La prejudicialidad y la excepción de pleito pendiente en la ley que convoca al referendo reeleccionista

Al parecer el próximo viernes 5 de diciembre se vence el plazo para presentar intervenciones ciudadanas para que se tenga en cuenta en la revisión de constitucionalidad de la ley 1354 de 2009 que convoca al Referendo reeleccionista. Inicialmente hubo un intento anterior para buscar que el juicio de constitucionalidad de la ley se suspendiera con el presupuesto de que 86 representantes a la Cámara se encuentran en la actualidad investigados por la Corte Suprema de Justicia ya que dichos procesos penales se relacionan directamente con la aprobación del referendo. Además con el mismo presupuesto de la prejudiciabilidad y la excepción de pleito pendiente se dijo que el control de constitucionalidad debía suspenderse porque se estaban tramitando procesos penales contra los promotores del referendo en la Fiscalía General de la Nación en lo que tiene que ver con la financiación en la recolección de las firmas. Los escritos para buscar la suspensión fueron presentados por los ciudadanos Augusto Sanabria Rangel, en el caso de la prejudicialidad por la investigación que adelanta la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia contra los 86 representantes y por Andrés Gómez Roldán y Elson Rafael Rodríguez en el caso de la prejudicialidad contra los promotores del referendo.

La Corte en Auto 278 de 22 de septiembre de 2009 estimó que la prejudicialidad en el caso de la aprobación de la ley del referendo no se admitía por que en primer lugar el Decreto 2067 de 2009, reglamento ante la Corte Constitucional, no se regula la prejudicialidad ni la excepción del pleito pendiente de ahí que no se aplique expresamente en los procesos en contra de la Corte Constitucional. En segundo lugar consideró la Corporación constitucional que el proceso de control de constitucionalidad tiene carácter autónomo frente a otros procesos judiciales y en el caso de la ley de referendo es realizar un control abstracto de carácter erga omnes y no encontrar responsabilidad penal o disciplinaria por la infracción de la normatividad vigente. En tercer término la Corte considero que ésta ejerce un control concentrado y por ende no puede influir en las decisiones de las otras Corporaciones judiciales, por último la Corte estimo que no se puede utilizar la prejudicialidad para dilatar el proceso de control de constitucionalidad, en este caso de la ley que convoca al referendo, ya que esto atentaría contra los principios de celeridad y economía procesal.

El precedente citado por la Corte para llegar a esta decisión fueron las sentencias T - 513 de 1993 en donde se define la prejudicialidad como: "una cuestión jurídica cuya resolución constituya un presupuesto para la decisión de la controversia principal sometida a juicio¨. Además se establece, con base en la sentencia T - 680 de 2007 que: "un proceso debe ser suspendido cuando exista una cuestión sustancial que no sea procedente resolver en el mismo proceso y cuya resolución sea necearia decidir sobre el objeto del litigio¨. Con estas dos antecedentes jurisprudenciales la Corte relaciono la definición de prejudicialidad con el argumento de que los jueces deben ser rigurosos en la aplicación de la figura de la prejudiciabilidad para no convertir dicho presupuesto en una forma de dilatar el control de constitucionalidad violando los principios de celeridad y economía procesal.

En segundo término la Corte acudió al precedente de las sentencias C - 1007 de 2007, una sentencia que había hecho el control de constitucionalidad de una ley que convocaba a un estado de conmoción interior, en donde se afirma que la acción de extinción de dominio no se puede suspender por la prejudicialidad y que no se necesita para declarar extinguido el dominio de un bien la sentencia en firme en materia penal. También acoge el presupuesto de la Sentencia C - 355 de 2006 en donde se utilizó como criterio para buscar la nulidad de un juicio de constitucionalidad por encontrarse pendiente un juicio de constitucionalidad sobre las mismas disposiciones. En este último caso la Corte relacionando las excepciones de juicio pendiente y prejudicialidad con el de cosa juzgada constitucional, regulado en el art. 243 de la C.N y en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991, decidió que el Decreto 2067 no tiene disposición alguna sobre la excepción de pleito pendiente en el control de constitucionalidad por la naturaleza de control abstracto de constitucionalidad y por la relativa cortedad dispuesta en el mismo decreto para dictar sentencia, de tal manera que si hay identidad en los procesos es suficiente que esta se pronuncie en las sentencias sobre la cosa juzgada constitucional.

