Gaviota Jurídica como siempre ayudándonos a crear iniciativas y sobretodo animándonos a escribir nos ha escrito lo siguiente en un comentario:
Gonzalo,
Yo por acá poniendo problemas otra vez, con este tema que me parece fundamental para poder entender bien qué es lo que ocurre en países como el nuestro, más aún enmarcado en un escenario colombo-venezolano. El comentario incluye varios elementos, algunos de forma, y algunos de fondo respecto de la ponencia por etapas. Es posible que por espacio, responda en dos comentarios. No lo hago en ingreso aparte en mi blog para no interrumpir la secuencia que estoy siguiendo en materia de campañas presidenciales.
COMENTARIOS SOBRE LA FORMA:
1) Fabuloso que la idea de Mariana Jaramillo de construir una ponencia por etapas, y de manera interactiva, coja fuerza. Felicitaciones por el 'atrevimiento' que probablemente parecerá exótico en un escenario 'tan' académico con el de las Jornadas.
2) A pesar de haber hecho parte de estas discusiones, considero que es complejo para el lector seguir el hilo de algunas discusiones, por lo que sugeriría una especie de índice (personalmente creo que un diagrama de flujo sería ideal) para entender el orden en que se tratan los temas.
3) Mi especial reconocimiento por seguir en la titánica labor de incluir el debate en los blogs como una fuente de discusión académica seria, y la forma como esta discusión y aquella 'formal' pueden coexistir y complementarse. En eso, sin duda, junto con Bovino en Argentina, eres un precursor de la gran tarea en estas tierras.
4) Consideraría útil que entre entrada y entrada, existiera un comentario enmarcado como 'narrador' o 'moderador' del debate, en donde el lector pueda tener claro que se trata de un comentario por fuera de los textos citados.
(Continuaré en comentario aparte con las cuestiones de fondo)
Gaviota gracias por el ánimo y la ayuda de siempre, te responderé en dos partes. En primer lugar sobre el formato de la ponencia por entregas y luego sobre la organización del escrito base para la ponencia de las IV Jornadas Colombo - Venezolanas de Derecho Constitucional.
1. La Ponencia por entregas
La ponencia por entregas fue ideada por Ann Althousse en Estados Unidos, quien en un Encuentro de Blawgers en el Berkman Center for Internet and Society decidió escribir su ponencia en el blog, apoyarse con los comentarios de sus lectores que respondía en el mismo blog y así iba construyendo su escrito. En la parte inicial expusó la dificultad del formato blogger para realizar este tipo de ejercicios, ya que como sabemos los posts van de primero a último, pero al final terminan leyéndose de último a primero ya que la información es secuencial. Blogger no ha hecho ningún cambio en la plataforma para permitir que los escritos secuenciales se organicen al final de manera que se puedan leer ordenadamente, así que le toca a uno hacer manualmente dicha labor.
Aún así la ponencia por entregas publicadas en el blog tiene la ventaja de la discusión con los comentaristas, que pueden modificar la idea central del autor del escrito cuando ya tenía el esquema en la cabeza. La discusión y la respuesta a los comentarios lo puede llevar a otros rumbos, quizás más interesantes, pero el autor tiene entonces que para mantener la línea de argumentación, hacer esfuerzos, como convencer a los comentaristas que se podría pasar a discutir otros puntos que le interesa tratar en el escrito. El resultado de la ponencia por entregas de Ann Althouse lo tituló ¨Why a Narrowly Defined Legal Scholarship Blog is Not What I Want: An Argument in Pseudo-Blog Form¨ .
Mariana Jaramillo en Colombia, también exploró la ponencia por entregas para el Encuentro de Blawgers en Bogotá en el 2009 y el resultado fue bastante bueno. Mariana comenzó con una idea base que fue desarrollando, el conocimiento para dummies, sin abandonar las respuestas a los comentaristas que desarrollaba también en la ponencia central. El resultado lo pueden leer en su blog y en el próximo artículo de su ponencia en el libro de blawgers, aquí la tercera parte de la entrega. Pediré a Mariana permiso para subir su ponencia por entregas al blog para ver el resultado final.
Alberto Bovino en Argentina también ha explorado la discusión o los debates de temas como la educación jurídica, soy un blawger y un abogado que da clase, y el nuevo debate sobre el "Fascismo Saludable". La finalidad de dichas discusiones en principio no eran con ánimo de escribir una ponencia para un evento académico, pero el resultado final de la discusión bloggil sobre la enseñanza del derecho va a ser publicada en la Revista Academia de la UBA información aquí.
