Universidad Externado de Colombia
Departamento de Derecho Constitucional
Maestría Derecho Público 2014 – 2015
Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves
Programa:
Poder Constituyente y Constitución
1.
Concepto de Constitución
1.1.
Concepto consensuado y amplio. “Norma jurídica
suprema creada por el pueblo que divide poderes y protege derechos y que
permite la creación de las demás normas del ordenamiento estableciendo los
procedimientos y órganos de creación de normas”
1.2.
Historia del concepto:
a. Politeia
(Loewenstein, Matteucci) No se presenta no es una norma jurídica creada por el
pueblo, es una descripción del todo. 170 Constituciones de Aristóteles, la
Constitución de Atenas por ejemplo. No sólo lo jurídicio, sino también la
organización política, religiosa, cultural etc.
b.
Costitutio romana. (Charles McIlwain) No se
presenta porque aunque es una norma superior y allí se crea etimológicamente el
concepto no es creada por el pueblo, sino por el Emperador.
c.
Carta Magna 1215 y Bill of Rights 1689. No son
constitución en sentido estricto aunque es una tabla de derechos. Son la
historia de una parte de la Constitución, los derechos humanos o derechos
fundamentales, pero no sería constitución.
d.
Leyes Fundamentales y Leges imperii (Maquiavelo,
Hobbes y Bodino). Son las normas necesarias para mantener la monarquía. No son
Constitución.
e.
Constituciones nacen a finales del siglo XVIII y
principios XIX en Estados Unidos, Francia y Polonia. Constitución de Virginia
de 1776 de los landowners, Constitución de Pennsylvania, referendo
constituyente, Constitución de Nueva York de 1777, presidencialismo,
Constitución de Massachusets creada por el pueblo. Constitución en Francia.
Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789, Leyes Fundamentales
y Constituciones de 1791 (estamental), 1793 popular. Constitución de Polonia de
1791. Constitución otorgada por el monarca. Introdujo la igualdad política
entre nobleza y pueblo.
2.2
Perspectivas de análisis doctrinal de la Constitución
a.
Aproximación estatalista. (Georg Jellinek.
Teoría General del Estado de 1900). La Constitución esta determinada por el
Estado. Incluso los derechos fundamentales contenidas en ella se explican por
la idea de autolimitación. Son una autolimitación del Estado. Criticas. El
Estado es una entelequia muy abierto el concepto que no se sabe de qué manera
implementarlo y según Kelsen es la Constitución la que crea el Estado y no al
contrario. Sin Constitución no hay órganos del Estado.
b.
Aproximación jurídica. Kelsen (Teoría Pura del
Derecho, Teoría General del Estado 1925). La constitución en sentido positivo
es aquella norma que contiene los procedimientos y los órganos para producir
otras normas. Criticas es neutral con relación a la idea política de
Constitución.
c.
Aproximación política. Carl Schmitt (Teoría de
la Constitución 1928). Constitución es una decisión política fundamental que
logra la unidad de un estado. La decisión política fundamental se desarrolla en
la Constitución y es la Constitución en sentido material (En la Constitución de
Weimar de 1919: estado social de derecho, estado federal, división de poderes,
protección de derechos). Las normas constitucionales que no contienen dicha
decisión política fundamental serán Constitución en sentido formal o “leyes
constitucionales” ej: normas colores de la bandera, normas administrativas
contenidas en la Constitución (Leyes constitucionales sobre guardabosques).
d.
Aproximación sociológica (Ferdinand Lasalle ¿Qué
es una Constitución?) Son las fuerzas reales de poder y tiene que haber una
correspondencia entre la Constitución real y formal. Si la Constitución formal
no se corresponde con la real – material – será una “mera hoja de papel”.
e.
Aproximación integracionista (Rudolph Smend y
Hermann Heller). Se integran los aspectos políticos y la realidad con la
Constitución. La Constitución es un plebiscito cotidiano que se renueva cada
día. Formas en que se integra: interpretación, mutación constitucional, reforma
a la Constitución. Nuestra definición de Constitución sería de cierta manera
integracionista conjuga los elementos políticos (creada por el pueblo, división
de poderes, protección de derechos) con elementos jurídicos (suprema y que
establece los órganos y procedimientos para crear las demás normas del
ordenamiento)
2.
Poder Constituyente:
2.1.
Concepto amplio de Sieyés. Es el pueblo pero al
ser implementado tiene que ser en Asambleas nacionales constituyentes en 1791
conformado por nobleza, clero y burguesía. Es por ende un poder representativo
y tiene tres limitaciones (Capítulo V de su libro ¿Qué es el tercer estado?)
(i) Temporal, tiene que hacerse la Constitución en un tiempo determinado, (ii)
Competencia: tiene que hacerse Constitución y no otra cosa y (iii) Congruencia:
no se puede ir en contra de la voluntad de los representados. Mandato
imperativo.