En último lugar la Corte estima que excepción de pleito pendiente y prejudicialidad no son lo mismo ya que la prejudicialidad requiere de una verificación de unos requisistos más exigentes. Sin embargo, estima la Corte que entre ambas figuras hay una estrecha relación y que una de las circusntancias en que se puede alegar la prejudicialidad es cuando se ha dado la excepción de pleito pendiente.

En nuestra opinión aunque en este caso se decidio teniendo en cuenta la primacía de los principios de celeridad y economía procesal para evitar la dilación del proceso de control se debe pensar también que en los juicios de constitucionalidad debe prevalecer el derecho sustancial sobre el procedimental (art. 228) y muchas veces se ha comprobado que investigaciones penales pueden dar lugar a que no se hayan tenido en cuenta dichos presupuestos para valorar lo que tiene que ver con los vicios sustanciales en la aprobación de reformas constitucionales y leyes por violación del principio democrático cuando se comprueba la comisión de un delito. Pensemos en el caso de los ex representantes a la Cámara Yidis Medina y Teodolindo Avendaño en la aprobación de la reforma que dio lugar a la primera reelección en donde se cometió el delito de cohecho al comprobarse el pago y las prebendas dadas por miembros del gobierno para la aprobación de dicho Acto Legislativo.

La Corte Constitucional en su momento se lavo las manos y estableció mediante Autos 155 y 156 expedidos el 2 de junio de 2008 que el término para la presentación de recursos contra dicho Acto Legislativo había caducado y no podía hacer nada para anularlos. Recordemos que dichos Autos resolvían las peticiones de un grupo de ciudadanos y de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que se declarara nula la sentencia C - 1040 de 2005 al comprobarse que no se revisó que en la tramitación de dicha reforma se había cometido el delito de cohecho.

En el caso de la próxima sentencia que convoca a un referendo reeleccionista el control de constitucionalidad será automático, abstracto e integral según lo dispuesto en el artículo 241.2 C.N. Sin embargo, la sentencia se puede demandar por vía de acción si no ha existido cosa juzgada hasta por el témino de un año ya que se trata de una ley que convoca a un referendo constitucional para la reforma de la Constitución y solo puede demandarse por vicios de forma y por ende se aplica el término de caducidad de un año previsto en el artículo 242.3 C.N. La conclusión sería que si después del término de un año se sentencia en contra de los congresistas investigados o se dicta resolución de acusación a los promotores del referendo porque cometieron una serie de delitos para la aprobación de dicho referendo no se podrá hacer nada y tendremos una vez más una serie de reformas constitucionales aprobadas mediante la comisión de delitos que en la revisión constitucional no se tuvieron en cuenta por hacer primar principios como el de la celeridad, economía procesal o cosa juzgada.

Links:

- Auto 278 de 2009 que declara improcedente la suspensión de la revisión constituconal de la Ley 1354 de 2009 que convoca al referendo reeleccionista

- Auto 155 de 2008, resuelve el recurso de nulidad por la comprobación de cohecho en la primera reforma que permitió la reelección del presidente la República, caso de los exrepresentantes Yidis Medina y Teodolindo Avendaño

- Auto 156 de 2008 resuelve el recurso de nulidad por la comprobación de cohecho en la aprobación de la primera reforma que permitió la reelección del presidente de la República, caso de los exrepresentantes Yidis Medina y Teodolindo Avendaño.

- RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo. Reformas a la Constitución de 1991 y su control de constitucionalidad: entre democracia y demagogia, RDE 21, p. 145

El concepto de Constitución: en contra de Guastini

Recientemente estuve dictando unas clases en la ciudad de Barranquilla sobre "La Teoría de la Constitución y el Estado Social de derecho¨, relacionar estos dos términos al principio parecía difícil, sin embargo al final de la clase podemos decir que gran parte del constitucionalismo moderno (1) se construye sobre la idea del Estado Social de derecho es decir una novedosa concepción del Estado que consiste en decir que éste se involucra de una manera más activa en la protección de los derechos de los ciudadanos a través del reconocimiento de los derechos fundamentales, los derechos sociales fundamentales y las normas de derecho internacional que establece la constitución a través de normas de remisión. Lo que se conoce en Colombia y en otros países latinoamericanos como ¨El Bloque de constitucionalidad¨(2) que ha permitido que la Constitución se extienda en su aplicación e interpretación a los tratados y convenios internacionales de derechos humanos produciéndose de esta manera una recepción directa del DIDH, de los criterios y jurisprudencia internacional en el ámbito interno.

Sin embargo, en este post no nos vamos a detener en el concepto de Estado social de derecho, en donde remitimos para el entendimiento que ha realizado la Corte Constitucional Colombiana, al reciente libro de Juan Carlos Upegui ¨Doce tesis en torno al concepto de Estado social de derecho: discurso jurisprudencial. Elementos. Usos" (Bogotá, Universidad Externado, 2009). Lo que vamos a tratar de definir en esta entrada es el concepto de Constitución y sobre todo polemizar con la idea de Ricardo Guastini de que el concepto de Constitución en sentido democrático - liberal ha entrado en desuso. La idea que postula Guastini sobre que el concepto de Constitución que se relaciona con el estado liberal ha caído en desuso es postulada en el artículo que abre el libro ¨Teoría del neoconstitucionalismo: ensayos escogidos" editado por Miguel Carbonell (Madrid, Trotta, 2007) que se titula "Sobre el concepto de Constitución¨. En dicho texto de manera sintética el profesor italiano hace un repaso sobre el concepto de Constitución desarrollado por la doctrina o la teoría del derecho constitucional contemporánea.

Confieso que he leído poco de Guastini aunque se que se trata de uno de los profesores más importantes dentro de la escuela análitica del derecho, es decir la que estudia las normas a partir del uso y comprensión del lenguaje. Guastini tiene un libro bastante bueno publicado en Gedisa titulado ¨Distinguiendo" en donde se postula su posición respecto a la teoría y su diferencia con la filosofía del derecho, las fuentes y la interpretación del derecho haciendo parte de una posición neokelseniana o neopositivista jurídica en lo que se ha denominado la Escuela de Génova.

El texto de Guastini dice lo siguiente:

1. Variedad de usos del término ¨Constitución¨: El término ¨Constitución¨ es usado en el lenguaje jurídico (y político) con una multliplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta muy diversos matices). No es el lugar para hacer un inventario completo. Será suficiente distinguir sus cuatro significados principales:

a) en una primera acepción, ¨Constitución¨ denota un cierto ordenamiento político de tipo ¨liberal;

b) en una segunda acepción. "Constitución" denota un cierto conjunto de normas jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas - en algún sentido fundamentales - que caracterizan e identifican todo ordenamiento;

c) en una tercera acepción, ¨Constitución¨ denota - simplemente - un documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente);

d) en una cuarta acepción, en fin, "Constitución¨, denota un particular texto normativo dotado de ciertas características ¨formales¨, o sea, de un peculiar régimen jurídico

Hasta acá me parece que el análisis no exhaustivo del término constitución realizado por Guastini nos parece acertado y remitiría a las viejas ideas postuladas por Hans Kelsen y Carl Schmitt que de manera antagónica diferenciaban la Constitución como norma jurídica, que para Kelsen es la norma que establece los procedimientos y las autoridades para crear otras normas y así dotarlas de validez o existencia (Constitución en sentido positivo), y la concepción política material de Constitución postulada por Carl Schmitt que establece que Constitución no es otra cosa que una decisión política fundamental que permite la unidad de un estado (3). Sin embargo, en lo que no estamos de acuerdo con Guastini es en el siguiente párrafo que remitiría al primer concepto de Constitución es decir la que establece que esta denota un ordenamiento político de tipo ¨liberal¨. Veamos:

2. La Constitución como límite al poder político:

Para la filosofía política, el término ¨Constitución¨ es comúnmente utilizado en su sentido originario para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal (o, si se quiere liberal - garantista); un ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado esté protegida mediante oportunas técnicas de división del poder político. El originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por el artículo 16 de la Déclaration des droits de l´homme et du citoyen (1789), que estableció lo siguiente: "Una sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no tiene Constitución¨ (...). Este modo de utilizar el término ¨Constitución¨ está hoy en día en desuso.

