En la edición española publicada por Ariel de "Los Derechos en Serio" Albert Calsamiglia realiza una buena introducción sobre las principales tesis de este autor norteamericano. Aunque el escrito fue publicado en 1984, todavía guarda actualidad. Los dejamos con un resumen de la primera parte de estas notas con la posibilidad de tener algunos enlaces ya en red sobre los casos y las lecturas que cita el autor. También puede leer este texto de Albert Calsamiglia titulado "El Derecho como integridad: Dworkin", Universidad Pompeu Fabra, 1990, en donde a partir de los conceptos de: Equidad, Justicia, Principio de Legalidad e Integridad explica las tesis de Ronald Dworkin en contra de los convencionalistas y pragmáticos. También ahora que empieza en Colombia el debate sobre la Eutanasia sería bueno leer el texto de Ronald Dworkin, Thomas Nagel, Robert Nozick, Jhon Rawls y Judith Jarvis Thomson publicado en marzo de 1997 en el New York Review of Books titulado "Assisted suicide: The Philosopher' s Brief aquí.
Ensayo sobre Dworkin “Los Derechos en Serio”
(Resumen utilizado en
clase de Filosofía del Derecho V año el 17 de octubre de 2012)
El libro “Los Derechos en Serio” (Taking
Rights seriously) fue publicado en 1977 y en español en 1984. El libro esta formado
por una serie de artículos escritos en la última década de los setenta (p. 7).
Dworkin (1931 - ) es el sucesor de H.L.A Hart en su
cátedra de Filosofía del Derecho de la Universidad de Oxford y uno de los
principales representantes de la filosofía jurídica anglosajona (Biografía Wikipedia aquí / Página en NYU aquí).
Dworkin critica las escuelas positivistas y
utilitaristas basándose en la Filosofía de Jhon Rawls y en los principios del
liberalismo individualista. Pretende crear una doctrina jurídica que no
excluya ni el razonamiento moral, ni el razonamiento filosófico.
En contra de Bentham:
Dworkin en este sentido sería el antiBentham
en tanto considera que una Teoría General del Derecho no debe separar la
ciencia descriptiva del derecho con la política jurídica y la moral. Bentham
consideraba que la idea de “Derechos naturales” eran “disparates en zancos” ya
que propone una tesis del derecho que se basa en los derechos individuales,
pretende decir que sin derechos individuales no existe “El derecho”, lo cual lo
considera errado.
Criticas a Dworkin
Aunque se han dado criticas a su teoría como
la de Raz “Proffesor Dworkin Theory of Rights”, Political Studies, 1978 o la de
Regan “Glosses on Dworkin: Rights, Principles and Policies” (Michigan Law
Review, v. 76, 1978) que dicen que la teoría de Dworkin no debe tomarse en
serio (haciendo burla del título de su libro) lo cierto es que Dworkin sí
propone un punto de partida interesante para la crítica del positivismo
jurídico y la filosofía utilitarista.
Por otra parte fundamenta la filosofía
política liberal sobre unas bases más sólidas, progresistas e igualitarias (p.
7).
Recepción de la obra de Dworkin en Europa
En un principio la obra de Dworkin no fue
recepcionada en Europa Continental porque prescindió de hacer referencia a los
principales debates que se realizaban en el Continente. Genaro Carrió, uno de
los críticos más importantes de la obra de Dworkin en español, dice que la obra
de Dworkin (que constituye un importante ataque al positivismo) no mereció la
atención de los autores más representativos de las doctrinas positivistas de
los años ochentas como Bobbio o Ross (Genaro Carrió, “Le opinioni del prof.
Dworkin sul positivismo giuridico” en Materiali por una Storia della Cultura
Juridica).
Muchos autores europeos que lo citan se
limitan a etiquetarlo como “un apologeta del sistema americano” o de “neoiusnaturalista”
para evitar un enfrentamiento
directo con la incomodidad que producen sus tesis. Y en verdad si es un autor
incómodo porque pone en cuestión tres aspectos:
1.
Los presupuestos del positivismo jurídico
2.
Los presupuestos de la filosofía política
utilitarista
3. Rescata
la filosofía política del conservadurismo
(p. 8)
La Tesis del positivismo
Ronald Dworkin rechaza el positivismo y el realismo
explícitamente y rechaza el positivismo desde la perspectiva metodológica (Ver
Bobbio “Sul positivismo giuridico, Rivista de Filosofía / Alf Ross “El concepto
de validez y otros ensayos”, U. Scarpeilli “Cosa e il positivimo giuridico”).
Dice que una concepción del derecho que niegue la separación
absoluta entre el derecho y la moral y que no acuda a principios de justicia
material preestablecidos – como hacia el viejo iusnaturalismo – es una doctrina
peligrosa.
Afirma que en la práctica jurídica de los Tribunales, la no distinción entre moral y derecho no es tan clara como sostienen los
positivistas (p. 8). Toma como punto de referencia la Teoría de Hart porque
considera que es la visión más depurada del positivismo (Distinción rígida
entre Derecho y Moral).
