Los dilemas de la jurisdicción y los derechos sociales fundamentales para el 2020 (II)

¨Traffic in BogotᨠIlustración de Adalberto Camperos

En el 2020, diez años después de este encuentro, ojalá que estemos celebrando las IX Jornadas de derecho constitucional colombo – venezolanas en Caracas. Que nos sigamos viendo como buenos hermanos y contándonos cómo nos ha ido en cada uno de nuestro países con la aplicación del derecho constitucional. No estoy seguro si para esa época ya tendremos terminado la línea de Transmilenio por la calle 26, si ya se habrá al menos abierto un pequeño roto para iniciar las obras del metro y del tren de cercanías en Bogotá, si la guerrilla habrá cedido a su violencia cotidiana y si el problema del narcotráfico se habrá terminado, soy escéptico en que estos últimos problemas se solucionen para esa época, perdonen mi falta de optimismo. Tampoco sabremos si definitivamente el problema de pobreza que ronda en más del 50% por ciento de la población colombiana, según las últimas cifras, habrá mermado o continué como una vergüenza nacional.

En Venezuela, no sabremos si Hugo Chávez seguirá gobernando, si su equipo de fútbol clasificará al mundial, si ganarán una vez más la corona de miss universo, si los problemas de tráfico de Caracas se habrán solucionado o si seguirán con las eternas colas con los buhoneros de la economía informal aprovechando el atasco para vender sus productos en la supervivencia del subdesarrollo. Tampoco sabremos si a pesar de que la Revolución Bolivariana, que cumpliría 21 años si se mantiene, habrá podido acabar con el problema del hambre y la desigualdad o si continuarán, como hasta ahora, los ranchitos, la exclusión y la miseria de gran parte de la población de nuestro hermano país.

La futurología o la prospectiva no es mi especialidad y no quiero emular al astrólogo Mauricio Puerta ni convertirme en un Nostradamus criollo que pretende adivinar lo que pase de aquí en una década. Sin embargo, siguiendo el ejercicio que el constitucionalista Jack Balkin ha realizado en Estados Unidos, vamos a tratar de especular sobre lo que podría pasar con el derecho constitucional en diez años, vaticinando, y repito solo a manera de especulación, lo que podría pasar en el 2020 en dos aspectos bien importantes del constitucionalismo moderno, los dilemas que afrontaría la jurisdicción constitucional y la comprensión y aplicación de los derechos sociales fundamentales. El análisis de estas dos temáticas se realizarán teniendo en cuenta especialmente dos puntos, en primer lugar lo que tiene que ver con una tendencia que hemos denominado en otros post como postneoconstitucionalista, y en segundo lugar una definición de constitución que se adapte a esta nueva forma de analizar el derecho constitucional.

1. La Jurisdicción Constitucional.

1.1 Echando un poquito para atrás (Antecedentes)

Quizás si pudiéramos contarles a los primeros constitucionalistas del siglo XIX que en la actualidad existe una jurisdicción especializada que es guardiana de la Constitución, no solo se hubieran sorprendido, sino que en algunos casos se hubieran preguntado y eso para qué sirve. Si bien es cierto en el ámbito anglosajón el fallo del médico Bonham por parte del juez Coke en el siglo XVII se convierte en el primer antecedente de un control de las leyes que se basa en una norma superior, ver aquí, no sería sino con la teorización de Hamilton en el número 78 del los Papeles del Federalista en donde se explicaría políticamente el control de constitucionalidad. Porque la Constitución es elaborada por el pueblo, diría Hamilton, las leyes que son elaboradas por el poder constituido de los representantes pueden no aplicarse cuando entren en contradicción con la Constitución. Los jueces serían los que tendrían el poder de inaplicar una ley que vaya en contravía de la Constitución porque serían un poder neutral políticamente.