2.2.
Concepto de Carl Schmitt. Lo iguala al concepto de soberanía dado por
Bodino. Porque es el pueblo es un poder absoluto, ilimitado, soberano,
indivisible. Es el concepto que toma la Corte Suprema de Justicia y la Corte
Constitucional. Por ejemplo Sentencia C-551 de 2003 fundamentos jurídicos 29 a
32.
2.3.
Limitaciones del poder constituyente en la
práctica
a. La
idea de Constitución como limitación y la idea de Sieyés como limitación.
b. Experiencia
de Sudáfrica. Ley marco y Corte Constitucional ad hoc
c. Normas
preconstituyentes de carácter internacional de derechos humanos y normas de ius cogens. Convención Interamericana y
Carta Democrática de la OEA 2001. Caso Olmedo Bustos vs. Chile (2001) “La
última tentación de Cristo”; caso contra Bahamas de pena de muerte.
d. El
referendo Constituyente. Caso de la aprobación de la Constitución Europea. NO
de Holanda y Francia en el 2005.
e.
Artículo 376 de la Constitución. Asamblea
Nacional Constituyente y Asamblea Nacional Constitucional. Sentencia C- 249 de
2012 empieza a hablar de límites al poder constituyente.
3.
Poder de Reforma.
3.1.
Límites al poder de reforma
a. Formales.
Cláusulas pétreas o de intangibildad expresas
- Temporales.
Prohíben la reforma en un tiempo determinado. Por ejemplo la de 1821 en 10
años.
- Circunstanciales.
Prohíben la reforma en una circunstancia determinada. Francesa de 1946 cuando
el Estado estuviera invadido. En tiempos de regencia
- Axiológicas.
Artículos o elementos que se consideran como esenciales. División de poderes,
protección de derechos, estado republicano, forma federal de Estado etc. (Por
ejemplo artículo 79.3 de la Constitución alemana – Ley Fundamental de Bonn - no
se puede reformar Estado Social de Derecho, participación de Länder en
federación, derechos fundamentales.
Criticas: Esto no ha
impedido que se reformen dichos aspectos o se interpreten: cláusulas amplias en
artículo 277 de la Constitución de Portugal de 1976 (Inconstitucionalidad por
el desuso), cláusulas escuetas como la de República en Italia y Francia se han
reinterpretado. República no sólo que no sea monarquía, sino división de
poderes, protección de derechos, alternancia del poder etc. La tendencia es
volver al concepto material de Constitución.
b. Límites
Materiales. Parten de la idea de la diferenciación entre poder constituyente y
poder de reforma. El poder de reforma no se puede convertir en poder
constituyente y no puede so pretexto de modificar la Constitución cambiar,
derogar o sustituir una Constitución por otra.
- Caso
de la Corte Suprema de la India. “Basic Structure doctine”(Doctrina de la
Estructura básica) 1967 Golaknath v.
State of Punjab (Derechos fundamentales incluida la Parte III de la
Constitución tienen un posición trascendental dentro de la Constitución. En el
caso Kesavananda Bharati v. State of
Kerala de 1973 establece la tesis de la “Estructura básica” el parlamento no puede destruir a través de
la reforma su estructura básica. Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain and
Minerva Mills v. Union of India
se declararon inconstitucionales las enmiendas 39 y 42 de la Constitución.
- Corte
Constitucional Colombiana desde la Sentencia C-551 de 2003 Doctrina de la
Sustitución que en 6 ocasiones ha declarado inconstitucionales reformas a la
Constitución (C-551 de 2003, C-1040 de 2005, C-588 de 2009, C-141 de 2010,
C-249 de 2012, C-1056 de 2012)
-
Yaniv Roznai. Esta doctrina ha migrado a países
como Bangladesh, Pakistan, Taiwan.
https://nyu.academia.edu/YanivRoznai
https://nyu.academia.edu/YanivRoznai
-
Caso mexicano y argentino
c.
Límites Lógicos (Adolph Merkl y Alf Ross) Desde
el punto de vista de la lógica y teniendo en cuenta que no se permiten las
oraciones autorreferentes o que se refieran a sí mismas de esta forma no se
pueden cambiar los artículos de la reforma a través de los mismos artículos
sobre la reforma. Intangibilidad de los artículos sobre la reforma. En algunas
constituciones como la ecuatoriana de 2008 esto se ha constitucionalizado.
4.
Test de sustitución y Test de eficacia en
Colombia:
a. Test
de los 7 pasos (C-970 de 2004)
b. Test
de los 3 pasos (C – 1040 de 2005 Premisa mayor, premisa menor y de síntesis)
c. Test
de eficacia. Proscribe reformas:
- Ad
hoc
- Indirectas.
Fraude a la Constitución
- Aparentes