Este tipo de ejercicios que pretender cruzar el espejo de Alicia, tienen como finalidad crear lazos de comunicación entre el mundo virtual académico (MVA) y el mundo formal académico (MFA), pero que en esta ocasión el MVA sea el que vaya dando la pauta.
2. La Ponencia por entregas en las IV Jornadas Colombo Venezolanas de derecho Constitucional.
Hemos decidido tomar el formato de la ponencia por entregas para un escenario más formal, las IV Jornadas Colombo - Venezolanas que se llevarán a cabo el próximo jueves 13 y viernes 14 de esta semana en la Universidad Externado de Colombia en Bogotá (Salón D-200). Mi ponencia es el viernes a las 2.30 p.m. El título de la ponencia como adelante en el post anterior es ¨Hacia un concepto de constitución postneoconstitucionalista. Los dilemas de la jurisdicción constitucional y los derechos sociales fundamentales para el 2020¨ y ya tiene un escrito de base que puede leer aquí.
El escrito de base esta conformado por una serie de post que se han publicado en este blog. La organización del escrito de base depende de las temáticas que voy a desarrollar en la ponencia y se enfoca en tratar de establecer un concepto de Constitución postneoconstitucionalista, concentrándome en dos aspectos: los dilemas de la jurisdicción constitucional y los derechos sociales fundamentales, la fecha de esa posible nueva conceptualización es el 2020. La organización de los posts del escrito base ha sido la siguiente:
1. En primer lugar se incluye el post Concepto de Constitución en contra de Guastini, un post de noviembre de 30 de noviembre de 2009, en donde empiezo a aproximarme a una definición de constitución siendo critico con la idea de Guastini de que el concepto de liberal de Constitución esta en desuso o es anacrónico, aspecto que no comparto con el autor italiano porque pienso que en nuestros días el concepto de Constitución que pregona la división de poderes, la protección de derechos y la explicación de la norma jurídica suprema en la organización política democrática, que plantearon en su momento la burguesía liberal, se encuentra renovado y es la aspiración de cualquier estado que se precie de tener una Constitución. De tal modo que sin Constitución no hay democracia, pero sin democracia no hay Constitución. Y estoy hablando de democracia - liberal.
2. Después de la discusión del concepto de Constitución con Guastini, la ponencia de base comienza con un post de Gaviota Jurídica que me llevo a postular una nueva tendencia dentro del constitucionalismo, o la teoría del derecho constitucional, el postneoconstitucionalismo. El post de Gaviota Jurídica comenta varios post de la región sobre una columna de Ronald Dworkin, en donde reflexiona la frase de Sonia Sotomayor en las audiencias de confirmación como Juez de la Corte Suprema de Justicia en Estados Unidos, en la que prometió guardar ¨Fidelidad a la ley¨. Mientras Dworkin y varios comentaristas como Roberto Gargarella, Geraldina González, Heber Joel Campos y Ramiro Álvarez Ugarte, pensaron que era un rechazo a la tendencia del derecho dúctil y la interpretación discrecional y principialista del neoconstitucionalismo y un arrepentimiento que podría servir de sustento a los positivistas dogmáticos o neopositivistas, mi reflexión es que Sotomayor contestó bien a la pregunta de los senadores, ella va a guardar fidelidad a la ley en su labor, pero siendo la ley abierta e interpretable tendrá que evidentemente crear derecho cuando por ejemplo tenga que aplicar cláusulas como ¨libertad de expresión¨, ¨Debido Proceso¨ e ¨Igualdad¨, como lo ha venido haciendo la C.S.J desde 1803 con el fallo Marbury vs. Madison.
3. Después de esta reflexión de la buena respuesta que dio Sotomayor en las Audiencias, que yo intérprete como ser fiel a la ley es ser fiel a la interpretación discrecional porque la ley y la Constitución en la actualidad es abierta, llena de contenidos axiológicos y de principios que la sustentan, maleable o dúctil, paso a proponer una nueva tendencia, el postneoconstitucionalismo. El postneoconstitucionalismo tiene como fundamento de que la discusión entre neoconstitucionalistas y positivistas que ha sido la base de varios Congresos y charlas, se esta agotando, e incluso se esta volviendo aburrida y harta. La razón es que todos sabemos que un retorno, si es que en algún momento se presentó esta tendencia realmente, a que el juez a la manera de Montesquieu, sea la ¨Boca que pronuncia las palabras de la ley¨, que este atado a ella y que funcione como una máquina sin discreción alguna, es imposible en la actualidad y hace parte ya de un pasado muy remoto. El juez en la actualidad, y desde siempre diría yo, crea derecho, en mayor o menor medida. Que la Constitución sea el fundamento de esta discrecionalidad si es novedad, pero mi posición es que este hecho no tiene marcha atrás y por ende la discusión con los positivistas es inocua.
