Positivismo Jurídico:
Para Leslie Green en la Stanford Encyclopedia of Philosophy el “Positivismo jurídico” es aquella tesis de la existencia y el contenido del derecho depende de los hechos sociales y no de sus méritos. Esta idea de separabilidad entre derecho y moral fue establecida por primera vez por Jeremías Bentham que indicó que existen dos oficios o tareas de la Jurisprudence o de la Filosofía del Derecho: por una parte de la tarea del Expositor que se encargaba únicamente de establecer a través de la historia, la comprensión literal de que se trataba el derecho como es (is) y por otra parte la tarea del Censor que se encargaba de estudiar cómo debería ser el derecho a partir de una labor comparativa y critica del derecho como es, o una labor propositiva del derecho como debería ser (how the law ought to be) que daría lugar a una teoría de la legislación.
La tesis de la separabilidad entre una teoría normativa o de análisis del derecho existente o válido fue sistematizada después por John Austin (1790 – 1859) que establece de forma contundente “La existencia del derecho es una cosa, su mérito o desmérito es otra. Si existe o no existe una norma es una pregunta, si esta conforme o se corresponde con un estándar presupuesto [de moralidad] es otra pregunta”
Bobbio en su artículo de 1960 "Sul positivismo giuridico" hace una clasificación que ya se ha convertido en icónica entre tres tipos de positivismos (1) el científico, el teórico y el (3) ideológico que se encuentran en una relación de dependencia sucesiva entre uno y otro.
1. Positivismo Científico: como una forma de acercarse al derecho (approach) que se refiere a la aplicación del método científico que utiliza el positivismo. Esta corriente se concentra por realizar una delimitación precisa de su objeto de estudio distinguiendo el derecho real del derecho ideal, el derecho como hecho, del derecho como valor, o del derecho que "es" del derecho que "debe ser". Teniendo en cuenta esta perspectiva, descalifica del objeto "derecho" toda consideración teleológica, y por ende, todo juicio de valor acerca del derecho. El jurista, desde esta perspectiva es éticamente neutral y busca la mayor objetividad en el análisis del derecho. Sobre este presupuesto, el criterio para distinguir una norma jurídica de aquella que no lo es, debe apoyarse exclusivamente en datos verificables y no en la mayor o menor correspondencia con un sistema de valores. De esta manera, una norma será jurídica si ha emanado de ciertos órganos, bajo ciertos procedimientos y si es habitualmente obedecido (hábito de obediencia) por los ciudadanos y aplicada por los operadores jurídicos, es decir por los jueces y aplicadores del derecho (Chávez, p. 61).
2. Positivismo Teórico: Aquí se trata al concepto de positivismo como una determinada teoría o concepción del derecho (Positivismo como teoría). Es aquella concepción que vincula el fenómeno jurídico con la formación de un poder soberano capaz de ejercitar la coacción: el Estado. Esta concepción también tiene en cuenta desde el punto de vista histórico que la formación del estado moderno ser corresponde con la monopolización de la producción jurídica por parte del mismo. Bobbio considera que en la obra de Ehrlich (Die Juristiche Logic de 1918) se encuentra la configuración más clara de este presupuesto en donde se encuentran tres principios fundamentales:
a) Toda decisión judicial presupone la existencia de los preceptos que aplica
b) Los preceptos que se aplican emanan siempre del Estado
c) El conjunto de estas reglas constituyen una unidad
Desde esta segunda perspectiva, se aprecia que el interés de sus seguidors es analizar no tanto la norma, sino el origen histórico - fáctico de la norrmatividad moderna que puede relacionarse con las siguientes características:
1) Que la definición de derecho debe estar relacionada con la teoría de la coactividad que entiende por derecho un sistema de normas que se hace valer por medio de la fuerza o que reglamenta el uso de éstas dentro de un conglomerado social.
2) Relaciona el concepto de norma jurídica, con la teoría imperativa para la cual las normas jurídicas no son otra cosa que mandatos
3) Relaciona las fuentes del derecho, con la doctrina de las fuentes formales que postula la supremacía de la legislación positiva sobre las otras fuentes
4) Considera al orden jurídico como un todo. Como un sistema que tiene plenitud y ausencia de lagunas y que en forma subordinada, es coherente y esta exento de antinomias
5) Respecto al método de la ciencia jurídica y al de la interpretación, estima que la actividad del jurista y el juez es una actividad esencialmente lógica y en manera especial, con la consideración de la ciencia del derecho como simple hermenéutica (escuela francesa de la exégesis) o como dogmática( escuela pandectista).
Dentro de la perspectiva teórica existen dos vertientes según Bobbio:
1. Una vertiente rígida que defiende la definición del derecho como un conjunto de normas coactivas, imperativas, coherentes y plenas en las que existe una supremacía de la ley y que se interpretan por métodos lógico - deductivos
2. Vertiente amplia: Comprende únicamente la tesis de la coactividad, de la imperatividad y de la supremacía de la ley, pero no las de la plenitud y la coherencia normativas ni la del logicismo interpretativo.
(Tomado de Chávez, p. 62)
3. Positivismo Jurídico Ideológico: Estima que el concepto de "positivismo" se concibe como una determinada ideología de la justicia (positivismo ideológico). Atribuyen al derecho que "es", por el sólo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de todo vínculo con el derecho ideal. La argumentación para sostener que el derecho que "es" es el derecho justo son las siguientes:
1) El derecho positivo, por el simple hecho de serlo o de la emanar de la voluntad dominante es justo.