Con esta lógica el juez Marshall en 1803, inaplicaría el decreto que ordenaba nombrar al juez Marbury, federalista, en el poder judicial porque la ley que posibilitaba dicho nombramiento hecho por Adams a la medianoche (Judicial Act de 1789), era inconstitucional. Esto daría lugar a una inconstitucionalidad por consecuencia y por ende Marbury no tendría derecho a ocupar su cargo como juez de paz. Esta sentencia, que algunos critican por tener una motivación política, Marshall según algunos querría contener el poder de Jefferson estableciendo un control judicial de las leyes, o querría ayudarlo y evitar que le nombraran jueces de una tendencia política distinta, dio lugar al moderno control de constitucionalidad (aquí Miguel Carbonell sobre el fallo).

Aunque los historiadores del derecho estadounidenses han explicado que Marbury vs. Madison fue un fallo poco conocido en su época y que el control de constitucionalidad de las leyes estatales solo se aplicó después del triunfo de los Yankees sobre los Confederados, es decir con posterioridad a la Guerra Civil que fortaleció el poder de la federación, lo cierto es que dicha sentencia se convirtió en el hito histórico más importante del constitucionalismo moderno por sus implicaciones respecto a la teoría política que se venía sustentando hasta dicha fecha, especialmente la idea de la soberanía de la ley de corte roussoniano.

Para Rousseau, el modelo político perfecto estaba sustentado en la ley. Si el pueblo era el soberano, y éste elaboraba la ley, la obediencia del derecho estaba garantizada porque era el pueblo el que hacía la ley siguiendo el principio de autonomía o autoregulación. Es decir que el ciudadano obedecía la ley porque él mismo la creaba. La ley además era lo más razonable según el autor francés, porque estaba fundada en la voluntad popular, y la razón se fundaba en el interés general de la mayoría, y por ende, por encima de ésta no existía normatividad alguna.

Sin embargo, fue Sieyés, en ¿Qué est que-ce le tier état? (¿Qué es el tercer estado?), el que primero se opondría a la idea de soberanía popular de Rousseau, formulando la explicación del poder en la entelequia de la soberanía nacional. Sieyés también explicaría que hay que diferenciar entre dos poderes, el poder constituyente, es decir el pueblo llano que solo actúa en el momento de elaborar la Constitución, y el poder constituido, los representantes, poder indirecto o mediato que elabora la ley. Con esta explicación la idea de la ley como soberana quedaría desmitificada, y se daría paso a una norma de jerarquía superior que sería la Constitución, el Contrato Social en toda plenitud. Sin embargo, en Europa no se establecería el control de constitucionalidad de las leyes, sino en algunas experiencias puntuales como en Suiza, 1874, en donde se podían controlar por los jueces las leyes elaboradas en los cantones.

En Colombia, en cambio, se acogen desde temprano las tendencias norteamericanas, por ejemplo con la traducción de la Constitución de Estados Unidos por parte de Miguel Pombo, y la simpatía de algunos constitucionalistas anglófonos como Florentino González, el esposo de Bernardina Ibáñez (Ver aquí). Si bien es cierto, algunos constitucionalistas como Restrepo Piedrahita indican que en la Constitución de Cundinamarca de 1812 e incluso en la Ley Fundamental de Angostura, se encuentran los antecedentes de nuestro control de constitucionalidad, con el Senado de Censura y Protección, no sería sino con las Constituciones Confederales y Federales de 1853, 1858 y especialmente con la Constitución de 1863 de los Estados Unidos de Colombia, en donde se presenta por primera vez un control mixto de constitucionalidad. Lo mixto del control era que la ley, en todo caso soberana, no podía dejar de aplicarse sino una vez el Senado diera la aprobación definitiva, después de un primer fallo de la Corte Suprema de Justicia que la suspendía con concepto del Procurador incluido. El control de constitucionalidad que se aplicó durante la federación todavía no ha sido estudiado suficientemente, pero lo que se aprecia es que desde aquella época se tenía plena conciencia de la idea política de la supremacía de la Constitución. Especialmente con relación a las leyes de los estados que no podían ir en contravía de la Constitución Federal.