Disentimos con Guastini, en que el uso político de Constitución como un orden jurídico que se corresponde con el Estado democrático de derecho, estado liberal para Guastini, este en desuso y sea de alguna manera un anacronismo histórico como sugiere el autor italiano al establecer que este tipo de concepto son de uso corriente en la historiografía (4), pensamos en contra que el "Concepto liberal y democrático de constitución" que como advierte Guastini establece que la Constitución es una norma jurídica que limita al poder estableciendo técnicas como la separación y el control de los poderes (checks and balances), protegiendo los derechos fundamentales constitucionalizándolos y estableciendo acciones directas para su protección o tutela (recurso de amparo o acción de tutela), no esta en desuso sino que en cambio su uso se vuelve cada vez más reiterado no solo dentro del Constitucionalismo o la Teoría de la Constitución, que sistematiza y reflexiona acerca de la Constitución como objeto de estudio, sino también en el uso jurídico del término que establecen los órganos de adjudicación como los tribunales, cortes y jueces constitucionales, interprétes auténticos de la Constitución.

Por otra parte el término Constitución, como aquella norma que separa los poderes y protege los derechos también se ha vuelto de uso común en los debates políticos, de tal manera que como explica el mismo Guastini los estados despóticos que concentran el poder o no protegen los derechos fundamentales no se entienden como ¨Estados Constitucionales¨.

Pensamos en contra de Guastini que en nuestros días el concepto de Constitución, que se corresponde con el sistema político democrático liberal, se ha fortalecido principalmente porque la teoría de la Constitución o el constitucionalismo de entreguerras con su neutralidad axiológica sobre el Concepto de Constitución no pudo contener el advenimiento de régimenes totalitarios y autocráticos que a través de los recursos de la democracia de mayorías destruyerán o eliminarán el concepto de Constitución misma.

Ante esta circunstancia la Constitución normativa neoconstitucionalista (5) estableció una serie de artículos de autotutela o protección como el fortalecimiento del control de constitucionalidad de las leyes, el establecimiento de una reforma constitucional rigurosa o agravada, el establecimiento en ciertos casos de cláusulas pétreas o cláusulas de intangibilidad expresas para proteger valores y principios relacionados con el concepto de estado democrático (6), el establecimiento de recursos constitucionales directos para tutelar o amparar los derechos fundamentales, la remisión a normas internacionales de derechos humanos para contener al poder político que se establezca mediante mayorías y que pretenda eliminar o suprimir estos derechos; el reconocimiento como principio fundamental de la separación y control de los poderes y en algunos casos con la diferenciación doctrinal y jurisprudencial, caso de Colombia a partir de la sentencia C - 551 de 2003, entre poder constituyente y poder de reforma.

A su vez la teoría del derecho constitucional neoconstitucionalista se ha dado a la tarea de establecer una serie de doctrina que posibilite la comprensión de la Constitución a partir de su elemento político axiológico, es decir relacionando directamente la idea de Constitución con la idea de democracia liberal. El derrumbe del socialismo real con la caída del Muro de Berlín y el fin del comunismo dio lugar a que esta idea de Constitución, contrario sensu a lo que dice Guastini, se consolidará y expandierá. De tal manera que no se puede catalogar a dicha idea como anácronica sino como vigente y actual, de hecho es el concepto de Constitución que puede considerarse como preeminente. Algunos constitucionalistas han denominado este fenómeno ¨Constitucionalismo militante¨ o ¨defensivo¨ ya que la teoría de la constitución defiende el régimen de estado democrático liberal relacionando el tipo de estado con el concepto mismo de constitución.