4. Por tanto, se debe plantear una nueva propuesta teórica que denomine postneoconstitucionalismo, que parte de lo que ES, la interpretación discrecional de los jueces que se basa en la Constitución, para mirar QUÉ HACER, teoría práctica. Ahí surgen los 8 principios del postneoconstitucionalismo que son resumidos en los post de la parte central de la ponencia de base y que son los siguientes.
Presupuestos del postneoconstitucionalismo:
i. Parte del hecho de que los jueces toman decisiones a partir de la interpretación de principios jurídicos positivizados o no y por ende desecha el debate positivismo vs. neoconstitucionalismo.
ii. Explica la irrupción de los test de ponderación y de razonabilidad como forma de limitar la labor del juez, adjudicación en términos anglosajones, de una manera critica.
iii. Escoge dentro de los diversos tipos de neoconstitucionalismo, por ejemplo entre el alexyano y el dworkiano, el más integral, es decir el que explique de una manera mucho más amplia y a la vez compleja, el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho.
iv. Entiende que el fenómeno de la jurisprudencialización del derecho no es solo un fenómeno propio del derecho constitucional sino del derecho en general.
v. Encuentra la crítica contramayoritaria innecesaria, en el sentido que la democracia de mayorías entro en crisis y nos encontramos ahora en una democracia constitucional o de valores que debemos defender ante la irrupción de neopopulismos u otras formas de instrumentalización de la democracia. En este sentido se convierte de una teoría realista a una teoría defensiva y en cierto sentido militante.
vi Parte de la comprensión que la constitucionalización del derecho se debe analizar a su vez con fenómenos como la internacionalización y la globalización del derecho, pero explica no solamente cómo el derecho constitucional se internacionaliza y globaliza sino a su vez cómo el derecho internacional se tendrá que constitucionalizar para solucionar problemas como el multiculturalismo y el pluralismo jurídico.
vii. Los fundamentos postneoconstitucionalistas no admiten dogmatismos o fanatismos de sus propias tesis e incentiva, por ende, la crítica a sus pilares. De tal manera que no es fundamentalista en este sentido.
viii. El postneoconstitucionalismo encuentra el debate de la justiciabilidad y reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) como derechos fundamentales superado. Los DESC son derechos fundamentales plenos y por ende deben ser desarrollados, protegidos, tutelados y judicializados. Los derechos sociales fundamentales no admiten argumentos que los distingan para negarlos como el de escazes de recursos, la diferenciación por generaciones o el carácter positivo y negativo de éstos. La teoría postneoconstitucionalista se encargará de establecer las herramientas teóricas y conceptuales para la interpretación de estos derechos, la resolución de conflictos con otros derechos fundamentales y elementos criticos sobre la labor judicial y legislativa en el desarrollo de estos derechos.
5. Una vez expuestos estos principios la ponencia de base finaliza con dos posts, el comentario al libro editado por Miguel Carbonell y Leonardo García ¨El canón neoconstitucional¨ (aqui) que explica someramente esta tendencia y la necesidad de ir creando una teoría prospectiva para el 2020 a la manera que Jack Balkin en su obra ¨La Constitución para el 2020¨ empezará a proponer (aquí), y un post sobre la definición de los principios jurídicos que son uno de los pilares del neoconstituiconalismo (aqui).
6. Ahí vamos con la ponencia de base, y continuaremos esta semana en los siguientes post mezclando la metodología. Por un lado seguiremos trabajando en el núcleo central de la ponencia que se enfocará en los derechos sociales fundamentales y los dilemas de la jurisdicción constitucional para el 2020 y respondiendo las inquietudes de los comentaristas. Se mezclaran en algunos post los avances con las respuestas y por esto es que el resultado final del escrito es imprevisible. Sin embargo el punto en que no se puede desviar el ejercicio es llegar a desarrollar un concepto de constitución postneoconstitucionalista. La ponencia final será leída en el marco de las IV Jornadas Colombo Venezolanas, el viernes 14 de mayo a las 2.30 en salón D- 200 de la Universidad Externado.
Pd1 . Una buena cosa, la ponencia base que esta en Slidshare, otra vez aquí, tiene la posibilidad de ir a los links originales con tan solo un click en el mismo documento, esto facilita también la lectura de las notas al pie de página a través de los enlaces originales.
Pd2. Lectores los ánimo a participar con comentarios en la construcción de esta ponencia.
