Quizás sea el Capítulo V del Concepto del Derecho de H.L.A. Hart el núcleo central de su filosofía del derecho. El Capitulo titulado "El Derecho como unión de reglas primarias y secundarias" específica que la combinación de reglas primarias (órdenes o mandatos de carácter general respaldados por una amenaza de sanción producidos por un soberano o autoridad legitima y habitualmente obedecidos por unos súbditos o destinatarios- en la definición de Jhon Austin en el "Objeto de la jurisprudencia") que otorgan deberes, no son las únicas reglas, ya que existen reglas secundarias que evitan la falta de certeza, de estaticidad y de organización de la fuerza de las reglas primarias y que otorgan potestades y no deberes. Como se sabe Hart clasifica estas reglas secundarias en tres tipos:
(i) Regla de reconocimiento (rule of recognition) que tiene como finalidad reconocer las reglas primarias o secundarias que forman parte del sistema jurídico y que puede ser un catálogo escrito de leyes, las normas que dicte un soberano (el ejemplo del Rex de Fuller); o las que apruebe un cuerpo legislativo, o las normas consuetudinarias seguidas conjuntamente o dictadas en una sentencias por el juez (adjudicadas en términos de Hart) son reconocidas en una determinada sociedad, es decir que son normas existentes o válidas y deben ser cumplidas. Esta regla de reconocimiento es la que permite evitar la falta de certeza de las reglas primarias, ya que se trata de una indicación afirmativa e indiscutible de que se trata de una regla que debe ser obedecida por el grupo. Dice Hart que, "La existencia de tal regla de reconocimiento puede asumir una enorme variedad de formas simples o complejas. Como ocurre en el derecho primitivo de muchas sociedades, ella puede consistir simplemente en que en un documento escrito o en algún monumento público [Código de Hammurabi que estaba en una piedra] hay una lista o texto de reglas, dotado de autoridad (...) En un sistema jurídico desarrollado las reglas de reconocimiento son, por supuesto, más complejas; en lugar de identificar las reglas exclusivamente por referencia a un texto o lista, ellas lo hacen por referencia a alguna característica general poseída por las reglas primarias. Esta puede ser el hecho de haber sido sancionado por un cuerpo específico [el legislador por ejemplo], o su larga vigencia consuetudinaria [la costumbre por ejemplo: criterio objetivo su utilización reiterada y constante y el criterio subjetivo "opinio necessitatis" o la consideración general de que se consideran como válidas], o su relación con la las decisiones judiciales" (pp. 118) que son criterios de identificación que una determinada regla pertenece a un sistema jurídico.
(ii) Reglas de cambio o modificación y de derogación (rules of change). Remedian el carácter estático de las reglas primarias. La forma más simple de tales reglas es aquella que faculta a un individuo o cuerpo de personas [legislativo] a introducir nuevas reglas primarias para la conducción de la vida del grupo, o de alguna clase de hombres que forman parten de él, y a dejar sin efecto las reglas anteriores. Dice Hart que tales reglas de cambio y de derogación pueden ser simples o complejas ya que pueden ser limitadas o ilimitadas y pueden especificar en forma más o menos rígida el procedimiento a ser seguido para llevar a cabo esta modificación, cambio o derogación de las reglas primarias (p. 119).
(iii) Reglas de autorización / reglas de adjudicación (rules of adjudication): Dan facultades a sujetos privados o públicos para crear reglas. Por ejemplo, las reglas que facultan a los sujetos privados de contratar, otorgar testamentos o en general realizar negocios jurídicos y obligaciones. Por otra parte están las reglas que autorizan o facultan a determinadas autoridades públicas para ejercer alguna potestad como por ejemplo dictar leyes en un procedimiento debido, en el caso del legislador, o de dictar una sentencia en el caso del juez. En este último caso Hart establece que el juez adjudica a través de un proceso una determinada sanción u obligación por medio de una sentencia. Sobre este tipo de reglas dice Hart: "El tercer complemento del régimen simple de reglas primarias, usado para remediar la insuficiencia de la presión social difusa que aquél ejerce, consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha transgredido una regla primaria. La forma mínima de adjudicación consiste en tales determinaciones, y llamaremos a las reglas secundarias que confieren potestad de hacerlas 'reglas de adjudicación'" (p. 120).
Hart subraya que la combinación de reglas primarias (reglas de mandato + amenaza que confiere deberes) y las reglas secundarias (reglas sobre reglas primarias que confiere potestades) dan lugar a que muchos de los conceptos jurídicos y políticos relacionados con el derecho se puedan explicar mejor. Así por ejemplo, con relación a los conceptos jurídicos la combinación entre reglas primarias y secundarias permite elucidar categorías como la de obligación, derecho subjetivo, validez, fuentes del derecho, legislación, jurisdicción y sanción. A su vez el doble carácter de las reglas (primarias y secundarias) permite clarificar conceptos que se encuentran en la intersección de la teoría del derecho con la teoría política, tales como Estado, autoridad y funcionario (pp. 121 y 122).
Referencias tomadas de H.L.A Hart, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004.
Enlaces:
- Normas primarias y secundarias por Lawrence Solum.
- Michael Payne, Hart's Concept of a Legal System, 18 Wm. & Mary L. Rev. 287 (1976), http://scholarship.law.wm.edu/wmlr/vol18/iss2/4
- Michael Payne, Hart's Concept of a Legal System, 18 Wm. & Mary L. Rev. 287 (1976), http://scholarship.law.wm.edu/wmlr/vol18/iss2/4