Normas, Directivas (Policies)
y Principios
Dworkin en su “ataque al positivismo” parte de la distinción
lógica entre:
- Normas
- Normas
· - Directrices políticas (Policies)
· - Principios
Según Dworkin el modelo positivista sólo tiene en cuenta las
normas que tiene la particularidad de aplicarse en toto (“todo o nada”) o no aplicarse.
El “Test del pedigree” utilizado por Hart que permite
identificar las normas mediante “La regla de reconocimiento” sólo sería
adecuado sin se afirma con el positivismo – que el derecho es un conjunto de
normas – pero inadecuado si además de esta visión unilateral del derecho se
afirma que junto con las normas existen directrices políticas y principios que
no pueden identificarse por su origen,
sino por su contenido y fuerza argumentativa (p. 9).
Sobre “La Regla de reconocimiento de Hart”
Dice Calsamiglia que las doctrinas positivistas más
desarrolladas han utilizado como criterio de identificación del sistema
jurídico una norma clave. Tal es el caso de la norma fundamental de Kelsen o la
regla de reconocimiento de Hart. La regla de reconocimiento de Hart consiste en
una práctica social que establece que las normas que satisfacen ciertas
condiciones son válidas. Cada sistema normativo tiene su propia regla de
reconocimiento y su contenido varía y es una cuestión empírica. Hay sistemas
jurídicos que reconocen como fuente del derecho un libro sagrado, o la ley, o
las costumbres, o varias fuentes a la vez. La regla de reconocimiento es el
criterio que utiliza Hart para identificar un sistema jurídico y fundamenta la
validez de todas las normas derivadas de él.
Critica de Dworkin al “Test del pedigree” o “Test de
origen”: No incluye Directrices y Principios:
El criterio de identificación de los principios y de las
directrices no puede ser el “Test de origen”. Las directrices (policies) hacen referencia a objetivos a objetivos
sociales que se deben alcanzar y que se consideran socialmente beneficiosos.
Los principios hacen referencia a la
justicia y a la equidad (fairness). Mientras que las normas se aplican o no se
aplican, los principios dan razones
para decidir en un sentido
determinado, pero a diferencia de las normas, su enunciado no determina las
condiciones de su aplicación. El contenido material del principio – su peso
específico – es el que determina cuándo se debe aplicar en una situación
determinada (p. 9).
Los principios – además – informan las normas jurídicas
concretas de tal forma que la literalidad de la norma puede ser desatendida por
el juez cuando se viola un principio que en ese caso específico se considera
importante. Para dar fuerza a su argumento da una serie de ejemplos:
- El caso Riggs vs. Palmer resuelto en 1889 por la Corte de New York en el cual la Corte condenó por asesinato a un nieto que mató a su abuelo para cobrar una herencia y además le privó de la herencia – en contra de la letra de la ley – justificando el apartamiento de la ley en el principio de que “nadie se puede favorecer de sus propios delitos o dolo”.
- - El caso Henningsen vs. Bloomfield Motors resuelto Corte New Jersey en 1960. En donde Hennignsen compra un coche y en el contrato de compra hay una cláusula de exención que dice que la responsabilidad del fabricante se limita a arreglar las partes defectuosas. Debido a un defecto de fabricación del coche Henningsen tiene un accidente en el que es herido. Afirma que el fabricante debería indemnizarle por daños y perjuicios, a pesar de la cláusula. El Tribunal falla en su favor. Dworkin muestra que en el momento de tomar la decisión, el tribunal estaba influenciado por una serie de principios y directrices que se entremezclan y que, juntas, otorgan la autoridad de crear una norma con responsabilidad del fabricante por los defectos del automóvil. (J. G. Ridall, “¿Todo el tiempo por ahí? Ronald Dworkin”, en: Teoría del Derecho, Barcelona, Gedisa, 2000, p. 139).
Reacciones de los positivistas ante la crítica de Dworkin:
Los positivistas – ante la critica de Dworkin – han
reaccionado de modos muy diversos. Algunos como Genaro Carrió (“Principios
Jurídicos y Positivismo Jurídico”, Buenos Aires, Abeledo Pérrot, 1970, p. 74),
han sostenido que el ataque de Dworkin al positivismo es más aparente que real
y que se mueve todavía en el ámbito del positivismo. Otros han señalado que una
modificación de la regla de reconocimiento sería suficiente para invalidar las
críticas. Mientras que desde otras perspectivas se ha afirmado que Dworkin
representa un nuevo renacimiento del iusnaturalismo (p. 10). Para la critica de Hart a Dworkin se puede
ver H.L.A Hart “Un nuevo desafío del positivismo”, en: Sistema, 1980. También el texto de Ken Greenwalt, “Discretion and
Judicial Decision: The Elusive Quest for the Fetters that Bind the Judges”, en:
Columbia Law Review, 1975.
[1] Introducción
al libro de Ronald Dworkin, “Los Derechos en Serio”, Barcelona, Ariel, 2005.