Tratando de definir Constitución podemos decir que la Constitución es una norma jurídica suprema (7) elaborada por un poder democrático popular, llamado técnicamente poder constituyente, que desde el punto de vista político divide los poderes organizando y estructurando el estado dentro de unos órganos específicos que se controlan, y protegiendo los derechos de las personas y colectivos contra el estado y en algunos casos contra los particulares (Drittwirkung) (8). A su vez la Constitución desde el punto de vista jurídico es una norma que permite la creación de las demás normas del ordenamiento estableciendo el procedimiento y la autoridades competentes dando lugar al establecimiento de un sistema jurídico.

Esta constitución política - jurídica explica su supremacia desde el punto de vista político porque es elaborada por el pueblo o por el poder constituyente democrático, y desde el punto de vista jurídico porque permite crear o establecer la validez o existencia de las demás normas del ordenamiento.

Como vemos esta definición de Constitución establece no una neutralidad política desde el punto de vista del contenido de la norma suprema, sino que relaciona directamente el concepto de Constitución con el tipo de Estado democrático - liberal, de tal manera que sin constitución no se puede hablar de sistema democrático y a su vez sin democracia, entendida esta como separación de poderes, protección de derechos, elección periódica de gobernantes, alternancia del poder y poder que se determina y deriva del pueblo, no se puede hablar de Constitución. En este sentido disentimos de la posición neutra de Constitución que postula Guastini y reivindicamos el concepto liberal y democrático de Constitución como vigente, actual y de uso común.

Notas al pie:

(1) Constitucionalismo puede ser considerado como sinónimo de teoría de la Constitución
(2) El artículo 93 que establece que ¨Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en la Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia...¨. Así mismo el artículo 53 inciso cuarto establece que ¨Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna¨. Para un análisis de la jurisprudencia constitucional en materia de la comprensión del concepto de Bloque ver: Andrés Mauricio Gutiérrez Beltrán, El bloque de constitucionalidad: conceptos y fundamentos, Bogotá, Tesis de grado No 11, 2007. También recomendamos el libro de Pablo Luis Manili ¨El Bloque de constitucionalidad: la recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003.
(3) Para ver los conceptos de Constitución de estos dos autores ver mi libro: ¨Límites a la reforma constitucional: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción¨, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005
(4) Difiere principalmente de su colega Nicola Matteucci en su texto "Positivismo giuridico e costituzionalismo" en: Rivista trimestrale di diritto e procedura (1963) y en su texto de 1975 "Organizzazione del potere". En español esta idea es postulada por Matteucci en su texto: "Organización del poder y libertad: historia del constitucionalismo moderno", Madrid, Trotta, 1998
(5) Nos referimos con este término a las constituciones que se elaboraron o reformaron con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, que relacionan y defienden el concepto de Constitución con el modelo de estado democrático - liberal.
(6) Por ejemplo la Ley fundamental de Bonn en Alemania que en su artículo 79.3 establece que no se puede reformar el estado social de derecho, los derechos fundamentales y la participación de los Länder en la federación.
(7) Se podría hablar en plural de normas jurídicas supremas y se incluirían dentro de este concepto las normas constitucionales inglesas que conforman una constitución material ante la carencia de una consitución formal. A su vez se puede decir que la Unión Europea antes de la aprobación del Tratado de Lisboa tenía una Constitución material a partir de los tratados (Maastricht, Amsterdam y Niza). Falta todavía la aprobación de República Checa para decir que Europa cuenta con Constitución en sentido formal.
(8) La posibilidad de protección horizontal de los derechos fundamentales entre los mismos particulares esta siendo cada vez más frecuente por el aumento del poder de algunos actores privados. Este fenómeno se acrecienta con el proceso de globalización económica. Un análisis de este punto en Alexei Julio Estrada ¨La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares¨, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000. Para un resumen de su tesis el texto: ¨Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales¨, en: Teoría del Neoconstitucionalismo, ed. Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2007.