay que en el 2009 aprobó la Ley 18.473 (aquí) en donde se da la posibilidad de la eutanasia con el consentimiento previo por escrito y dos testigos o mediante escribano público cuando se encuentre en estado terminal o por una patología incurable o irreversible (art. 2) . En caso de que no pueda expresar su consentimiento y esté en estado terminal, o una patología incurable o irreversible se realizará la eutanasia por la autorización de su cónyuge, concubinos o familiares en primer grado de consanguinidad (art. 7). En todo caso de aplicación de la eutanasia el médico tratante comunicará al Comité de Bioética (art. 8) y se puede ejercer la objeción de conciencia por parte del médico tratante (art. 9). Un buen ejemplo de regulación que debe ser tenida en cuenta en Colombia. Igualmente se debe resaltar la "Ley de la muerte digna" (Ley 26.742) que fue aprobada en Argentina en mayo 9 de 2012. Como explica Enrique Valiente en su blog la ley comenzó a discutirse a partir del caso de Selva Herbón que pidió que desconectarán a su bebé de dos años de edad, que nació muerta por mala praxis médica durante el parto y fue reanimada, quedando en estado vegetativo permanente (Ver noticia del blog aquí).

Como vemos existe una omisión del legislador en la regulación de la muerte digna o la eutanasia en Colombia después de la sentencia C- 239 de 1997. Se pueden discutir muchos temas problemáticos relacionados con la posibilidad de ejercer este derecho. En casos de enfermos terminales o enfermedades incurables parece ser posible siempre y cuando exista el consentimiento previo e informado del enfermo o de sus familiares como se establece en la legislación uruguaya. Sin embargo, quedarían casos problemáticos como por ejemplo los casos de los niños en dónde se discute quiénes darían el consentimiento.

En el 2006 Armando Benedetti presentó un proyecto de Ley Estatutaria que regulaba el tema en Colombia en donde se establecían las definiciones (entre otras eutanasia, suicidio asistido, médico tratante, enfermedad terminal), y se regulaba la posiblidad de la eutanasia en los casos de enfermedades terminales o lesión corporal debidamente certificada (art. 3). Del mismo modo se daba esta posibilidad con el consentimiento previo e informado (aconsejado) del paciente el médico tratante. En el caso de los menores de edad se establecía en el artículo 2o que debería mediar el consentimiento de éste y de los padres si estuviera consciente, y de los padres sino tuviera conciencia. Se establecía una Comisión Nacional de Evaluación y control posterior del procedimiento eutanásico y del suicidio asistido y se daba la posibilidad al médico tratante de ejercer su objeción de conciencia. El proyecto finalmente no fue aprobado. El día de hoy - 9 de octubre de 2012 - un nuevo proyecto presentado por el senador Armando Benedetti muy similar al del 2006 fue aprobado con una votación de 10 a favor y 4 votos en contra el Senado.

Enlaces: 

- Febrero de 2014. Bélgica Aprueba la Eutanasia para niños aquí. 

- Archivos del Derecho a morir dignamente de Jurist aquí

- Ronald Dworkin, Thomas Nagel, Robert Nozick, Jhon Rawls y Judith Jarvis Thomson et al. Assisted suicided: The Philosophers brief", The New York Review of Books, march 27, 1997

- Senado empieza a darle vida a la Eutanasia (octubre 9 de 2012) aquí. 

- Proyecto de Ley Estatutaria de 2006 de regulación de eutanasia en Colombia (El Abedul) aquí. (En la exposición de motivos se dan algunos casos del derecho comparado: Holanda, Japón, Finlandia y Oregon - EEUU- ).

- Noticia de la aprobación de la "Ley de la muerte digna" en Argentina aquí. 

- LOZANO VILLEGAS, Germán, "La eutanasia activa en Colombia: algunas reflexiones sobre la jurisprudencia constitucional", en: Revista de Derecho del Estado, diciembre de 2011, pp. 95 a 103.

- Noticia y video del caso Sungeun Grace Lee aquí. 

- Sobre el caso de Terri Schiavo. Wikipedia aquí.