Los europeos tardarían unos años más para tener desmitificar la idea de soberanía de la ley, y no sería sino con las Constituciones de 1919 en Alemania y las Constituciones checas y austriaca de 1920 en donde se empezaría a implementar la idea de un control de constitucionalidad de las leyes por parte de los jueces.

El derecho constitucional moderno, desde la perspectiva continental, fue teorizada en el período de entreguerras por los alemanes, austriacos e italianos. Hans Kelsen, Carl Schmitt, Rudolph Smend, Hermann Heller, Adolph Merkl, Constantino Mortati fueron los primeros constitucionalistas propiamente dichos, que empiezan a establecer la idea de que la Constitución es una norma jurídica suprema. Hans Kelsen, el jurista más importante del siglo XX, establecería que la Constitución es una norma suprema pero no desde el punto de vista político como se venía sosteniendo desde la explicación de Sieyés, sino desde el punto de vista eminentemente jurídico. La Constitución es norma de normas, o es suprema, porque posibilita la creación, validez, de las demás normas del ordenamiento. La Constitución en sentido positivo, son aquellas normas sobre procedimiento legislativo en donde se establece la competencia y el procedimiento para crear las demás leyes del ordenamiento, esta será la parte más importante de la Constitución y explicará su rango o jerárquia superior.

Los primeros tribunales constitucionales especializados se crearían en Austria, bajo la idea de Kelsen de que los jueces deben ser los defensores de la Constitución por se un poder imparcial que funciona con una lógica jurídica y no politica. Esta tendencia se impondría a la idea de política de Carl Schmitt de que debería ser el Presidente del Reich el que hiciera el control de constitucionalidad. De esta manera se empieza a delinear lo que conocemos ahora como la jurisdicción constitucional que tendría como primera labor hacer el control de constitucionalidad de las leyes respecto a la Constitución.

Sin embargo, en Colombia y en Venezuela, como explicábamos, ya se venía haciendo uso de la figura del control de constitucionalidad de las leyes desde mediados del siglo XIX, y utilizando un mecanismo inédito, ya que cualquier ciudadano podría impugnar una ley como inconstitucional, lo que conocemos ahora como la acción pública de inconstitucionalidad. De dónde viene esta posibilidad de todo extraña en el constitucionalismo comparado, todavía no se ha establecido de manera definitiva, pero algunos indican que tuvo orígenes en la posibilidad que tiene cualquier ciudadano de demandar leyes ante los jueces en Estados Unidos y otros consideran que tiene origen en el constitucionalismo suizo, queda por investigar. Lo cierto es que en 1910 con los miembros del Partido Republicano en el poder, ver el estudio de Maria Luisa Rodríguez Peñaranda sobre el tema, se introdujo hace 100 años la posibilidad de que se hiciera un control judicial y solo judicial de las leyes. El Acto legislativo No 3 de 1910 en el artículo 41 estableció que la Corte Suprema de Justicia hiciera el control de constitucionalidad de las leyes en Colombia, además en el artículo 40 de la misma ley se dio la posibilidad de utilizar la figura de la excepción de constitucionalidad sobre el presupuesto de la supremacía de la Constitución, es decir que cuando una ley iba en contra de la Constitución ésta no se podía aplicar (Continuará)

Links:

- Maria Luisa Rodrigez Peñaranda, ¨La dificultad contra - mayoritaria en el caso colombiano: Acción pública de inconstitucionalidad y democracia participativa¨, en: Revista de Derecho del Estado, No 8, Bogotá, junio 2000, pp. 213 - 252

- Roberto Gargarella, "La dificultad de defender el control judicial de las leyes", en: Isonomía, No 6, abril 1997, pp. 55 - 70

- Miguel Carbonell, "Marbury vs. Madison: regreso a la leyenda",versiones anteriores de este ensayo publicadas en: Lex, difusión y análisis, No 120, México, junio de 2005, pp. 66 - 73

- Daniel Gutiérrez Ardila, "La diplomacia constitutiva en el Nuevo Reino de Granada (1810 - 1816)", en: Historia Critica, No 3, enero - junio de 2007, pp. 38 - 71