2) El conjunto de normas creadas sirve para determinados bienes como obtención del orden, la paz, la certeza y la justicia legal
1. Positivismo Científico: como una forma de acercarse al derecho (approach) que se refiere a la aplicación del método científico que utiliza el positivismo. Esta corriente se concentra por realizar una delimitación precisa de su objeto de estudio distinguiendo el derecho real del derecho ideal, el derecho como hecho, del derecho como valor, o del derecho que "es" del derecho que "debe ser". Teniendo en cuenta esta perspectiva, descalifica del objeto "derecho" toda consideración teleológica, y por ende, todo juicio de valor acerca del derecho. El jurista, desde esta perspectiva es éticamente neutral y busca la mayor objetividad en el análisis del derecho. Sobre este presupuesto, el criterio para distinguir una norma jurídica de aquella que no lo es, debe apoyarse exclusivamente en datos verificables y no en la mayor o menor correspondencia con un sistema de valores. De esta manera, una norma será jurídica si ha emanado de ciertos órganos, bajo ciertos procedimientos y si es habitualmente obedecido (hábito de obediencia) por los ciudadanos y aplicada por los operadores jurídicos, es decir por los jueces y aplicadores del derecho (Chávez, p. 61).
2. Positivismo Teórico: Aquí se trata al concepto de positivismo como una determinada teoría o concepción del derecho (Positivismo como teoría). Es aquella concepción que vincula el fenómeno jurídico con la formación de un poder soberano capaz de ejercitar la coacción: el Estado. Esta concepción también tiene en cuenta desde el punto de vista histórico que la formación del estado moderno ser corresponde con la monopolización de la producción jurídica por parte del mismo. Bobbio considera que en la obra de Ehrlich (Die Juristiche Logic de 1918) se encuentra la configuración más clara de este presupuesto en donde se encuentran tres principios fundamentales:
a) Toda decisión judicial presupone la existencia de los preceptos que aplica
b) Los preceptos que se aplican emanan siempre del Estado
c) El conjunto de estas reglas constituyen una unidad
Desde esta segunda perspectiva, se aprecia que el interés de sus seguidors es analizar no tanto la norma, sino el origen histórico - fáctico de la norrmatividad moderna que puede relacionarse con las siguientes características:
1) Que la definición de derecho debe estar relacionada con la teoría de la coactividad que entiende por derecho un sistema de normas que se hace valer por medio de la fuerza o que reglamenta el uso de éstas dentro de un conglomerado social.
2) Relaciona el concepto de norma jurídica, con la teoría imperativa para la cual las normas jurídicas no son otra cosa que mandatos
3) Relaciona las fuentes del derecho, con la doctrina de las fuentes formales que postula la supremacía de la legislación positiva sobre las otras fuentes
4) Considera al orden jurídico como un todo. Como un sistema que tiene plenitud y ausencia de lagunas y que en forma subordinada, es coherente y esta exento de antinomias
5) Respecto al método de la ciencia jurídica y al de la interpretación, estima que la actividad del jurista y el juez es una actividad esencialmente lógica y en manera especial, con la consideración de la ciencia del derecho como simple hermenéutica (escuela francesa de la exégesis) o como dogmática( escuela pandectista).
Dentro de la perspectiva teórica existen dos vertientes según Bobbio:
1. Una vertiente rígida que defiende la definición del derecho como un conjunto de normas coactivas, imperativas, coherentes y plenas en las que existe una supremacía de la ley y que se interpretan por métodos lógico - deductivos
2. Vertiente amplia: Comprende únicamente la tesis de la coactividad, de la imperatividad y de la supremacía de la ley, pero no las de la plenitud y la coherencia normativas ni la del logicismo interpretativo.
(Tomado de Chávez, p. 62)
3. Positivismo Jurídico Ideológico: Estima que el concepto de "positivismo" se concibe como una determinada ideología de la justicia (positivismo ideológico). Atribuyen al derecho que "es", por el sólo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de todo vínculo con el derecho ideal. La argumentación para sostener que el derecho que "es" es el derecho justo son las siguientes:
1) El derecho positivo, por el simple hecho de serlo o de la emanar de la voluntad dominante es justo.
2) El conjunto de normas creadas sirve para determinados bienes como obtención del orden, la paz, la certeza y la justicia legal
H.L.A. Hart explica en su texto "Derecho y moral: contribuciones a su análisis" (1958) cuáles son las características generales de las doctrinas que merecen ser calificadas de positivistas:
1) Que las normas jurídicas son, primordialmente, mandatos dirigidos por unos seres humanos a otros
2) Que no hay conexión necesaria entre el Derecho y la moral, o más precisamente, entre el derecho “que es” (is) y el derecho “que debe ser” (ought).
3) Que el estudio del significado de los conceptos jurídicos es relevante en sí mismo y debe distinguirse tanto de las investigaciones históricas y sociológicas como, en especial, de la valoración critica del derecho.
4) Que un ordenamiento jurídico es un sistema lógicamente cerrado, en que cabe deducir decisiones correctas a partir de reglas jurídicas predeterminadas, valiéndose en exclusiva de medios lógicos.
5) Que los juicios morales , a diferencia de los juicios de hecho, no pueden ser establecidos (de acuerdo con la crítica de Hume) mediante argumentos, evidencias o pruebas racionales.
